论法官自由裁量权及其规制
简述对法官刑事自由裁量权的制约
（ ） 事 自由裁量 权具有 权 力的属 性 一 刑 从 性质上 看 ， 事 自由裁量 权是 一种 司法权 ， 刑 如果法 官 仅仅
刑事 审判 监督包 括 内部和外 部两 种监 督 ：
ｌ ＿ 部监 督。第 一 ， 强立 法机 关对 审判机 关刑事 自由裁 量 夕 加
根 据 自己的 正义观 念和 良知 ， 缺 失具体 的规则 规制 的情况 ， 在 法 行 为的监 督 。 根据我 国宪 法规 定， 级人 民法 院必须对 同级人 民 各
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２ 日 （） ０ 年 月下 １ ０
｛占 Ｉ 缸金 ； ０
简 述 对 法 官 刑 事 自 由裁 量 权 的 制 约
姚 勇 刘瑞 刚
摘 要 法律局 限性 的存 在和 法律价 值之 间的 冲突 ， 法 官实 际上 拥有 决定案件 结 果是什 么的权 力， 使 刑事 自由裁 量权 的合 理使用对 当事人利益的维护是至关重要的。本文通过分析法官刑事 自由裁量权进行制约的必要性， 并提 出合理建议 ， 以使 刑事 自由裁量权 在合 理 范 围内行使 。 关键词 刑 事 自由裁 量权 制约 当事人 利益 文献 标识 码 ： Ａ
官的这种权 力也 会偏离 法律 的正义轨 道， 正如孟 德斯鸠 指 出的那 代表 大会 负责并报 告工作 ； 国家权力 机关有 权对 同级 人 民法 院的
样， 每一个 有权 利 的人都趋 于滥 用权 利 ， 而且 还趋 于把权 力用 至 执法 工作进 行领导和 监督 ， 有权受理 人 民群 众对人 民法院及其 工 极 限 ， 是 一个万 古不 易的 经验 。 这 刑事 自由裁 量权 作为一 种 公权 作人 员 的 申诉 并依法 处置 ， 有权 选举 和罢 免 同级 人 民法院 院长 ， 力， 它的 非个体 性确定 了任何将 公权力 “ 私行 为， 都会对 公权 力所 有权 任免 同级 人 民法 院的 有关人 员 。 根据 《 民代表法》 人 的规 定 ， 代表 的社 会利 益 的否定 。法 官刑事 自由裁 量 中的 “ 自由” 因素 的 人 民代表 可 以通 过建议 、 批评 、 问等 方式 对人 民法院 的 自由裁 询 存在 ， 使审 判权 的适用存 在着服 从 自己的个人意 志的“ 有化” 私 的 量行 为进 行监督 。 二 ， 强检 察机关 对审 判机关 刑事 自由裁 量 第 加 空 间， 当事 人之 间的对 实体正 义的追求 就会受 到法官 的“ 私人” 行 行为 的监 督。 据我 国宪法 规定 ， 民检察 院是 国家的法 律监 督 根 人
违约金调整中法官的自由裁量权——对《合同法》第114条的分析
ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ 一 、违约金的职能与性质
(一 ) 违约金的职能 违约金是合同的担保方式还是违约的责任方式抑或两 种职能兼具 ,理论界历来有对立 的三 种观点 :一种认为违约 金只是一种责任方式 (责任说 ) ,不具 有担保职 能 ,“如果说 违约金具有担保作用 ,那么 也没有超 出其他 合同责 任方式 所具有的担保作用的限度 ”[ 1 ]。 另一种认为它是担保方式 (担保说 ) ,第 三种认 为它既 是担保方式 ,又是违约 责任 方式 (折中说 ) 。 笔者赞同第三种观点 ,因其 比较全 面地看 到了 违约金 的职能 ,同时也是对 违约金 这一制度 存在价 值的很 好的诠 释 。违约金的设立可以使当事人预知不履行的后果 。为避 免承担支付违约金责 任 ,就 必须正 确履行 合同 。正 是从这 个意义上 ,违约金可以督促当事 人严 格履行合同 ,确保债权 的实现 [2 ] 。此点上 违约 金承 担的 是担 保 的职 能 。当 违约 的情况出现 ,在约定违约金的情 况下 ,自然就免去了守约人 的证明责任 ,这也是 违约金 这一制度 在弥补 损失承 担责任 维护守约人的利益上效率的体现 [ 3] 。 《合同法 》对违约金的 规定 虽简 陋 ,但对仅 有的 第 114 条进行分析后 ,更加使人们明确 违约 金的双重职能 ,即违约 金在我国合同法中兼具违约责任方式和担保两种职能 。 违约金具有承担违约责任 ,填补 损失的职能自不待言 , 我国《合同法 》将违 约金 的条款 置于 合同 的违约 责任 一章 中 ,作为违约责任的 一种方 式 。合同 法第 114条第 二款前 半段规定 :“约定的违约金低于 造成的 损失的 ,当事 人可以 请求人民法院或者仲裁机构 予以增加 ”;依此 条款 ,只要违 约金低于损失 ,就可以 要求 增加以弥补守约人的损失 。
法官量刑裁量权的合理规制——基于《人民法院量刑指导意见(试行)》的分析
、
法官量刑裁置权之 限度维 彦 — － 独立裁判权 与制约机制之平衡
赋予法官 自由裁 量权 是不可避免 的 ，那么需要有 多大程度上 的 自由呢？法官量刑 自由裁 量权 被认 为是 “ 法制 的锁头 ，同时也是违法擅 断 、破坏法制 的钥匙 ，这 个锁头和钥匙都 是拿在这些裁判 官的手 中的” ２因此 ，如何 既能保 障司法裁判 的独立性 ，又能将其 限制在合 理的范 围之 内就成 为本文 的研 。【 究关键 。对 于量刑裁 量权 的制约问题主要有 两种 方式 ：即实体 上的制约 ，也就是 法院系统的统一量刑 规范 。诉权上 的制约 ，也 就是 量刑建议制度 。
的证 明的特殊性及 建议权的 变更 问题 没有规 定 ，就此提 出相应 的解决措 施 。
【 关键词 】 量刑裁量权 量刑建议权 权力规制
法 官的 自由裁量权在司法实践 中 日益得 到重视和肯定 。 对此项 权力从实体方 面进行 细化可以分
定 罪裁 量权和刑罚裁量权 （ 即量 刑裁量 权 ） 也 。
ｆ】 １刘 菁 ： 北京政法职业学 院教师 、 诉讼法硕士。 【】 ２ 甘雨沛 、 鹏 ： 外 国刑法学（ ）， 何 《 上 》 北京大学出版社 １８ 年版 ， ５７页。 ９４ 第 ３
２１ ０ １年第 １ 期
北 京政 法职 业学 院学报
总第 ７ ３期
的标 准可 以适用 ，但这 其 中的机械性 自然暴 露 出来 ，“ 这种对 法官裁 判权 的实体 控制 ，由于确立 了量刑 裁量权进 行制约 ，现就其在 程序上诉权 制约方式—— 检察官
建议权制 度进行考 察 。检 察官量刑 建议是在 提起公诉 的过程 中 ，检察官 以书面或 是 口头 的方 式对被告
人应当科以的刑罚 向法官提出建议 ，以供法官参考裁量 。当然这种检察官建议是建立在成熟信息的全 面获得基 础上 的 ，量刑建议 权本身 就是检察 官公诉权 之下位 的求 刑建议权 ，是通 过程序上 的诉权 对法 官 的量刑 裁量权进 行制约 。当然这种 制约不是 强制性 的 ，是参考 性 的 ，这 是 因为 涉及到法 官独 立裁判 权 的问题 。但为 了保 障建 议权 的有效参 考性 ，一般都要 求法 官在 裁判 书中进行说理 ，而且在庭 审 的方 式上对量 刑程序都 有要求 。同时检察 官量刑建议 制度也 为协商性 司法的实施 提供 了保 障。 英美法系因采用陪审团的裁判机制 ，案件的定罪程序和量刑程序分立，且各 自延续了对抗制的传 统 。在 普通 法 的传 统 中量 刑是 法官独 有 的权 力 ，不是检 察官 的职责 范 围 ，但 是 随着公诉 制度 的发展 ， 他们 逐渐 采用 了量 刑建 议制 度 。在美 国 ，虽 然法 律 没有 明确 规定 检察 官有量 刑 建议权 ，但 是在 独立 的量刑 程序 中 ，检察官 积极履 行着量 刑建议 的职责 。尤其是 ９ ％ 以上 的案件是 通过辩诉 交易解 决 的 ， ０ 在被告人认 罪之后 ，检察官 向法院提 出明确 的量 刑建议 ，而这量刑 建议一般得 到法官确认 。 大陆 法 系 国家 实行 的是定 罪 程序 和量 刑程 序合 一 的庭 审方式 ，因此 量刑 建议 几乎 存在 于庭 审 的 全 部过程 中 。有 的国家是通 过法律 明确 规定检察 官 的量 刑建议权 ，有 的则 没有规定 而是在实践 中存在 适 用 ，比如德 国和 １本 。在 １本 ，量刑 建议权 被大量运用 ，主要 是在 “ 告” 中的 “ ３ ３ 论 求刑 ”中 ，检察 官就事实以及法律适用提出意见 ，这被称为 “ 论告” 其 中关于量刑部分的意见称为 “ ， 求刑” 求刑” 。“ 是 日本检 察官论告 的结束 ，“ 表明 了检察 官对被 告人刑事 责任 的最 终评价 ，特别是对 情节部分 的意见 ， 可 以说具有 为全部求 刑打下伏 笔的意 义。 ４ ”【
法官刑事自由裁量权及其界域新论_陈荣飞
现代文明法治国家中，法律构筑了国家权力与公民权利的基本分野。
“徒法不足以自行”，法律实施的每一环节因均牵及人的因素，而司法人员尤其法官对具体事案之决断更起着举足轻重的作用。
时下我国刑事司法实务的现状是量刑失衡频现，民众对此反响强烈，由此导致的必然是公民基本人权的侵凌以及司法权威的亏损。
因此，界定刑事自由裁量权之意涵，探究其存在的现实基础及价值理念，划定其运作的合理边界，是当下刑事司法实务中亟待解决一项要务。
一、刑事自由裁量权的概念厘定法官刑事自由裁量权是法官自由裁量权运用于刑事案件之具体类型，故欲合理界定其内涵，得首先探讨作为其概念前提的法官自由裁量权之意涵。
英国法学家戴维·M ·沃克明确指出：“自由裁量权，指酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。
法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。
有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。
”[1]而美国学者约翰·亨利·梅里曼则认为，法官的自由裁量权是指能够根据案件事实决定其法律后果，为了实现真正的公平和正义，可以不拘泥于法律，还能够不断解释法律，使之更合社会的变化之权力。
[2]由此看来，自由裁量权当是法官基于具体情势之需要，为符合公平与正义之最高鹄的而享有的解释与适用法律的权力。
对于法官刑事自由裁量权之概念，不同的学者有着不同的诠释，如有学者主张“法官的刑事自由裁量权是指在刑事审判过程中，为确保刑事司法公平、正义目标的最大实现，法官严格依照程序法和实体法，对诉讼中出现的涉及在案件处理上是否能实现公平、正义的各种情况，酌情判断决定进行处理的司法权力”，[3]或界定为“法律赋予法官（包括审判机关）根据罪刑相适应原则和刑罚目的，在法定范围内公正合理地自行对刑事被告人裁量决定刑罚的权力或责任”，[4]又或认为是“法官审判刑事案件过程中所拥有或行使的自由裁量权，它只是法官自由裁量权的一个方面，并与法官民事自由裁量权等共同组成法官的自由裁量权。
刑事审判中法官自由裁量权研究
２ ０ １ ４・ｌ （ 上） ◆ 司 法 天 地
刑事审判 中法官 自由裁量权研究
杨 支 子
摘 要 在刑事法律规范领域，法官的刑事 自由裁量权的行使很受关注。现在我国已公布法律并没有规定法官的刑事自 由裁量权 实际生活中。 由于法律的滞后性 ， 很 多时候案件发生了法律却没有准确对应的刑罚。 这个时候 ， 赋予法官的 自由裁 量 权就 是 必须的 了。但 缺乏 有效 的理论 认识 与 制度规 制 时 ， 过 大的权 力往 往就会 导致 腐败 ， 这是 不利 于我 国树立 法律权 威
不 全时 ， 自身也受着 受立法 目的 、 立法 精神 、 社会 公正 等抽象原 则 的人少 。法 官素质 低 下是 刑事 自由裁 量权被 滥用 的根源 ， 法官
自由 的判断 ， 从 而做 出合理 准确 的判 决的权 力 。
（ 二） 刑 事 自由裁量 权存在 问题 的原 因
１ ． 刑 事立 法不 完善 当代 我国虽 然 已经 结束 了无法可 依的时代 ， 立法 正在走 向健 “ 宜粗 不宜细 ” 的立 法思想 的指 导下， 我 国虽然 已经构 建了法律体 的 问题 ， 使 得法 官的刑 事裁 量空 间较大 ， 并且 由于法 律专 业从业 人员 的入 岗考 核是近 年 间才完善 规范起 来， 所 以较 早从 业的那些 ２ ． 司法制度 的 行政化
法 官裁量 的。 自由” 是以法 官独立 为前提 的 ， 只 有法官 不受其 法 官专业 水平层 次 不齐 ， 自由裁 量权滥 用 的 问题 相 当严重 。
中 国封 建社会 时期一 直是 司法行政 合一 的模 式 ， 直 至中 国晚
清始有 司法独 立之 议 ， 司法 与行政 之分离 才渐行 于世 ， 所 以， 受这 表现在 ： （ １ ） 案件 审批 的行 政化 。（ ２ ） 合议 庭工 作方 式的行 政化 。 ３ ． 我 国法官 的整 体素质 偏低 。 长 期 以来我 国对 法 官 的选 任没 有规 定一 定 的学历 和专业 要
浅议我国法官自由裁量权
之 目的 。 ３ 是实现 司法 公正 的需要 。 公正是 人类 社会所 追求 的首要 ．
制化” 等等 社会现 象充分表 明 ： 审判 权独立仍 未真 正实现 ， 作为 审 价值 目标 。 法公 正是人 们对 司法活 动 的企 盼， 司 也是 司法本 身所
２虽然法 官 自由裁 量权观 念长期 被封杀 ， 官 自由裁量权 制 对 不可 以改变法律 织物 的纺织材料 ， 可 以也应 当把法律 的皱 ． 法 但他
旧 度 也难 以建立起 来 ， 但在 审判 实践 ｒ这种 自由却 被广 泛行 使， ｝ １ 甚 褶 抚平 。 而要把 法律 的皱 褶抚平 实际 上就是 一个法 官为追 求正 至 滥用 。我 国法律制 度客 观上 造就 了 自由裁 量权 行使 的空 间 。 纵观我 国现有法 律框架 ， 各部 门法 中存在着 大量 的弹 性条 款 ， 这 义 而行 使 自由裁量权 的过 程 。 ２ 有利 于实现 定分止 争 。 现代 法治社 会 ， ． 在 诉讼被 奉为 最公
的压力 ， 些人 或组织 都热衷 于将 自己 的意见 强加给 法官 ， 这 从而 官运用 自己固有 的知识 和经验 进行 自由裁 量 ， 以达 到“ 定分 止争”
影响法 官 的 自由裁量 权 的正当行 使 。 目前， 司 法权 力地方 化” “ 、 “ 法院审判 行政化 ”“ 、法官 管理公务 员化”“ 司法 权的监 督非法 、对
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２００９ ．８（ ） 下 ｛占 Fra bibliotek 缸会 ； Ｉ
浅 议我 国法官 自由裁量杈
韩立梅 张 敏
摘 要 法官 自由裁量权是法官行使的一种重要 司法权力．然而在 中国＂ ３前的审判实践中， － 一方面， 自由裁量权尚未获得 普遍 的理性 认识 ， 另一 方面 ， 自由裁量权 缺乏规 范 ， 易被滥 用．本 文通过对 中国 目前法 官 自由裁量 权行使 现状 、 极 自由裁量 权存在和发展的价值、 法官 自由裁量权的保障与规制三方面论述， 试图从理论上探索在我国建立法官 自由裁量权制度的途径。 关键词 法官自由裁量权 价值 规制
析我国法官的刑事自由裁量权
刑法 是 制定 于 过去 、 用 于现在 、 制 着将 适 规
具有 相 对 的稳定 性 。 这种 稳 定性 地忽 略 了特殊 性 ， 出现 在适 用 于 具体人 、 用 于 来 的行 为规 范 ， 适 特定 案 件 时 有 可 能违 背 刑 法 的 目的 的 情形 ， 对 是刑 法 的安 全 价值 所在 。［ 而 ， 法适 用 于现 ４ １ 然 刑
宁 德 师 专 学报 （ 学 社 会 科学 版 ） 哲
２ ｌ 年 第 ４期 Ｏ０ （ 第９ 总 ５期 ）
祈我国法官的刑事宜由裁量板
廖 翔 华
（ 宁德师 范学 院法律 系 ， 建 宁德 ３ ２ ０ ） 福 ５ １０
摘 要 ： 官 在 刑 事 司 法领 域 里 的 自由 裁量 权 ， 一 个 涉及 刑 事 司 法活 动 主 体 的 重要 理论 问题 。 这 个 问 法 是 题 的解 凑对 于捉 高我 国 的刑 事 司法 水 平 ， 建 公 正 的 刑 事 司法 制 度 ， 具 有 重 大 的 理 论 意 义 和 构 均
一
平 正 义 的 要 求 ， 自由斟 酌 以确 定 法 律 规 则 或
段 时 间 内 ，法官 刑事 自由裁 量权 仍有 其合 理
原 则 界 限 的 权 力 ，该 权 力 不 能 超 越 法 律 和 司 存 在 的必 要 。这是 我 国刑 事 司法 的客观 现实所 法 解 释 ， 一 种 相 对 权 ， 非 绝 对 权 ， 贯 穿 决定 的。 是 而 且 具体 说来 ， 法官 刑事 自由裁量权 的 客观
“
一
般 ” 说 是公 正 的 刑 法 ， “ 殊 ” 说 却 可 在 又规制 着 将来 的特点 ，决 定 了它 又必 须 具有 来 对 特 来
适应 社会 发 展 的灵 活 性功 能 。而将 刑法 的灵活 ２ 因 内在 的 “ 后 性 ” 陷 导 致 不 周 延 性 。 性寓 于刑 法 的稳 定 性之 中的唯一 的办法 就是 通 ． 滞 缺
法官行使刑事自由裁量权存在的问题及完善
２ ３ 裁 判 理 由 的 充 分 合 理 化 ．
威． 破坏了公 众对法官裁 量的信任 ， 其社会危 害性不容忽 视 。
１ ３法 官 之 “ 罪 推 定 ” 向严 重 ． 有 倾
刑 事诉讼法修改 实施后 ， 定了 “ 经人民法院 依法判 决 ， 规 未 对任何 人 都不得确定 有罪” 的诉 讼原 则。而 司法 实践 中 ， 由于 长期 受 “ 法院 是惩 罚 犯罪的工具 ” 的思维定势 、 国家政策 及刑事 司法 体制等 影响 ， 加之 我国 没有深厚的民 主传统 ， 官在审理 刑 事案件 的 过程 中 ， 往将 自己的职 法 往 责定位为惩罚犯 罪 ， 而非 独立裁判 ， 至 自觉 主动地 放弃 了 自 己应有 的 甚 超 然的 、 中立的诉讼地位 ， 在审理 中总 是倾 向 于想法 设法 证 明被告 人 有 罪， 以达到处罚 犯罪 的目的。 自由裁 量权 的行 使 ， 应地 总 是倾 向于 不 相 利 于被 告人的一方 行使 ， 一定 程度上 背离了 自由裁量权所要 求 的公 平正
２ ２建 立 法 官 量 刑 的 衡 平 机 制 ．
法 官的刑事 自由裁量权 ， 是指在 刑 事审判 过程 中， 为确 保 刑事 司法 公平 、 义 目标 的最 大实现 ， 官在 所适 用 的刑事 法规 则 内容 允许 的范 正 法 围内 ， 有权 在可 以采取 的多种行 为 中作 出选 择 ， 酌情判 断 决定 进行 处理
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论法官自由裁量权及其规制
【摘要】：法官自由裁量权广泛地存在于司法审判中，法官应当独立地、公
正地通过对案件的审判实现利益的重新分配，表达社会正义。法官自由裁量权存
在并发挥其积极作用，有其深刻的客观原因。法律在赋予司法机关权力的同时，
亦对其进行约束。从立法、司法程序、法官职业道德等方面来规制与监督法官自
由裁量权，有利于法官自由裁量权价值的实现，有利于我国司法改革的顺利进行。
【关键词】：自由裁量权；法官自由裁量权；规制；监督
一、自由裁量权与法官自由裁量权
自由裁量权是19 世纪末20 世纪初西方法学家提出的一项重要理论，在西
方国家的仲裁、审判实践中被普遍使用，甚至于成为司法独立、体现司法公正的
一种象征。英国著名法学家戴维·M·沃克指出：”自由裁量权，指酌情作出决定的
权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、公平和合理的。法律经常授
予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势
所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。”[1]另一英国法学K·C·Davis
认为，自由裁量权是”法律对公共官员的权力施以有效限制的同时保留给官员在
行动和不行动以及如何行动的多种可能做法中做出自由选择的权力。” [2]美国法
学教授约翰·亨利·梅里曼也认为，审判上的自由裁量权是英美法系法官传统固有
的权力，要求”能够根据案件事实决定其法律后果，为了实现真正的公正，可能
不拘泥于法律，还能够不断地解释法律使之更合乎社会的变化。”[3]除此以外，
还有学者对自由裁量权进行了分类和细化地理解。自由裁量权可分为强自由裁量
权和弱自由裁量权,”强自由裁量权是指官员不受某个权威确定的、先前存在的标
准的约束。弱自由裁量权是指当标准不能以机械的方式适用时,就有必要思考和
评价在新案件中该标准意味着什么。弱自由裁量权”是一种内在的自由裁量权,它
受法律约束,尤其是受每一个疑难案件在法律上都具有一个正确答案这样一种实
际情况的限制。”[4]在刑事司法领域中,刑罚处罚广泛地涉及到了公民的人身,因
此各国都设立了罪刑法定原则-”法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”。所
以在该领域内,法官仅仅是在已有的的法律规定内行使弱自由裁量权,并且这种弱
自由裁量权的限度应当是越细化越好。在民事司法领域中,法官依据情势所需,往
往需要发现实践中”活的法”或是创造新的法律。这种”活法”和新规则的创造,就是
法官依据对事实的判断与认定,行使强自由裁量权来完成的。
由此可见，法官自由裁量权是指法官在处理案件的过程中，针对案件事实的
是非、真假、曲直等问题，在法律规定范围内或者法律没有明确规定但情势所需，
运用自身的经验和法律良知，在认定事实，采纳证据和适用法律时，拥有自主判
断的权力。
二、法官自由裁量权存在的原因
法官自由裁量权存在并受到世界各国法律制度的普遍认可是有其深刻的客
观原因的。
第一， 这是由法律自身的特点决定的。首先，法律的一般性决定其概括性,
现实生活是丰富多彩的,人类的行为是多样的,法律只是从现实生活中抽象出来的
一般的、普遍的规则,没有任何一部法律或是法典可以穷尽社会生活之全部,也不
可能设计出一部穷尽社会生活之全部的法律,法律更没有必要具体到社会生活的
每一个方面。立法者只是提供对一般正义的规则或原则,即”凝固的智慧”;对于个
别正义”, 法律决不可能发布一种既能约束所有人,又对每一个人都真正最有利的
命令,法律在任何时候都不可能完全准确地给社会的每一个成员作出何谓善德、
何谓正确的规定。”[5]法官通过自由裁量权的行使能在抽象概括的法律规则、原
则与具体的的个案之间找到最佳的结合点。其次，法律的稳定性决定其滞后性,
任何一部法律从其公布之时起就是落后于时代,并逐步与时代脱节的。但是法律
的权威性是来自于其稳定性的，所以任何一部法律都是不可以朝令夕改的。面对
发展的社会需要和法律滞后之间的缺口,自由裁量权就成为法律中的一个连接变
动着的社会的窗口,它使法官站在法律的缺口与发展的社会生活的交界处,从社会
生活中发现和提炼生生不息的规则,以弥补法律的滞后性,克服法律规定的相对稳
定性与社会生活的变动不居的矛盾。总之，法官自由裁量权能有效地克服法律自
身的特性--抽象性和滞后性的缺陷，使得法律能更大限度地实现其功能和价值。
第二, 这是由司法过程的特点决定的。司法裁判的过程不可能等同于计算机
的运行过程,设想法官象机器一样执法,输入的是案件,输出的是判决,犹如设计一
台执法的机器一样的荒谬。进入法官视野中的事实并非真实的客观事实。这就使
得进入司法程序中的”事实”, 只可能是案件发生时的事实之后的不可能重复与
再现的”法律事实”, 它必须要借助法官的自由裁量权, 通过添加裁判者的能动因
素，在利用现代科学知识、诉讼技术与充分证据的基础上去对法律事实作出正确
判断, 使之尽可能地趋近于客观事实, 从而使法律得到正确、及时、有效的适用。
历史的经验告诉我们:”任何拥有权力的人都倾向于滥用权力,这是一个万古
不变的经验, ……不受制约的权力必将走向腐败。”[6]法官自由裁量权作为一种
特殊的权力。其中的”自由”也应当并非是绝对意义上不受限制的自由。无约束的
自由裁量权最终会导致司法专横,滋生以权谋私、枉法裁判等腐败现象,使”权力游
离了实质主体的意志,而成为形式主体牟取私利的商品”。[7]这样就无法使自由裁
量权所具有的”人治”思想中的优点在规则之治下得以运用,并在一定程度上克服
规则之治的缺陷。
三、对法官自由裁量权的规制
我们在肯定法官自由裁量价值的同时, 也必须认识到, 自由裁量权是把利弊
兼有的双刃剑。法官自由裁量权行使不当或被滥用, 不仅易于滋生腐败, 难于调
整社会各方利益冲突,更与法律所追求的自由、平等、安全等社会正义的价值目
标背道而驰。因此, 没有对自由裁量权的规制与监督便不可能走向法治。
对法官自由裁量权的规制与监督措施，主要应从以下几个方面来进行：
1. 从立法上规制与监督法官自由裁量权
法官自由裁量权行使范围的大小与法律规范的严谨、周详程度成反比。法律
规范越严谨周详, 自由裁量权行使范围就越小; 反之, 自由裁量权行使范围就越
大。法官自由裁量权行使目的在于弥补法律的弊端。因此增强立法预测的科学性
和制定法律的前瞻性, 最大限度地缩小法律规范与社会生活间的距离, 力争法律
规范严谨完备, 是规制法官自由裁量权的基础。立法规制是从法官自由裁量的结
果着眼, 通过详尽而完备的实体规范来实现法律对法官自由裁量权滥用的控制。
立法规制模式又称规则模式。这种模式的优点是使法官没有很大的自由裁量权,
保证法律的确定统一; 其不足之处是它可能过分地束缚了法官的行为可能性空
间, 使法官的主观能动性难以得到充分发挥, 因而难免陷入机械适用法律的教条
主义, 很难期望它最终实现全体公平。 同时, 规则模式以规则为中心, 容易使法
律思维与社会现实分离, 不利于实际问题的解决。
2. 从司法程序上规制与监督法官自由裁量权
程序规制是从法官自由裁量的过程着眼, 通过合理的司法程序来防止法官
自由裁量权的滥用。由于人类认识能力和实践能力有限, 在实体上给法官一个合
适的度通常是十分困难, 于是程序对法官自由裁量权滥用的控制显得更加重要。
在现代法治语境里，法官自由裁量权的正当性的实现将依赖于符合司法本质的正
当程序。和法官自由裁量权一切有关前提的讨论，包括规范的选择.事实的认定
及结论的得出与认定过程都应当是在特定的程序背景下进行的,并要严格地遵从
程序规则。尽管在法官行使自由裁量权时的思维像水体一样流动,看样子像水一
样没有一个确定的形态 ,但它毕竟是装在司法程序这个”立方体”里面的。这种合
理的司法程序足以把自由裁量权限定在一个合法的范围内.在这个意义上来说,如
果法官在自由裁量的过程中能够展现他已经服从正当程序的约束,那么,在很大程
度上判决的正当性已经获得,当事人与公众也能因此而认同该判决。法律程序从
功能上看, 具有抑制行为随意性和随机性的特点, 它通过程序上的时空要素来防
止和克服行为的人格化。