论西方刑法理论中的教唆犯
浅谈教唆犯与间接正犯之间的比较分析
344LAW92010浅谈教唆犯与间接正犯之间的比较分析■ 孙海鹏 河南财经政法大学中图分类号：D920.4文献标识：A 文章编号：1006-7833(2010) 09-344-03摘 要 本文主要介绍了教唆犯与间接正犯的概念，并描述了教唆犯的成立要件与间接正犯的基本特征以及间接正犯和教唆犯的相似和区别，使我们对教唆犯与间接正犯有一个全面的把握。
关键词 教唆犯 间接正犯一、关于教唆犯与间接正犯的概念我国出版的有关论著对教唆犯概念的表述比较多，但比较典型的有以下三种：1.教唆犯是指故意地用劝说、利诱、威逼或其它方法唆使他人去实施犯罪的人①。
2.教唆犯是指教唆他人犯罪的人。
3.教唆犯是指故意地引起他人实行犯罪意图的人。
第二种是我国立法所直接规定的，也是我国大多数学者所赞同的教唆犯的概念，我们也认为它的表述比较科学。
那么教唆的基本含义是什么呢？主要是指怂恿、指使的意思。
因此，凡是明确表示“怂恿、指使”意思的行为，包括劝说、授意、一般性威逼、乞求、请求、收买、引诱、煽动等行为，都是广义的教唆。
“他人”应有所限制，即限于有刑事责任能力的人。
至于“犯罪”是指我国刑法分别规定的具体的罪，而不能是抽象的犯罪，或者一般的违法违纪行为。
当然，教唆犯在主观上只能出于故意。
因此，我们可以将教唆犯的概念具体表述为：教唆犯是指故意地怂恿、指使具有刑事责任能力人犯罪的人。
至于教唆的具体方法是否引起被教唆人实行犯罪意图，是否实际地指使他人犯罪等，就没有必要在教唆犯概念中展开论述，这也是概念立足于言简意赅的要求。
间接正犯这一概念引入到我国刑法理论中之后，学者们给予了相当的关注，但有关的学说至今仍处在广泛的对立状态之中。
在我国刑法中确立间接正犯的概念，能够弥补我国刑法立法之不足，为新时期刑事司法实践提供法律依据。
间接正犯的概念在各国刑法学界有不同的界定。
当前，有三种较具有代表性的定义。
其一、从工具论的角度出发，将之定义为利用他人为工具而实现犯罪情形，或认为是利用他人行为而实行自己犯罪的人，如日本的小野清一郎、柏木千秋、我国台湾地区的林山田、陈朴生等持此主张。
论“教唆未遂”与“未遂的教唆”——三大法系比较研究
笔者 在此拟 以三大法 系 比较 为基 础 ， 系统探 讨前 两个 问题 ， 教 唆未 遂 ” “ 遂 的教 唆 ” 教 唆 未 即“ 和 未 。“ 遂” 问题 重点探讨不 同的法 系对“ 唆未遂 ” 教 问题 的不 同处理 ， 进而探 讨 在 我 国刑 法 现 有体 系框 架 下 ， 于 对 被教 唆人没有 实 施被 教 唆 的犯 罪 的情 形 ， “ 唆 未 用 教
标准， 但是通过对 该条 隐性条款 的解读 ， 未遂的教唆 ” “ 在我 国刑 法 中可 以找 到处 罚的依据 和标 准 ． 问题 在深层 触 该 及到如何理解我 国刑 法教唆犯 的量刑规定 。 关键词 ： 教唆 未遂 ；未遂 的教 唆 ； 教唆犯
中图 分 类 号 ： Ｆ６ １ Ｄ １ 文献标识码 ： Ａ教 唆未遂 ” 一 “ 的研究对 象 “ 唆未遂 ” 题 渊源 于大 陆 法 系刑 法 。所 谓 教 教 问 唆 的未遂 ， 般 是 指教 唆 人 虽 然 实施 了教 唆 ， 是 被 一 但 教唆人并 没有 接受教 唆或 是虽 然 接受 了教 唆 ， 但并 没 有实施 被教 唆 的犯 罪 的情 况 。如 １本 刑 法 学 者木 村 ３
陈雄飞 ： 教唆未遂 ” 未遂 的教 唆” 论“ 与“ —— 三大法 系比较研 究
决意 的情况 （ 以失败 而告终 的教 唆 ） 以及 被教 唆者虽 ，
还有 观点认 为 ， 在被 教 唆 的人 没 有犯 被 教 唆的 “ 犯 罪的情况下 ， 唆犯是 犯 罪未 遂。 因为在 这种情 况 教 下 ， 唆犯所预期 的教 唆结果 没 有发 生 ， 就是 说 ， 教 也 教 唆犯没 有得 逞 。而且 ， 唆 犯 之 所 以没 有 得 逞 ， 由 教 是
司法实务 ・
论“ 教唆未 遂” 未遂 的教唆 ” 与“
教唆犯性质刍议——对刑法第29条的解读
教唆犯性质刍议——对刑法第29条的解读李荧荧【摘要】学界对教唆犯的性质一直处于从属抑或独立的争论之中,并各自以“共犯从属性说”和“共犯独立性说”为理论给养.但是,由于两个学说均非产自本土,要把它们带入到生活还需对现实环境多方考察.事实上,这两个理论与我国的实践均无法做到无缝契合,而且,从法律文本来看,教唆犯更具有独立性,不过,这并不意味着从属性说的失利,相反,本文认为,教唆犯的从属性理念应当遵从.【期刊名称】《广西政法管理干部学院学报》【年(卷),期】2015(030)001【总页数】5页(P96-99,105)【关键词】共犯从属性说;共犯独立性说;教唆犯;正犯;共犯【作者】李荧荧【作者单位】华东政法大学刑法学研究中心,上海200042【正文语种】中文【中图分类】DF611有关正犯和共犯关系的学说中，大陆法系刑法理论界主要有共犯从属性和共犯独立性学说，有学者基于我国的具体法律规定,结合这两种学说又提出了“二重性说”等观点。
由于共犯从属性说和共犯独立性说均是舶来品，因此，在对各种观点展开具体讨论之前，有必要研究共犯从属性和共犯独立性源起的理论背景，并与我国国情进行比对，进而才能看清它们在我国刑法中的适用可能和意义，对我国刑法中的教唆犯的性质做出理性严谨的判断。
(一)共同犯罪的两种立法模式简单地说，共同犯罪是一种犯罪主体为复数的犯罪形式。
大陆法系国家有关共同犯罪的立法模式上，具体分为两种：区分正犯和共犯(教唆犯、帮助犯)的二元参与体系(区分制)和不区分上述参与形态的单一正犯体系(单一制)。
在区分制立法模式下，不仅就共同犯罪的成立在概念上区分“正犯”和“共犯”，而且在刑罚评价上也分别对二者设置了不同的处罚手段。
正犯的刑罚较重，共犯之刑是以正犯之刑为参照的，对于共犯一般规定“比照正犯减轻处罚”。
[1]这里的正犯指的是亲自实施了符合构成要件的行为的人，共犯则是指其行为未充足基本构成要件的模型，但满足了修正的构成要件的要求，所以，正犯的实行行为和共犯的教唆或者帮助行为之间有质的区别。
我国刑法中教唆犯的两种涵义
我国刑法中教唆犯的两种涵义本文从网络收集而来，上传到平台为了帮到更多的人，如果您需要使用本文档，请点击下载按钮下载本文档（有偿下载），另外祝您生活愉快，工作顺利，万事如意！在我国刑法中明确规定，教唆犯属于广义教唆犯，具有两种不同的涵义，一种是以教唆行为方式实施的犯罪行为，称为间接正犯;而另一种则是与广义区分的狭义教唆犯。
从我国各种刑法、司法的角度来说，以教唆行为方式实施的犯罪行为在刑法中有明确规定。
而现实中人们所说的教唆犯通常是指狭义教唆犯，虽然不是正犯，但属于教唆行为。
正因为广义教唆犯与狭义教唆犯涵义不同，所以，我国采取分立条文的方式，对广义教唆犯与狭义教唆犯的行为与处罚做出不同的立法规定。
本文主要针对我国刑法中教唆犯的两种涵义进行深入分析研究。
加对于刑法中教唆犯的研究，一直是研究的重点。
由于中国现行刑法关于两种涵义教唆犯的成立条件、性质以及处罚不同，致使大多数学者对教唆犯的研究与讨论更加混乱[1]。
一、我国现行刑法对教唆犯性质问题的主要观点目前，我国现行刑法对教唆犯性质问题的研究，主要包括以及三种理论说：①教唆犯从属性说，是从客观主义理论、犯罪共同说以及行为主义为基础，该理论认为，教唆犯在犯罪过程中，相对于正犯而言属于从属关系，教唆行为成立，说明教唆犯具有可罚性。
此外，该理论还认为，教唆犯是依赖于实行犯而存在的，虽然没有客观犯罪行为，但从行为的角度来说，也属于一种犯罪行为;②教唆犯独立性说，是从主观主义现论、行为共同说以及行为人主义为基础，该理论认为，教唆犯本身具有主观犯罪行为，虽然不属于实行犯，但这种教唆属于行为人恶性的表现，实为独立的犯罪。
此外，该理论还否定了教唆犯是实行犯的属性，存在一定的客观与主观分裂现象;③教唆犯两重性说和教唆犯两重性否定说，也就是教唆犯二重性说，该理论认为，从教唆犯与被教唆犯的关系来看，教唆犯具有一定的从属性，即教唆犯的犯罪意图通过被教唆犯实行，从而达到犯罪目的与危害结果。
教唆犯从属性说的中国式展开
教唆犯从属性说的中国式展开王东海【摘要】教唆犯从属性说是刑法客观主义时代的必然要求,教唆犯从属性问题分为实行从属性、要素从属性和罪名从属性。
根据我国刑事立法的规定和相关的刑法理论,应当认为我国刑法坚持了实行从属性和要素从属性的观点。
在我国刑法中,罪名从属性不具有立足之地。
%The theory of the abettor dependency is the inevitable product of the objectivism era in criminal law.The question of the abettor dependency can be divided into three kinds：the theory of the subservience of execution,the theory of subservience of elements and the subservience of name of crime.According to criminal legislation stipulation and the corresponding theory of the criminal law,we must insist that our country＇s criminal law persist the theory of the subservience of execution and the theory of subservience of elements,but not the subservience of name of crime.【期刊名称】《贵州警官职业学院学报》【年(卷),期】2012(024)003【总页数】5页(P40-44)【关键词】教唆犯从属性;实行从属性;要素从属性【作者】王东海【作者单位】重庆市江北区人民检察院,重庆400025【正文语种】中文【中图分类】D924.399对于共犯从属性内涵，不同的学者有不同的见解。
教唆未遂与未遂教唆辨析———《刑法》第29条第2款的解读
教唆未遂与未遂教唆辨析———《刑法》第29条第2款的解读安军;马建华【摘要】刑法理论界对我国刑法第29条第2款的规定中教唆未遂的内涵和外延存在诸多争议。
本文按照类型化思维,依法益侵害危险远近以及教唆犯罪的因果发展流程对其进行详尽解读。
【期刊名称】《信阳农林学院学报》【年(卷),期】2018(028)001【总页数】5页(P8-11)【关键词】教唆未遂;未遂教唆;教唆犯【作者】安军;马建华【作者单位】[1]湖北汽车工业学院法学系,湖北十堰442002;[1]湖北汽车工业学院法学系,湖北十堰442002;【正文语种】中文【中图分类】D914教唆未遂一词继受于德日等大陆法系刑法学理论，其语义不甚明确，再加上翻译的缘故，我国学者又结合我国刑法典的规定，赋予其不同的称呼，陡增研究的难度。
1 教唆未遂的内涵1.1 德日刑法理论简介德国学者对教唆未遂(versuchte Anstiftung)的概念基本没有争议，但由于我国学者对同一德文的中文译法因人而异，反而人为地造成了体系的混乱。
我国大陆学者一般将德文versuchte Anstiftung翻译为教唆未遂[1]，即德国刑法第30条第1款规定的是教唆未遂，其要求教唆者已经直接开始唆使他人犯重罪，最低限度是已经向被教唆者做出了说明，而且被教唆者必须具备双重的故意，既唆使被教唆者实施重罪，又促使其实施正犯行为。
如耶赛克与魏根特教授就认为，教唆未遂包括“被教唆者不接受行为决意(失败的教唆)；被教唆者未实施该行为决意(无结果的教唆)；或者被教唆者在被教唆前就已决定实施犯罪了(不能犯教唆)。
”而明确排除未遂犯的教唆，“如果被教唆人至少以应受处罚的未遂形式实施了正犯行为，可适用第26条(教唆犯)，因为教唆已不再是未遂，而是既遂[2]。
”日本现行刑法典并无教唆未遂的规定，但理论界也将教唆未遂与未遂教唆予以区别研究。
日本刑法理论的通说认为，教唆未遂指教唆者虽然实施了教唆行为，但被教唆者却没有实施犯罪的场合。
论我国刑法中教唆犯性质之界定
对教唆犯的研究 ， 其性质问题 首当其冲 ， 对其性 质的界定影响到有关教 唆犯其 他所有问题 的解决。 因此 ， 唆犯性 质 问题 进 行 深 入 的思 考 ， 是走 出 对教 乃 教 唆犯这 座迷宫 的关 键所 在 。 我 国刑法 中教 唆犯性 质 的通 说及 其驳 论 （ ） 国刑法 中教 唆犯性 质 的通 说 一 我 我 国学者 对教 唆犯 的性 质 问题 长 期 以来激 烈 论 争， 主要存在教唆犯从属性说、 教唆犯独立性说、 教唆 犯两 重性说 和教 唆犯 两 重性 否 定 说 。教 唆犯 两 重性 说是学 术界关 于我 国教 唆犯 的性 质 的通 说 观 点 。两 重性说 ， 又可以分为抽象的两重性说和具体的两重性 说。 …抽象 的两重性说 ， 是根据教唆犯 的一般特性 ， 论述教 唆犯 具 有 从 属 性 与 独 立 性 双 重 属 性 ； 具 体 的两重性说又可以分为两种观点 ， 一种观点认为在教 唆犯 的两重属性 中 ， 属性 是 主要 的 ， 立性 是 次要 从 独 的。 另一种是马克昌教授 的观点 ， 也是 目前影响较 大 的一种 观点 ， 为 “ 国刑 法 规 定 的教 唆犯 ， 实 认 我 确 具 有两重 性 ， 但独 立 性 是 主要 的 。具体 言 之 ， 刑法 第 ２ 条第 １ ９ 款规定的教唆犯 ， 只有在被教唆人实施犯 罪时才能成立。这时教唆人 与被教唆人 构成共同犯 罪关系 ， 被教唆人实施的犯罪行为是犯罪预备 、 未遂、 或既遂， 教唆犯也是犯 罪预备、 未遂 、 或既遂 ， 这就是 教 唆犯犯 罪的从 属性 。但 这 一 款 规 定 的教 唆 犯 的刑 事责任， 则是依其在共 同犯罪中的作用处罚 ， 而不是 依照实行犯 的刑罚处罚 ， 就是 教唆犯处罚 的独立 这 性。第 ２ ９条第 ２款规定 的教 唆犯 ， 是被教唆人没有 犯被教 唆之 罪的情况 。在 这种情 况 下 ， 唆犯 与被教 教 唆人根本不成立共同犯罪关系， 刑法却依然对之规定 了刑事责任。这里的教唆犯既无犯罪的从属性 ， 也无 刑罚 的从属性 ， 即只有独 立性 。这 就是我 国刑法 对 亦
北京大学、人民大学、武汉大学、北京师范大学刑法专业考博历年试题
2008北大刑法学博士生考试试题：中国刑法和外国刑法卷1、论法益的概念及其在刑法学体系中的作用。
2、论罪刑法定原则和刑法机能的关系。
3、许霆案件的法理学分析。
犯罪学和监狱学卷1、试论古典犯罪学和实证主义犯罪学的异同。
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2008年北京师范大学刑法学博士研究生考试试题中国刑法1、评析单位犯罪2、试论中国刑罚制度的完善3、论非国家工作人员受贿罪外国刑法1、大陆刑法的责任学说2、保安处分的含义与适用原则3、英美刑法中的非预谋杀人罪2007年北京师范大学刑法学博士研究生考试试题外国刑法1、试比较大陆法系与英美法系的犯罪论体系。
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90：从宏观上简论我国刑法的完善问题刑事责任与刑罚的关系贪污受贿罪中的“利用职务上的便利”89：刑法为建立社会主义商品经济新秩序服务刑罚个别化贪污罪主体的范围问题。
1994．修改刑法的必要性违法性认识对认定故意犯罪的意义中外合资企业贪污罪主体的认定与理由1995．刑法在市场经济中的地位与作用刑法分则“致人死亡”及其罪过形式1996．刑法修订的指导思想刑罚个别化原则在量刑与行刑中的体现侵占罪1997．犯罪构成要件体系的学术分歧刑罚改革的基本思路受贿罪与商业受贿罪的主体界限1998．刑法司法解释如何贯彻罪刑法定原则新刑法对共同犯罪的修改新刑法分则体现的基本精神1999．犯罪客体论争死刑的理性分析与我国对死刑的适用分则体系的利弊得失2000．罪过与违法性认识的关系试论我国刑法中死缓制度的理论基础与适用评析国家工作人员范围的理论争议2001：刑法面前人人平等原则及其与刑罚个别化的关系当代刑法的价值；事后受贿学术争议之评析；2002：黑社会性质组织的特征及其与犯罪集团的关系刑法修正案（三）述评受贿罪共犯与介绍贿赂罪的界限2003：试论中国刑法与国际刑法的关系问题（40分）评析我国刑法中的假释制度（30分）评述合同诈骗罪的主观要件的争议与司法认定（30分）2004：试论刑法立法解释的意义与原则。
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科目：外国刑法 论西方刑法理论中的教唆犯
摘要：西方刑法理论尤其是大陆法系的刑法理论对世界上大多数国家的刑法制定与研究产
生了重大影响。教唆犯这个“迷宫”里的“幽暗地带”在大陆法系国家目前是个热门话题。本篇文章根据刘老师上课的讲述，对本篇文章结构安排如下：首先简述大陆法系国家刑法中教唆犯的概念及性质；第二部分，以第一部分为背景，从日本刑法教唆犯的概念及性质出发进一步探讨大陆法系的教唆犯理论；最后笔者强调赞同教唆犯的限制从属性说，呼吁我国学术界和实务界从大陆法系国家的研究中吸取经验，加强对该理论的探讨，以更好地指导实践。
关键词：教唆犯 从属性说 独立性说
刘老师在讲到外国刑法共犯中的教唆犯时，指出大陆法系中的教唆犯是指促使他人产生犯罪的决意，继而使其基于此意实施犯罪的情况。其成立条件是：（1）实施的教唆行为要针对特定的人。对于过失犯的教唆不应视为教唆犯，应定义为间接正犯；不作为的教唆犯一般讲应该可以成立；片面教唆犯（被教唆人不知道他在教唆）可以成立并。（2）行为人要有教唆的故意。即教唆内容是可以被人理解的；内容应当是促使他人实施相关内容；行为人是借刀杀人实现自己的犯罪目的。（3）被教唆人实施了教唆者的实行行为，。大陆法系中不承认教唆未遂。从刘老师讲述的教唆犯概念及成立要件的讲述中，我们不难看出大陆法系刑法强调教唆犯的从属性。我们知道在包括法国、德国在内的各国刑法学术界中，共犯理论作为争议颇多的理论之一，已被各国刑法学者视为刑法学理论中的“迷宫”，并且在共犯理论中占有举足轻重地位的教唆犯更是被学者们比做“迷宫”里的“幽暗地带”。由此可见教唆犯理论具有相当重要的理论意义和实践意义。本篇文章安排是先给出简述大陆法系国家刑法中教唆犯的概念及性质，进而以日本刑法中的教唆犯规定为主进一步阐述教唆犯的概念和性质。
一、简述大陆法系国家刑法中教唆犯的概念及性质
（一）大陆法系教唆犯的法律规定及其评述 大陆法系国家中法国、德国、日本等国家采取的是共犯从属性原则，各国法典对教唆犯的规定将此原则表露无疑。“1810年的《法国刑法典》第60条规定：‘凡以馈赠、约许、威胁、利用权势、奸诈、教唆或指使他人犯重罪或轻罪者，应以该重罪或轻罪之从犯论。’该法典第59条规定：‘重罪与轻罪之从犯，应处以与正犯相同之刑。’”①此时，刑法典将共同犯罪人区分为主犯与从犯，但对二者的刑事处罚则完全相同，即重罪或轻罪的从犯从属于正犯论处。“根据法国1994年《新刑法典》第121—7条规定：‘以赠礼、许诺、威胁、命令、
滥用权势或职权，挑动或教唆犯罪者，亦为共犯。’第121—6条规定：‘第121—7条意义上
的共犯，以正犯论处。’”②此时，教唆犯已从从犯中独立出来，成为了共同犯罪人的种类，
①罗结珍译．法国刑法典[M]．中国人民公安大学出版社，1995年．转引自潘莉．论教唆罪的设立[A]．高铭
喧、赵秉志主编．刑法论丛(第9卷)[c]．法律出版社，2005年．第300页． ②罗结珍译．法国刑法典[M]．中国人民公安大学出版社，1995年．转引自潘莉．论教唆罪的设立[A]．高而且在处罚上也与1810年法国刑法典有所不同，采取“以正犯论处”的原则。1998年《德国刑法典》第26条规定：“故意教唆他人故意实施违法行为的是教唆犯。对教唆犯的处罚与正犯相同。”③此法典明确给出教唆犯的定义，即“故意教唆他人故意实施违法行为。"明确将教唆犯的成立限制在故意教唆他人，故意实施犯罪的情形下。第29条规定：“教唆他人实施重罪而未遂的，依该重罪的未遂论处，并依第49条第1款(特别之法定减刑理由)减刑处罚。可适用第23条第3款(对未遂犯的处罚)的规定。”④会有人认为，对教唆犯的未遂依该重罪的未遂论，而不是对之处以与正犯相同的刑罚，表明了教唆犯的独立性。这句话本身是有歧义的，如果被教唆人实施了犯罪行为却终止于未遂，那么对教唆犯也应依未遂论，这恰是从属性原则的体现。但如果被教唆人没有实施犯罪行为，对教唆犯仍以未遂论，采取的则是独立性原则。 （二）大陆法系关于教唆犯性质问题的理论 1、共犯从属性说 共犯从属性说是一种客观主义的共同犯罪理论。该学说认为，共犯(包括教唆犯和帮助犯)的犯罪性和可罚性是从属于正犯的犯罪性和可罚性的，即只有在正犯成立犯罪并具有可罚性时，共犯才因其具有从属性而成立犯罪。若正犯没有实旌犯罪行为，共犯的犯罪性与可罚性也就无从谈起。大陆法系学者一般认为，“所谓共犯的从属性，有两种意义，即第一是成立上的从属性，第二是处罚上的从属性。”⑤成立上的从属性，是指只有实行犯构成犯罪，教唆犯才能构成犯罪，且共犯与正犯在成立犯罪阶段上是一致的，即正犯既遂，教唆犯也既遂，正犯未遂，教唆犯也未遂。处罚上的从属性，是指教唆犯的行为本身不具有可罚性，只是由于从属于实行犯的行为，因实行犯的行为具有可罚性而具有可罚性。所以认为共犯的可罚性，并非固有的，而是借用的。持共犯从属性说的学者有：德国的费尔巴哈、毕克迈尔、梅耶、贝林格，日本的平野龙一等。 2、共犯独立性说 共犯独立性说是一种主观主义的共同犯罪理论。该说是近代学派的观点，以行为人主义、行为共同说、主观主义理论为其理论基础，认为犯罪乃行为人恶性的表现，共犯的教唆行为或帮助行为，系行为人表现其固有的反社会的危险性，并对结果具有原因力，即为独立实现自己的犯罪，并非从属于正犯的犯罪，应依据本人的行为而受处罚。换言之，其教唆或帮助不过是利用他人的行为，以实现自己的犯意的方法而已，无异于实行行为。教唆与帮助行为本身应认为独立构成犯罪，均可独立予以处罚。持共犯独立性说的学者有意大利的菲利，德国的宾丁、布利及日本的牧野英一等。
二、日本刑法教唆犯的概念及性质探讨 众所周知，日本乃是一个中西合璧的国家，日本文化也是东西方文化和谐融合的结晶，法律当然也不例外。在经过明治维新以及二战的洗礼后，日本法律无论在立法领域还是在理论方面都深受英美法系以及大陆法系的影响，尤其是英美法系制度对现行日本法律的影响更是面面俱到。以日本宪法为首，包括其他各基本法及部门法，都充满了较为浓烈的英美法系制度的色彩。然而其中有一特殊例外：即日本刑法。纵观日本近现代刑法史，我们可以发现在日本刑法的演绎及发展历程上深深地刻有大陆法系的烙印。本篇论文就借日本刑法实务界
铭喧、赵秉志主编．刑法论丛(第9卷)[c]．法律出版社，2005年．第301页． ③徐久生、庄敬华译．德国刑法典[M]．中国法制出版社，2000年．转引自潘莉．论教唆罪的设立[A]．高铭
喧、赵秉志主编．刑法论丛(第9卷)[C]．法律出版社，2005年．第302页． ④同上．
⑤转引魏东《教唆犯研究》，中国人民公安大学出版社2002年版。第76页． 和理论界对教唆犯概念和性质的规定及讨论进一步阐述这一问题。 （一） 教唆犯的概念 关于教唆犯的概念问题，学说界定义各不相同。由于刑法第11章“共犯”第61条第1项明确地规定：“教唆他人实行犯罪的，科以正犯之刑。”由此，我们不难看出：教唆是指使他人产生犯罪意图(即犯意)并使其实行犯罪的行为。其没有完全照搬德国刑法典第26条“故意唆使他人故意实施违法行为的是教唆犯”，正因为法条对其规定的模糊性也使得学者们对教唆犯的主观方面等诸多问题展开了激烈的论争。于是，共犯理论中持“犯罪共同说”与“行为共同说”观点的学者对教唆犯慨念的理解便产生了分歧。日本刑法理沦界的通说观点将教唆犯定义为：所谓教唆犯是指唆使他人使之产生犯罪决意，并使之基于此决意而实行犯罪者。该通说定义本身就是在否定了“基于过失的教唆”以及“对过失犯的教唆”(否定说)的基础上而得出的，因此也遭到了肯定“甚于过失的教唆”以及“对过失犯的教唆观点(肯定说)的学者的质疑。持肯定说的学者如内田文昭教授则将教唆犯定义为：唆使没有犯罪意思的他人实行特定的“犯罪”即符合构成要件具有违法性的行为的，是教唆犯⑥。 理论界对教唆犯的定义大致如上所述，那么司法实践中判例对教唆犯又是如何定义的呢?判例以被擞唆者犯意决定前后的区别为契机，并强调在对教唆者产生犯意”的理解中是否存在对过失犯的教唆的问题，并就此问题持否定态度。另外，在司法实践中还常常出现陷阱搜查．诱惑侦查等使犯罪行为人产生犯意的情况，此种情形是否符合法律的基本要求等问题。判例就此问题持肯定态度。从判例对教唆犯的相关宗旨中我们不难总结出：“使他人产生犯罪决意并使其实行了犯意的”即构成教唆犯。 另外，正因为教唆是使他人产生实行犯罪的决意的行为，即：先有教唆者唆使被教唆者使其产生犯意的行为，再有被教唆者基于此犯意实行犯罪的行为。因此，只要这两个连锁行为中介入了其他行为即当先前的教唆行为是基于别人的教唆或者被教唆者产生犯意后没有实行犯罪而是去教唆或连锁教唆他人时，应如何处理呢?于是，基于教唆犯概念便产生了间接教唆，连锁教唆等问题。新刑法第61条第2项规定：“教唆教唆者的，与前项之规定相同．”由此便有了间接教唆概念及处罚的立法依据以及定义． （二） 教唆犯的本质属性 1、教唆犯从属性说 教唆犯的从属性说又称教唆犯的借用犯说(犯罪性借用与可罚性借用)⑦，此学说的提倡者主要是古典学派即旧派学者。此说主要以行为主义、犯罪共同说、客观主义理论为其理论依据，认为共犯即教唆犯和帮助犯对于正犯具有从属性，共犯的成立与可罚性以存在一定的实行行为为前提，只有在正犯成立犯罪并具有可罚性时，共犯才因其具有从属于正犯的性质而成立犯罪并具有可罚性． 日本学界持此说的学者主要有：泷川幸辰、平野龙一、齐藤金作、大场茂马、小野清一郎等。其中学者齐藤金作在((共犯理论的研究》一书中明确指出：“共犯的从属性包含嘁立上的从属性”与“处罚上的从属性”等两层意义。另外，平野龙一教授在此基础上提出了更为具体的共犯从属性意义，他认为共犯的从属性应包分“实行从属性”、“罪名从属性”“要素从属性”三种意义。而学者山中敬一则将共犯从属性划分为实行从属性(共犯的处罚从属于正犯的实行)、罪名从属性(共犯的罪名从属于正犯的罪名)、要素从属性(共犯的处罚从属于正犯的构成要件或违法性或有责性)、可罚从属性(共犯的处罚根据从属于正犯的犯罪)。⑧
⑥参见[日]大琢仁、河上和雄、佐蓐文哉、古田佑纪编：《刑法大注释》，东京：青林书院，1999年1月
，第442页。 ⑦参见马克昌著：《关于共犯的比较研究》，载高铭暄、赵秉志主编；《刑法论丛》(第3卷)，北京；法律
出版社，1999年版，第312页． ⑧参见[日]山中敬一著：《刑法总论Ⅱ》，北京：成文堂，1999年版，第752页．