婚姻法讲义(1)--总要婚姻法八个新问题五项新对策

婚姻法讲义总要

主讲人：王铁成河北群望律师事务所高级合伙人，法学士

主要参考：曹诗权中国法学会婚姻家法常务理事

同学们，婚姻家庭法是我们展开法律学习的第一章内容，也是独立于民法总则外的特别规定，我们独立来学习，而将民法总则，物权，债合同，赔偿，商法作为一个系统来讲。今天我们就来先看看中国的婚姻法。

我国婚姻法现在的体系包括：《婚姻法》为主干，以《收养法》和《婚姻登记条例》为程序的配套，《民法通则》、《继承法》、四个“弱者”保障法、《母婴保健法》为相关规范，最高人民法院的五个司法解释为补充，形成一个有中心，又分散化的结构。

第一目、新婚姻法的新问题

1、新情况新社会问题的怎么解决：

（1）主流道德危机，这是《婚姻法》主要面临的问题；

婚姻家庭本来应是一个谐调统一的整体，婚姻家庭关系首先应当是揉合两性，爱情，婚姻三者，随后再发展为生育，家庭，亲属，财货等多元化的关系。

近二十年来，婚姻家庭关系模式被社会变革的强大震力突破和超越，新的理想模式却尚未再构和定型；婚姻家庭亲属关系处于外控力弱化、内聚力松软、抗震力减低的“失范失序”状态；因此婚姻家庭法必须通过明确的授权，禁止、处罚规范为社会树立统一的规范模式，提供明确的价值选择标准，保证现实的婚姻家庭关系统一归顺在社会主义法律和道德主流轨道上。这是婚姻法适用主流危机提出的使命。

（2）8个新的形势。

（1）经济民营化----使物质生产方式向家庭全面历史性回归，家庭财产关系日趋复杂多样，家庭财产制的法律地位突出到第一的位置。

（2）政治民主化和人权意识-----使家庭结构和人际关系处于开放动态变异之中，地缘、亲缘、情缘的依从性明显减弱，传统的长幼尊卑、亲属人伦模式逐渐瓦解。

（3）科技化使人工授精、试管婴儿、代孕母亲等技术应用，人类由生育的“奴隶”真正变为生育的“主人”，彻底解决了不能生育的问题，同时引发出一个人存在遗传父（母）、孕育（父）母和养育父（母）等多元亲子主体的冲突，及生育过程中的诸多法律纠纷。

（4）效率化----劳动效率和就业问题使男女平等和妇女在家庭中的地位重新陷入危机，引发家庭暴力和妇女权益保障等问题，社会公平和家庭公平怎么保障？

（6）两性文明化----贞操观、婚恋观发生了空前的裂变与更新，“试婚”、未婚同居、早婚早恋、“事实婚”、婚外情、非婚生子女等问题发生率高，存在面广，法律规制空缺。

（7）两性堕落化----重婚、通奸、姘居、嫖娼、卖淫等性失行，性违法、性犯罪问题滋生不断，不健康的性文化、性观念影响很大。

（8）社会快节奏----处于联系、开放、动态变异中的人，感情节奏加快，感情内容丰富，感情变异频繁，功利意识增强，对自己、对他人、对生活条件的肯定与否定的评判尺度再无固定的恒量标准，婚姻组合存在一种不断进行调适、更新、变异的客观可能和主观需要。结婚与离婚、离婚与再婚，生活中显得丰富多彩；婚姻的持久内聚力减低、稳定性差、抗震力弱、破裂率高；离婚已走向更广泛、更常态的社会认同和宽容。

第二目、新婚姻法的新规定，对于家庭暴力，无效婚和撤销婚；财产，感情破裂，损害赔偿五个方面

一、禁止家庭暴力

1、家庭暴力

是指家庭成员以暴力、胁迫、侮辱等手段，侵害其他家庭成员的人身权利包括身体上、精神上和性方面的权利，并造成一定损害后果的行为。

其一，各种类型的家庭暴力并非孤立存在，而是交互存在的。对身体的暴力中可包含对性的暴力，又会引发精神折磨心灵屈辱的间接精神暴力。对性的暴力同时也是身体暴力，同时也是精神暴力。即使单纯的精神暴力，毫无疑问地会损害被害者的心理身体健康，从而导致间接的身体暴力。

其二，家庭暴力具有程度上的层次性：一是轻度的，即对受暴者偶尔进行一般殴打行为，虽然对身体不构成伤害，但却也是一种暴力行为，并造成受害者的心理伤害；二是中度的，即对受暴者经常的或较为严重的侵害，但未构成犯罪，使受害者身体和心理都受到一定的伤害，主要表现为轻微伤害；三是重度的，即经常的、或严重的侵害使受害者受到极大的伤害，已经造成轻伤，重伤甚至致残，甚至危及生命或丧失生命，受害者的心理也受到极度的伤害，应构成犯罪。

2、家庭暴力的原因包括历史的，社会的，法律的，家庭的，个体的多方面的原因。我们每个方面挑一两个关键的谈一下：

历史原因：（1）封建伦理纲常、宗法制度、家长制结构的社会遗传；（2）男强女弱、重男轻女、男主女从的男权中心文化的历史过渡。

社会原因：（1）“清官难断家务事”、“家丑不可外场”的社会心态；（2）在现代市场经济氛围下，一方面人的空间扩大、陌生人场所增多，相应竞争性、风险性等精神、情感压力增长，而情绪渲泄、焦虑释放的可利用空间和资源越来越少，家庭中个人情绪化因素更趋激烈，容易诱发家庭暴力；（3）在中国现阶段人们原有的群体性组织消失，我们集会，结社，团体的集体整合力、自控力减弱；（4）家庭纠纷的社会调节机制弱化，调解功能未能有效发挥，激化了部分家庭矛盾；

法治原因：（1）公安、司法部门对家庭暴力问题态度陈旧，干预、介入的积极性不高，管事不足，推诿有余；（2）国外单独的婚姻法庭似可借鉴。

家庭原因：（1）家庭经济状况不良或双方经济收入的差距很大；（2）婆媳关系或其他相关亲属关系紧张；（3）一方有喜新厌旧或婚外性关系情结；（4）两性生活不协调、不满意。

个人原因：即个体的心理，如弱者心理、隐忍心理、嫌弃心理、猜疑心理、厌旧心理等

3、新婚姻法就有关家庭暴力问题在八个条文中作了直接或间接的反映。

总则第3条规定：禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。

第21条规定：禁止溺婴、弃婴和其他残害婴儿的行为。

第25条规定：非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。

第27条规定：继父母与继子女间，不得虐待或歧视。

第32条规定：实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员，一方提出离婚，经调解无效，应准予离婚。

第43条规定：实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解。对正在实施的家庭暴力，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会应当予以劝阻；公安机关应当予以制止。实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人提出请求的，公安机关应当依照治安管理处罚的法律规定予以行政处罚。

第45条规定：对实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的，依法追究刑事责任。受害人可以依照刑事诉讼法的有关规定，向人民法院自诉；公安机关应当依法侦查，人民检察院应当依法提起公诉。

第46条规定：实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。

二、无效婚姻制度和可撤销婚姻；

（一）现实生活中的无效婚姻至少有四大类：

第一类：实质不合法，但已登记；

欺骗、弄虚作假或与登记工作人员合谋串通等手段形成的违反结婚实质要件的违法登记婚。1、违背自愿的强迫包办买卖婚姻；2、不到法定婚龄的早婚；3、违反一夫一妻制的重婚；4、违反禁止结婚规定的近亲婚；5、违反禁止结婚规定的疾病婚等五种。

第二类：实质合法，但未登记；

符合条件但没有登记的事实婚。注意从婚姻的角度上看，不能产生婚姻的法律效果。但从同居的角度来看，这种单纯的同居或共同生活并不违法。解决的办法就是补办结婚登记就可以了，而且结婚的时间从双方符合结婚实质要件时起算，而不是从补登记时起算。

第三类：实质不合法，也未登记；

既违法，又未登记的违法事实婚；具有双重违法性，具体表现为事实上的包办买卖婚姻、事实早婚、事实重婚、事实近亲婚、事实疾病婚等。

第四类：单纯违反程序的冒名虚假婚；

其他以欺骗、弄虚作假手段形成的违法婚姻。如冒名顶替的婚姻、虚假结婚、欺骗结婚、同性结婚、只有一方当事人的结婚等。

其中第二类的双重违法的事实婚姻存在面广，社会危害性大。管理起来也最难。严格说来，由于它不去登记，所以民不举，官不纠，很难处理。

所有违法婚姻都不应具有合法婚姻的效力，只能按无效婚姻认定和处理，即上列各种违法婚姻均应无效。但新婚姻法将复杂问题简单化，在第10条中仅规定四种情形下，婚姻无效：（1）重婚的；（2）有禁止结婚的亲属关系的；（3）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；（4）未到法定婚龄的。关于违反当事人自愿的违法婚姻，新婚姻法仅以“胁迫结婚”之名将其界定为可撤销婚姻。而这些无效或可撤销婚姻中，是否涵盖着办理了登记手续的违法婚姻和未办登记且违反实质要件的“事实婚姻”，以及符合实质要件的“事实婚姻”在法律效力上如何确定，立法指向不清，意图不明，不失为新婚姻法的一大败笔。这样看来，对于各种问题婚姻法是四个思路：1、违反实质要件登记的无效，其中违反自愿原则的可撤销；2、不登记的同居合法；3、不登记的违反实质要件的同居，追究起来没有法律依据。当然违反计划生育不行，地方法规管不管另议；4、骗取结构证的由登记机关撤销。

（三）无效和可撤销婚姻的处理

1、可撤销婚姻的操作规则

新婚姻法第11条规定：“因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。”对此，在适用中应把握如下几点：新婚姻法确认的可撤销婚姻仅限于一种，即“胁迫结婚”。所谓胁迫结婚，应指违反婚姻自由原则，违背一方当事人自愿，在他方或第三人的威胁、恐吓、强迫、包办下缔结的婚姻。这种婚姻的违法性实质在于违背“结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉”的法律规定。可撤销婚姻的撤销请求权依法只能由受胁迫的一方当事人享有。如强迫包办婚姻下双方当事人都属于受胁迫，则双方当事人均应享有撤销请求权。除此之外，其他任何组织或个人都不得享有。有权撤销的主体有二个：一是婚姻登记机关；二是人民法院。撤销权人可以向其中任何一个提出撤销请求。撤销请求权的行使具有严格的时效性，法律明确规定了撤销权的除斥期间。该期间具体表现为二种：一是常态下自结婚登记之日起一年内提出；二是当事人被非法限制人身自由的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。

2、无效或撤销后的法律后果；

无效或被撤销婚姻的法律后果新婚姻法第12条规定：“无效或被撤销的婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产，由当事人协议处理；协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。对重婚导致的婚姻无效的财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。当事人所生的子女，适用本法有关父母子女的规定。”据此，对无效或被撤销婚姻的法律后果，可明确把握如下几点：

（1）无效婚姻自始无效、当然无效、绝对无效；可撤销婚姻，一旦被撤销，则溯及为自始无效，不产生任何婚姻效果。

（2）无效或被撤销婚姻，当事人之间不形成为夫妻关系，没有夫妻之间人身上、财产上的权利义务。

（3）无效或被撤销婚姻在存续期间，不能产生夫妻财产制的效力，各自取得的财产归各自所有，共同取得的财产应按民法的共同共有或按份共有处理。如何处理，应首先由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。

（4）人民法院处理无效或被撤销婚姻中的财产问题时，应坚持照顾无过错方的原则；尤其对重婚导致的婚姻无效的财产处理，要注意保护合法婚姻当事人另一方的财产权益。

（5）无效或被撤销婚姻中当事人所生的子女，依法享有常态下父母子女关系中的子女权利，承担子女的义务。有关子女的抚养、监护、探望等问题，应参照婚姻法关于离婚后父母子女关系的具体规定处理。

（6）无效或被撤销婚姻下，不产生姻亲关系。

（7）对无效或被撤销婚姻中有关责任人的违法犯罪行为，要依法追究行政责任或刑事责任；给当事人造成人身、财产损害的，还应承担民事责任。

以上我们讲了新《婚姻法》面临的问题，如何解决家庭，暴力，无效婚，撤销婚的问题。

三、下面讲一下大家比较关心的新《婚姻法》对于财产制的规定；

1、一般规定；

夫妻财产制解决如下问题：1、婚前财产；2、各人特有财产；3、共同财产；4、共同财产管理；4、共同债务和单方债务以及清偿；5、婚姻终止时财产的清算、分割。

第一，婚后所得共同财产制作为法定财产制。

依新婚姻法第17条规定：夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（1）工资、奖金；（2）生产、经营的收益；（3）知识产权的收益；（4）因继承或赠与所得的财产，但遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产除外；（5）其他应当归共同所有的财产。此外，第19条规定，夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定不明确的，应为共同财产。

第二，与有限共同财产制相对应，明确界定了个人所有财产。

新婚姻法第18条规定：有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：（1）一方的婚前财产；（2）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；（3）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；（4）一方专用的生活用品；（5）其他应归一方的财产。

第三，与法定财产制相对应，基本建立了约定财产制度，规范了约定财产的表意形式、财产制的选择范围、约定的内外法律效力，配设了约定分别财产制时的补偿制度。

新婚姻法第19条规定：夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用法律关于夫妻共同财产和一方个人财产的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。第40条规定：夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，

另一方应当予以补偿。

第四，在法律责任一章中引进民法调整方法，设置了不正当行使共同财产权的民事法律后果。

新婚姻法第47条规定：离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。人民法院对其中妨害民事诉讼的行为，依照民事诉讼法的规定予以制裁。

第五，关于夫妻对共同财产的平等处理权（第17条第2款）、离婚时共同财产的分割（第39条）和离婚时债务的清偿（第41条）三个重要法律问题，新婚姻法基本沿用了80年婚姻法的规定。

其中，对离婚时夫妻共同财产的分割，仍坚持三个原则：一是当事人意思自治、协议处理的原则；二是协议不成，由法院根据具体情况自由裁量的原则；三是体现特殊保护、照顾子女和女方权益判决的原则。鉴于农村普遍存在的家庭土地承包经营，不仅承包经营权是一项重要的财产权，而且承包经营的收益是农民的生活保障和家庭的主要财产来源，所以新婚姻法第39条第2款专门规定：“夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。”这一新增内容反映了当前农村实际，立法旨意在于保护男娶女嫁、女到男家的传统婚配模式下离婚妇女对承包土地所享有的各种权益。

2.不足

新婚姻法对夫妻财产制的修改仍未尽善尽美，尚有不少制度应予增设、补充和改进。举其概要，笔者认为至少有以下几项：

其一，没有建立非常态下的特别夫妻财产制。

应当针对分居，一方失踪，虐待、遗弃另一方，一方从事个体、合伙经营发生破产等特殊情形，赋予当事人或利害关系人请求改共同财产制为分别财产制的权利，使分别财产制作为非常财产制。这是实现财产安全和交易安全的共同要求。

其二，只注意到所有权财产，局限于归属利益，忽视了所有权之外的债（合同），股，知识产权等财产权利。

现代民法发展已从重物的归属发展为重物的变动和利用，而且显然动态交易比静态所有更显重要；因此债权作为带动交易、实现配置的财产权；股权、股份权；知识产权及其他无形财产财等，在夫妻财产中无疑具有广泛的存在面；重视对夫妻财产领域中他物权、债权、股权、无形财产权乃至承包经营权等财产权利的确认和调整还很不够。

其三，仅抽象规定“夫妻对共同所有的财产有平等的处理权”，难以保障交易安全。

在夫妻共同财产的动态运行中，既有法律上的处分，又有事实上的处分，除了处分权能之外，还有占有、使用、收益、管理等多项权能。由所有权人进行，又可由所有权人以外的人进行；新婚姻法对夫妻如何行使这一系列权能，以及行使这些权能所引起的内外法律关系如何确认和调整，对各方当事人产生什么样的法律后果等，没有作出反映，缺乏预设的统一规则进行引导和规范，从而难于规制实际生活中必然发生的权利滥用或权利行使冲突等问题，其结果要么是侵犯夫妻一方的共同财产权无从补救，要么是第三人的合法权益得不到保障，危害市场交易安全，破坏交易秩序。

其四，对夫妻债务规定不祥。

仅在第41条指出“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决”。这表现出立法对夫妻债务问题的莫大轻视和草率。

现实生活中，夫妻债务如同夫妻财产一样复杂，债务性质、负债原因、表现形式、举债

责任多种多样，尤其是生产经营、市场交易等非共同生活的债务不断增多，在法律上对婚前债务与婚后债务、共同债务与个人债务、生产经营债务与共同生活债务、履行法定扶养义务的债务与非义务性债务、共同财产债务与个人特有财产债务、过错债务与非过错债务等不进行统一认定，则势必造成处理上的盲目随意和混乱。

理想的选择应该是：在立法上分清婚姻存续期间夫妻债务的性质、形式、范围及其原因和去向，既要注意维护家庭整体利益和法定扶养义务的实现及正常生产生活的需要，确立共同债务责任，又要把握是非过错，赋予夫妻双方不同的清偿责任。

此外，对夫妻婚前财产的婚后收益归属、婚后非自有房屋的居住权、婚姻存续中一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产的法律后果等均应作出规定，但新婚姻法中没有体现。

四、再一个大家关注的焦点问题，就是离婚标准的问题，这对于想离婚的朋友是十分感兴趣的。

1、离婚标准

法定判决离婚标准在诉讼离婚中居于多重地位：首先，在静态意义上，它是法律所规定的是否准予离婚的规范性标准；其次，在操作适用上，它是法院审理离婚案件据以决定是否准予离婚的法定条件；第三，在现实生活中，它是引发离婚纠纷的整合性终极原因；第四，在当事人方位上，它是离婚诉讼的依据和理由，构成举证、质证和认证的焦点。基此，先有法律规定的离婚标准和现实生活中导致离婚的事实，引导当事人按照法定标准和客观事实去举证，质证，法庭按照法定标准和经质证可能认定的事实去判决。可见判决离婚标准是贯串于诉讼全过程的中枢系统。

2、现行情况

当今世界各国离婚法的取向：首先根据判决离婚标准的内容要求，可归类为有责主义、无责主义与破裂主义，或曰过错原则、干扰原则与破裂原则。从而形成了六种具体的组合方式。其次，根据判决离婚标准所隐示的离婚的功能作用，可归类为惩罚主义、救济主义和惩罚与救济兼采主义。

我国婚姻法对判决离婚标准的规定，至1980年婚姻法而明确界定为“夫妻感情确已破裂，调解无效”。核心关键在于把握夫妻感情是否确已破裂。新婚姻法第32条分列四款。第一款：男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼（与80年婚姻法相同）。第二款：人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚（与80年婚姻法相同）。第三款：有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（1）重婚或有配偶者与他人同居的；（2）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（3）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（4）因感情不和分居满二年的；（5）其他导致夫妻感情破裂的情形。第四款：一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。

3、概括示例主义

新婚姻法的判决离婚标准奉行抽象概括主义与具体列举主义的结合，形成了例示主义模式。

以概括抽象形式规定离婚标准，是现代离婚立法发展的趋势之一，也是自由离婚主义的重要表现。它有效地克服了具体列举性规定的弊端，兼顾到现实中多样复杂的离婚原因和千姿百态的婚姻状况。但是概括表述方式使法律所应有的安全、确定、可操作性等价值难于体现。具体标准不明确，发生同一婚姻事实状况而有多种不同的结论。该离的未能离、不该离的却离了等操作上的冲突，损害法律的一致性及应有的权威。

4、积极评判

我国新婚姻法彻底摒弃了有责主义的过错原则，奉行完全的破裂原则，并将干扰原则包容在破裂原则之中。

其一，破裂是夫妻感情确已破裂，即作为婚姻关系缔结和存续之基础的夫妻情爱完全归于消失，夫妻关系在主观上和客观上均难于维持。

关于这一内涵的具体含义在法律上并未指明，仅从学理上推论，至少包括三层：一是在程度上，应该是夫妻感情彻底破裂、全面破裂，而不是某些方面的裂痕；二是在时间上，应该是夫妻感情已经破裂，而不是可能破裂、将要破裂或刚刚开始破裂；三是在现实表现上，只能是真正破裂，而不是虚假的破裂表象或当事人主观上认为破裂，亦不是暂时的冲突或者还有和好的可能。概言之，就是夫妻情感上的矛盾已是由来已久积怨很深且无可挽回。

其二，该破裂是无因破裂。

即不论导致夫妻感情破裂的具体原因，不论当事人是否有过错责任，只要当事人根据自己的把握，认为夫妻感情确已破裂就可提出离婚请求，法院经过审理、调解，确证夫妻感情破裂事实存在，即可判决离婚。

其三，该破裂作为唯一离婚理由具有普遍的法律效力。

任何一个离婚案件，每一个破裂的婚姻，无论基于哪种原因，也不论当事人是否有过错，最终都要归结到夫妻感情系统中，通过夫妻之间的感情状况反映出来，所以感情是否破裂是每个婚姻关系的过去、现在及发展前景的最集中、最有力的概括，也是最好、最普遍的离婚理由。

其四，破裂是积极破裂，即当事人双方都有离婚请求权的破裂原则。

1950年第一部婚姻法关于离婚标准的“正当理由论”与“感情破裂论”的争论和道德倾向，1980年的婚姻法明确肯定了“感情论”。没有丝毫的限制过错一方离婚请求权的迹象，而实际上仍是坚持积极破裂原则，赋予夫妻双方平等的离婚自由权。

据此，在离婚诉讼中，无论当事人所持的具体离婚理由是否正当，也不论当事人对造成婚姻死亡是否应承担过错责任，双方均依法享有平等的离婚请求权；法院也只能根据夫妻感情状况作出是否准予离婚的判决，不能过多地进行具体理由和过错责任的道德评判。即使当事人一方有重婚或与他人同居、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员、有赌博、吸毒恶习屡教不改等行为，从而对造成离婚纠纷有过错责任，其离婚理由明显是自己不法或不道德行为所致，法院亦得保护其离婚自由权；如夫妻感情确已破裂，亦得准予离婚。

破裂原则并不排除，相反更严格要求法院在离婚诉讼中，查明原因分清是非，对有过错责任的当事人给予必要的法制谴责，但不能因此影响离婚裁决的公正性和合法性。不能将准或不准离婚作为对过错责任人的制裁措施。只要认定感情确实已经破裂，没有挽回的可能即应根据任何一方当事人的请求予以解除，从而达到对婚姻、对当事人、对社会的补救目的和功能。其次才是在法律上配置相应的责任机制，一方因过错违反自己配偶身份义务，侵犯了对方的配偶身份权，则应依法承担一定的民事责任，从而使离婚与过错责任承担分别处理。

5、批评观点：

至少有五个方面失之妥当。

第一、法律不调解感情，应归位于婚姻关系或夫妻关系。

第二、感情不可认知。

第三、感情不是唯一原因。

第四、完全不考虑婚姻之外的家庭，亲属、社会因素导致的社会责任等，势必导出极端个人主义取向。在婚姻中应明确包容婚姻当事人对子女、家庭和社会的责任与义务。保护当事人个人的婚姻自由权本位的同时，应考虑社会和家庭，虽然不是家庭社会本位。

五、离婚中的损害赔偿问题

1、为什么规定赔？

引起破裂的原因不外乎三种类型：一是客观原因；二是混合过错；三是一方违背婚姻义务，侵犯配偶身份权的单方过错。现代离婚法剥离过错原则，奉行自由离婚主义的破裂原则，那么如何使过错方承担其违背婚姻义务、侵害配偶身份权的责任后果，同时使无过错方获得损害赔偿和权利救济呢？

2、为什么要赔？

第一，婚姻义务的要求。

缔结婚姻是自由权利，但一旦缔结则无不要求当事人负载道德和法律义务。这些义务既有积极作为的内容，如相互扶肋，抚养子女、赡养老人，供给家庭共同生活，彼此尊重人格平等、独立和尊严等，也有消极不作为的内容，如禁止重婚、排斥婚外性关系，禁止虐待遗弃等。当夫妻一方违背这些义务，破坏了婚姻的稳定结构，使婚姻走向无可挽回的破裂，法律在确认其离婚的同时，由过错行为人承担违背义务的法律后果，维护婚姻义务的严肃性，实现对非过错方的必要补偿和救济，体现婚姻义务法律规制的正义和公平。

第二，配偶身份权民法化的直接反映。

从身份到契约是社会发展的必然过程，古代社会的身份权以支配服从为内容，现代社会的身份权则是人格自由独立平等尊严的大前提下，按婚姻共同体的内在要求对配偶双方配置的契约义务。既然配偶身份权不能再像古代那样用宗法礼教支配，用公法调整比如妻子通奸可以判刑，属于公民私生活范畴，只能用民法调整方法和民事责任手段来反映，我国民法通则从总体上确认了配偶身份权的存在，却没有配置侵权民事责任，所以婚姻家庭法作为专门调整婚姻家庭关系的法律，不得不设计侵权损害赔偿的内容。

第三，完善法制的必要内容。

我国宪法第49条明文规定：“婚姻家庭、母亲和儿童受国家的保护。”我国民法通则第104条规定：“婚姻、家庭、老人、母亲和儿童受法律保护”；新婚姻法第2条规定：“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”“保护妇女、儿童和老人的合法要益”。第3条规定：“禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。”

第四、是厘清离婚中不同法律关系，公平配置离婚中当事人权利义务的应然选择。

离婚作为一个复合诉讼，存在多重实体性法律关系，可列出五个方面：

一是针对是否解除婚姻关系的离婚自由权；

二是针对子女抚养问题的监护权；

三是针对财产分割的共同财产权；

四是针对生活困苦的困难帮助请求权；

五是构成过错侵权的损害赔偿请求权。

由于我国八○婚姻法上没有专门设立离婚中的损害赔偿责任制度，而立法上和司法实践中又无法回避破裂主义离婚中客观存在的过错情形，于是不得不在子女抚养监护的认定、共同财产的分割和困难帮助的解决等诉讼标的层面，确立所谓的“照顾无过错一方”、“保护无过错一方”、“有利于无过错一方”等适用性原则，甚至在有些实践操作上直接公然违背破裂主义离婚标准的要求，以是否准予离婚来表现对过错行为的惩罚或对无过错方的保护与救济。毫无疑问，这种运作方式既是立法技术上的败笔，也是法理上的误区，其实践效果必然是过错方和无过错方均遭到权利的侵害，对无过错一方产生的不利更甚。

正是基于上述理由，新婚姻法第46条明确规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（1）重婚的；（2）有配偶者与他人同居的；（3）实施家庭暴力的；（4）虐待、遗弃家庭成员的。”

以上我们就将新《婚姻法》面对的主要问题，和采取的五项新的规定大方面全部讲完了。