就业歧视论文

目录

一、就业歧视的法律界定及其表现形式 (1)

二、我国就业歧视的原因分析 (2)

（一）非制度方面的原因 (2)

（二）制度方面的原因 (2)

三、我国就业歧视法律保障之现状 (3)

（一）立法不完善 (3)

（二）执法和司法不力 (4)

四、反就业歧视法律构建及其保障机制 (5)

（一）制定反就业歧视法、明确就业歧视定义 (6)

（二）拓宽反就业歧视法律适用范围 (6)

（三）设立反就业歧视的专门管理机构 (7)

（四）建立相应的反就业歧视诉讼制度 (7)

（五）明确规定举证责任与法律责任 (8)

（六）建立违宪审查制度 (8)

五、结语 (9)

反就业歧视及其法律构建

摘要：近年来，随着人才市场中供大于求的矛盾越来越突出，形形色色的就业歧视愈演愈烈，受到了越来越多的关注，已经演变成为一种严重的社会弊病。就业歧视不仅损害了求职者的合法权益，也使人们的平等、法治的观念受到冲击，易引发社会矛盾。结合我国就业歧视问题与法律保障之现状，我们看到，我国就业歧视问题的日益严重，究其原因有许多方面，但禁止就业歧视的法律规范欠缺是重要根源之一。因此，迫切需要制定《反就业歧视法》并构建反就业歧视法律保障机制，完善救济体系，为劳动者提供有力的权利保障，有效快捷地解决就业歧视问题，切实保护劳动者的平等就业权，促进公平就业。

关键词：就业歧视反就业歧视法平等就业权法律保障

一、就业歧视的法律界定及其表现形式

何谓就业歧视，一般认为，就业歧视是基于特定职业内在需要以外的因素，在就业或职业的机会或待遇上给予区别、排斥或优惠，从而剥夺损害就业或职业上的平等。①国际上1 958 年国际劳工组织通过了《就业及职业歧视公约》，②它作为八个核心劳工标准公约之一，对就业歧视做出了明确的界定，其内容涉及到要求雇主在就业、培训和工作条件方面消除基于种族、性别、肤色、宗教、政治信仰、民族血统或社会出身等各种歧视。

根据《就业及职业歧视公约》和其例外规定我们可以得出就业歧视具备四个特征，这四个基本特征可用于界定就业歧视：一是就业歧视是一种区别对待，对部分劳动者的不当排斥或者优惠对待都构成歧视, 因为它侵犯了其他劳动者的平等就业权；二是就业歧视对劳动者广义就业权侵害, 不仅存在员工招聘过程中，也可能存在于对内部员工的管理中；三是就业歧视是以与维持公共秩序和职业内在需要无关的因素为条件，对劳动者平等就业权实施的剥夺或限制；四是就

①王全兴：《劳动法学》，[ M ]，法律出版社，2008，第三版。

②该公约在引用时也可称为一九五八年歧视（就业及职业）公约。

业歧视的实施主体可以是用人单位，也可以是政府部门或社会中介机构。

我国大陆现行法律体系未对就业歧视作出明确的规定，但从《经济、社会和文化权利国际公约》到国内法,国内法上至宪法下至单行法律都对公民劳动就业权, 平等权做出了详细规定。《宪法》第33条规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，它奠定了平等就业原则和精神基础；第4条、第36条、第48条规定了少数民族有宗教信仰的人、妇女的平等地位及法治原则等，包含了平等就业的含义。我国《劳动法》第十二条的规定，就业歧视的范围仅限于民族歧视、种族歧视、性别歧视和宗教信仰歧视。在此基础上，《就业促进法》第三条第二款对就业歧视的范围做出开放式列举规定，规定几种比较突出的类型：身份歧视、性别歧视、民族歧视、残疾歧视、疾病歧视或传染病歧视。但实际生活中，就业歧视的表现形式可谓五花八门，远远不止以上几种。

二、我国就业歧视的原因分析

就业歧视是一种不合理的资源配置行为，它严重损害了劳动者的就业权益，使原本就已经很严峻的就业形势更加复杂化。纵观我国就业歧视现状，我们可以发现我国的就业歧视现象既有非制度方面的原因又有制度方面的原因：③（一）非制度方面的原因

从劳动者的情况分析，我国劳动者总体特征是数量巨大，素质不高，技能缺乏，在职业技能、维权意识等方面都缺乏和用人单位谈判的意识和“筹码”。在人才供应相对充足、工作岗位相对紧缺的人才买卖市场，劳动者处于弱势地位，不能与用人单位进行平等的对话，迫于就业的压力不得不接受用人单位提出的不合理要求，只能无奈地面对现实。从用人单位来分析，在市场经济条件下，用人单位在法无规定的情况下不受任何限制地获得了所有话语权，滥用用人自主权，进而随心所欲地制定职业规则，为追求成本可控下的利益最大化，在确定用人支出的情况下追求更大效益地利用员工的使用价值，不可避免会对劳动者产生区别对待。

（二）制度方面的原因

我国就业歧视既有西方国家市场经济体制下的一些共有的特征，同时也有③王丽菊，林瑞珍：《我国反就业歧视的法律完善以立法和司法为视角》，职业教育，2010-5。

着特殊的制度性背景。这深刻体现出制度性歧视是我国当前劳动力市场歧视的主要特征。制度性歧视可以分为两类：一是积极的制度性歧视。它表现在制度安排和政策制定层面上以法律法规和政策条文等形式将包含歧视性的内容制度化，这种不合理的歧视性制度由于披上了法律规范的外衣而被国家赋予了强制力。例如很多地方的公务员考试只允许本地大学生报考。“源于计划经济条件下的城乡二元结构的户籍制度和大学生就业中的地区准入制度是大学生就业歧视的主要成因”。④二是消极的制度性歧视，即制度对劳动力市场中的歧视性做法缺乏可供调整的法律依据，市场经济中规制歧视的法规缺位，是由于法律制度本身的不完善引起的。如《工会法》保护劳动者的权利，但侧重于对工会会员的权利的保护，保护劳动者的法律却并不能有效的保护正在寻求工作的准劳动者，这使求职者无处寻找维权的依据。与之相应的是，政府作为制度的供给者，在我国制度性歧视的产生、发展和消除过程中起着主导作用。而作为制度性歧视的一个结果，我国的就业歧视不像西方国家那样是多数人对少数人的歧视，而是表现为少数人对多数人的歧视，如户籍歧视。

三、我国就业歧视法律保障之现状

我国的就业歧视表现形式多样种多，花招频出，严重影响了求职者的求职信心，且歧视问题呈愈演愈烈之势。但相关的保障措施却极度缺乏，现有法律对什么是就业歧视，由谁来认定，受就业歧视侵害的人如何获得救济，实行就业歧视的用人单位应该如何承担法律责任等等这些问题，无论在实体法上还是在程序法上都无明确具体的规定。且目前还没有一部专门反就业歧视的法律，立法、执法、司法的缺陷是我国就业歧视现象普遍存在的主要原因。这些缺陷具体表现为：（一）立法不完善

1、就业歧视范围模糊狭窄、缺少判断规则。现实中存在的就业歧视在法律上无依据可循，主要是因为现有法律规定的就业歧视立法分散、立法层次低、范围模糊狭窄、缺少判断规则。立法中除了对妇女和未成年工所实施的特殊保护措施外，并没有就业歧视的其他例外规定。《宪法》只是在第三十三条和第四十二条分别规定了公民的平等权和劳动权，宣示中国公民具有平等劳动权。具④黄海涛：《大学生就业中社会歧视的成因分析》，《黑龙江高教研究》，2007-6。

体的反就业歧视条文散见于《劳动法》《就业促进法》《妇女权益保障法》《残疾人保障法》等法律、法规中。几部法律列举了民族、种族、性别、宗教信仰、残疾人，农民工六种情形，但这些法律规范主要侧重于已就业的劳动适用范围过窄，且这些法律内容多是权利宣示性、原则性的空泛规定，可操作性很差，实施效果差。而现实中普遍存在的地域歧视、学历歧视、年龄歧视、身高歧视、相貌歧视、经验歧视等却未加列举。当涉及诉讼时，法官在面临法律中没有列举的地域、年龄、身高等歧视时，很难支持劳动者，而这些歧视却大量存在。

2、就业歧视的救济程序缺乏。就业歧视范围的模糊和过窄造成司法和执法的障碍，造成劳动者受到歧视，却得不到救济的局面。现实中的一些就业歧视不被法院受理或被驳回，这充分说明了救济途径的不畅，而这主要是因为我国当前法律没有关于就业歧视救济程序方面的规定。只是有规定劳动争议的受案范围，但劳动争议均以劳动者与用人单位己经订立书面劳动合同或建立事实劳动关系为基本前提，并未包括就业歧视争议在内。现有的就业权保护机构，劳动保障行政部门、工会、法院和仲裁机构这四者中也没有专门的保护劳动者就业机会平等、处理就业歧视争议的机构。

3、未设置专门的反就业歧视机构。我国现有法律规定的保障就业平等的机构主要是劳动社会保障部门、工会、法院，但是这些机关都没有下设专门的反就业歧视机构，且这些部门在解决关于就业歧视的问题上成本高却效率低。而法院或律师也认为就业歧视的案子难于处理，多选择刻意回避。国外反就业歧视的成功经验之一就是设立反就业歧视的专门机构，如美国的平等就业机会委员会、加拿大的人权委员会、荷兰的平等待遇委员会、德国联邦反歧视局、法国的发歧视促平等高级公署等。这样的专门机构注重用多样化的手段，和平快捷的解决就业歧视问题，而且提供免费的调解服务、法律咨询甚至提供律师法律援助。因此，与司法机构相比，设立专门的反就业歧视机构解决纠纷更具有主动性，灵活性，成本低，效率高的特点与优势。

4、缺乏就业歧视的法律责任规制。几部法律对就业歧视做了禁止性规定后，都没有明确规定用人单位在招聘过程中实施歧视行为所应承担的法律后果，在法律责任上只是规定管理机关、救济途径等。用人单位有权依照自己岗位的需要以及偏好挑选人才，然而同时也要才承担一定的社会责任，但这方面的法

律责任规定却几近空白。因为没有具体的法律后果规定，空有管理部门、救济途径，法律规定可操作性不足，劳动者在遭受就业歧视、公民的平等就业权遭受侵害时，不知道如何申诉或诉讼。

（二）执法和司法不力

目前在中国表现得最为严重的就业歧视来源于户籍歧视，这主要是政府立法和执法两面的不完善。面对日益严重的就业歧视现象，劳动监察部门却鲜有干预，他们并没有意识到就业歧视的严重性，即使意识到了，也觉得法律没有明确规定而缺乏执法依据。

我国处理劳动争议的行政机关主要是劳动行政部门，但是由劳动行政部门处理就业歧视存在一些问题。根据《劳动法》的规定，劳动行政部门负责处理劳动争议，但劳动争议包括就业后的歧视，却不包括招聘中的歧视，劳动行政部门也就不重视招聘中的歧视问题，也不方便处理招聘中的歧视问题。再一个难以避免的问题是，劳动行政部门由于隶属于各级政府，其监督职能自然受当地政府的影响，而某些就业歧视，像普遍存在的户籍和地域歧视，地方政府是制造和推波助澜者，让劳动行政部门监督当地政府效果可想而知。虽然《就业促进法》规定劳动者对就业歧视行为可以提起诉讼，但由于前面提到就业歧视的范围模糊狭窄，举证责任不倾向于保护劳动者权益，法院很难受理或支持劳动者的诉求。

四、反就业歧视法律构建及其保障机制

就业权属于公民劳动权的一种, 是公民生存权的保障,也是现代宪法和人权的重心，市场经济崇尚公平竞争, 而就业歧视导致了劳动力市场的分割。禁止就业歧视，赋予劳动者平等的就业权，是对劳动者就业权的尊重，有利于实现市场经济的公平竞争与法律的公正公平，也有利于社会的和谐发展。就业歧视作为一种妨碍社会发展与公平竞争的行为，与法律面前人人平等、人权、公民平等就业权等法治精神相抵触，同时又易引发贫穷、犯罪等一系列社会问题。

消除就业歧视，建立统一的劳动力市场，完善市场经济体制，是中国融入全球经济的必然选择，我国既是WTO成员国，也是国际劳工组织的成员国, 而这两个组织的核心价值观之一，就是消除就业歧视。因此，制定《反就业歧视法》构建反就业歧视法律体系，完善我国劳动就业和社会保障，切实保障公民合法权

益的实现，这也是构建和谐社会的内在要求。在现实中存在诸多的就业歧视案件，而反就业歧视的成功案例仍然很少。我们如何构建反就业歧视的法律保障体系维护每个应聘者或劳动者的就业平等权？针对我国就业歧视的成因并结合立法、司法之现状，我认为应从以下几方面着手：

（一）制定反就业歧视法，明确就业歧视定义

在我国目前，就业歧视的问题已引起高度重视，但反就业歧视理论的构建尚处于起步阶段，研究有关反就业歧视的论著可谓凤毛麟角，而这方面的法律规定更是相当薄弱。世界上反就业歧视起步较早的国家均构建了比较系统的反就业歧视法律体系，一般包括宪法、民权法或劳动法典、专门的反歧视法或反就业歧视法三个层次。面对我国现在普遍存在而又影响严重的就业歧视问题，建立专门的反就业歧视法律体系是关键的一步。今天对反就业歧视的研究比较深的国家是美国。美国从二十世纪五六十年代民权运动高涨开始，就业歧视问题就成为其学者致力研究的重要课题，其在就业歧视立法上比较完善，救济措施较得当。因此，我国对反就业歧视问题的研究，可以在借鉴、吸收美国反就业歧视理论中一些有益的成果的基础上，结合我国的实际情况，建立自己的理论并指导立法实践，制定一部专门的《反就业歧视法》。

制定反就业歧视法，首先要明确就业歧视的定义，在确立定义方面可以参考1958 年国际劳工组织通过的《就业及职业歧视的公约》对就业歧视问题比较权威和全面的规定，同时结合我国的具体国情与实践予以制定。关于就业歧视的认定法律应列举比较典型的就业歧视类型，涵盖已经出现的以及可以预见到的就业歧视行为给予列举，如基于民族、种族、性别、年龄、身高、血型、婚姻状况、地域、身份、宗教信仰、政治见解、社会出身（户籍）、容貌等各种类型的就业歧视。同时用“等”字作为兜底条款，以备必要时作扩张解释。

（二）拓宽反就业歧视法律适用范围

凡是我国公民的合法劳动求职就业行为，无论是公务员、事业单位的劳动者、社会团体劳动者，还是农民工、临时工、季节工等全体公民的合法就业行为均应受到《反就业歧视法》中关于禁止就业歧视条款的调整。凡劳动者在就业过程中发生的就业歧视现象，都应受到该法律的保护，将发生在就业的整个过程中，各个阶段的歧视现象都涵盖进来，包括劳动者在求职过程、取得报酬、休息休假、

获得劳动安全卫生保护、享受就业服务、享受社会福利、提请劳动争议处理等过程中发生的歧视现象。

（三）设立反就业歧视的专门管理机构

没有救济的权利即没有权利，我国目前并没有相关的反就业歧视救济部门，借鉴发达国家“平等就业委员会”的功能，设置类似于我国“消费者协会协”这类法定维权机构，促进平等就业。例如在美国设有的平等就业机会委员会，自成立以来，每年处理70万件就业歧视控诉案件；在英国、加拿大及我国香港地区都设立有公平就业委员会。它们的职责是对什么是就业歧视作出认定；研究并提出有关反就业歧视的政策和立法建议。

成立反就业歧视的专门管理机构，独立专职地处理就业歧视的案件以解决就业歧视争议，是反就业歧视的一条有效途径。此管理机构专门受理被歧视劳动者的申诉、调解、裁决及代表劳动者向法院提起诉讼，负责反就业歧视监察，研究并对平等就业政策提出建议，协助各企事业单位或有法人资格的的雇主和社会团体订立平等就业政策。同时还可以进行反就业歧视的宣传，为公民提供平等就业的咨询服务、裁决就业歧视的纠纷等。这样当求职者在遭遇就业歧视问题是可以寻找到相关部门得到救济。

（四）建立相应的反就业歧视诉讼制度

可将就业歧视作为一项专门的争议进行处理，即规定就业歧视受害者可向反就业歧视的专门管理职能部门投诉，申请裁决、调解等处理。对该部门处理不服的，在一定期限内可以向法院提起诉讼，同时，可以考虑扩大行政诉讼和民事诉讼的受案范围，实现对受害者的司法救济。公务员在就业中发生歧视的，可以对其所在的机关提起行政诉讼；一般劳动者在就业中受到歧视的，可以认定用人单位侵犯劳动者的劳动权，受侵害的劳动者可以提起民事侵权行为诉讼。在完善就业歧视的民事、行政诉讼的同时，建立宪法诉讼，实现宪法司法化。从长远来看，构建就业歧视的“公益诉讼”制度将是劳动者就业权不受侵害的有力保障。

但在目前反就业歧视的法律保障体系还不健全的条件下，可采用司法解释的形式，将就业歧视作为劳动争议处理，纳入现行劳动争议的受案范围，用行政方式解决。待反就业歧视的保障体系逐步完善后再由反就业歧视专门管理机构另行处理，这样可以保护现行的就业歧视受害者。

（五）明确规定举证责任与法律责任

关于就业歧视的举证责任，要打破“谁主张，谁举证”⑤的原则，应实行举证责任倒置的原则，将举证责任转移到用人单位方面。只要受害人能够提供表面的证据证明歧视的存在，即可推定为用人单位存在歧视，用人单位就要承担反驳的举证责任。如果它不能提供客观、有效的证据来证明差别对待是合理需要的，则可判定歧视成立。在签约过程中，如果用人单位不是依据合理的理由，而是因存在歧视的行为拒绝和劳动者签约，劳动者可以提起诉讼，要求用人单位对实施就业歧视行为承担法律责任。如用人单位承担的行政责任可以包括：罚款、在取消就业歧视行为之前不得新招用人员；同时应细化责任承担的标准、具体处罚措施、赔偿标准等，用人单位的行为一旦构成就业歧视，就应向受害人承担损害赔偿责任。

同时为强化就业歧视的法律责任，还可以考虑在《刑法》中增设就业歧视罪，并规定适当的刑事责任。在劳动就业领域，我国《刑法》第四章关于“侵犯公民人身权利、民主权利罪”的第二百四十四条规定了强迫劳动罪，即“用人单位违反劳动管理法规，以限制人身自由方法强迫职工劳动，情节严重的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”除此以外，便没有其他规定。国际上反就业歧视做得较好的一些国家，如瑞典、英国等都在刑法中规定了“非法歧视罪”，借鉴国际经验，我国可以考虑在《刑法》中并增加相应的规定。

（六）建立违宪审查制度

在立法和执法体系逐步完善的基础上，应当建立监督体系。由于某些部门反歧视意识薄弱，颁布实施的法规、规章存在歧视性规定的比较多，而地方政府从局部利益出发颁布的各种影响公平就业的歧视性法规、规章和各种决定更是普遍。这些法规和规章若不废除，将是反就业歧视的一大阻碍，因此目前最为紧迫的是对有违公平就业原则的法规、规章进行清理，并有计划、有步骤地予以废止。针对某些影响公平就业的歧视性法规、规章、规定，应建立违宪审查制度，加强对违宪、违法的法规、规章及文件的清理，清除现有的就业歧视有关的消极性规定。

⑤谁举证举证就是当事人对自己提出的主张提供证据并加以证明，这就是我国《民事诉讼法》规

定的一般举证规则。

这项工作可由反就业歧视管理部门组织专业人员，对含有就业歧视含义的、与宪法和劳动法相抵触的规范性文件进行审查，并报国家有权管理机关有计、有步骤地予以废止。我们看到，2000年以来，以国家发改委、财政部《关于全清理整顿外出或外来务工人员收费的通知》，党中央、国务院《关于做好2002年农业和农村工作队意见》，国务院办公厅《关于做好农民进城务工就业管理和服务工作的通知》为标志，取消歧视性制度和收费的政策改革逐渐展开。但同时我们也看到，作为制度性歧视载体的户籍制度依然存在。清理、废除歧视性法律法规、规章和文件应考虑到现实情况，有计划、有步骤地稳步进行。⑥

五、结语

反对就业歧视、促进公平就业是一项长期的任务，也是一个社会难题。党从十六大至今都一直在倡导以人为本，以人为本，就是要保障人的生存权和发展权，就业作为民生之本，是人的生存权和发展权得以发展的重要途径，也是我国构建和谐社会的重要方面。对这个问题的认识要结合我国具体国情，要彻底解决它并不是一蹴而就的，而强化法律法规建设，则是这项任务最核心的组成部分，也是我国逐步走向法治社会的需要。

生活中，我们也看到就业歧视的现象那么普遍，却很少有人诉诸法律，就是因为对这一问题还没有明确救济途径，新出台的《就业促进法》虽然规定了公平就业一章以期对就业歧视现象有所遏制，但是这对现存的形式各异且层出不穷的就业歧视现象来说，治标不治根。因此，制定一部较完善的《反就业歧视法》，构建健全的反就业歧视执法与监督体系，才能为劳动者提供有力的法律保障。同时也要加强反就业歧视的宣传，创造一个平等就业的环境和空间，以实现我国公民的平等就业权，达到实质上的平等与公正的宪法目标。

⑥彭旭，《我国反就业歧视法制建设初探》，[D]，《法制与社会》，2009-6。

参考文献：

1、牛喜鸽，“反就业歧视法律保障制度初探”，[F]，大众商务，2009-4。

2、潘新光，“大学生就业歧视的法社会学思考”，[D]，法制与社会，2010-6。

3、曲丽娟，“关于我国反就业歧视的法律思考”，[D]，商业经济研究，2010。

4、周玮，“论我国就业歧视法律救济制度的构建”，[D]，辽宁行政学院学报，2010-6。

5、黄海涛，“大学生就业中社会歧视的成因分析”，黑龙江高教研究，2007-6。

6、张凡，“论和谐社会下我国制定反就业歧视法的必要性”，[D]，法制与社会，2008-9。

7、李德臣，姚凤梅，“浅论我国反就业歧视的法律保障”，[D]，工会理论与实践，2003-12。.

8、徐林清，“中国劳动力市场分割研究”，[M]，暨南大学出版社，2004。