论德国侵权法中的不法性
论德国民法中的积极侵害债权
论德国民法中的积极侵害债权积极侵害债权是德国民法学界为弥补旧有给付阻碍法的不足而提出的理论。
作为第三种违约形态，主要包括不良履行主给付义务、违反附随义务和拒绝给付三种义务类型。
2002年的德国债法改革，通过引入违反义务概念，将积极侵害债权理论的内容融入新债法，但却拒绝将积极侵害债权作为一种独立违约形态。
这表明在统一的违反义务概念之下，积极侵害债权理论已失去了其原有位置。
1.不良履行主给付义务对旧法不良履行主给付义务所包括的瑕疵给付，由于新债法将特别债法中的瑕疵担保责任统一到一般给付阻碍法中，使得瑕疵损害和瑕疵结果损害的区别失去了原有意义。
其不再以是否存在特别担保责任作为是否适用给付阻碍法的标准，而是统一适用新法给付阻碍法的有关规定。
而新法特别在第281条中使用了“nicht wie geschuldet erbrachter Leistung”的称谓对此加以调整。
有学者将其翻译为“不以负担方式履行给付”或“未为所负履行”，但或许英国牛津大学比较法评论的英文翻译“failure to perform properly”(即未恰当履行)更能反映其准确含义。
②据此，按照新法第281条的相关规定，发生瑕疵给付时，债权人可以请求债务人替代给付的损害赔偿。
对于原有因加害给付所造成的瑕疵结果损害，则可直接适用《德国民法典》第280条第1款的规定请求债务人赔偿损失。
而在新法第323条第1款中，立法者用“nicht vertragsgemss”(不依约履行)的用语，规范在双务合同时因不良履行主给付而解除合同，这使得不良履行主给付义务在损害赔偿法和解除法中都得到了有效调整。
2.违反附随义务对于违反附随义务的积极侵害债权，新法特别在第241条增加第2款，对依据学说判例发展起来的附随义务进行了法定化，即依据其内容，债的关系可以使得合同任何一方负有照顾其权利、法益及其利益的义务。
此款所言的“内容”是指合同所具体调整的内容，就此并不作清晰划分。
德国新《反不正当竞争法》
德国新《反不正当竞争法》第一篇：德国新《反不正当竞争法》德国新《反不正当竞争法》2004年7月3日联邦议院通过了下列法律：第一章一般规定第一条[立法目的]本法旨在保护竞争者、消费者以及其他市场参与人免遭不正当竞争之害。
本法同时保护公众对不受扭曲的竞争[所享有]的利益。
第二条[定义]（1）在本法意义上，1．“竞争行为”，是指一个人的任何一种旨在以有利于自己或他人企业的方式促进商品或服务包括不动产、权利或义务之购销或提供的行为；2．“市场参与人”，是指除了竞争者和消费者以外所有作为商品或服务的提供者或需求者从事活动的人；3．“竞争者”，是指任何一个作为商品或服务的提供者或需求者与另一个或若干个经营者处于具体的竞争关系之中的经营者；4．“消息”，是指任何一种在数量有限的参与人之间通过公开的电子通讯设备予以交换或传递的信息；不包括那些作为广播电视服务台站的一部分通过电子通讯网络向公众传递的信息，但以这些信息不能够与获得这些信息的可识别的参与人或使用者发生联系为限。
（2）对于消费者和经营者的概念，准用《德国民法典》第13条和第14条的规定。
第三条[禁止不正当竞争] 不正当竞争行为，如足以损害竞争者、消费者或其他市场参与人而对竞争造成并非轻微的破坏的，则是非法的。
第四条[不正当竞争例举] 第三条意义上的不正当竞争行为，即如：1．从事那些足以通过施加压力、以蔑视人类的方式或通过其他不适当的不实影响，侵害消费者或其他市场参与人的决定自由的竞争行为；2．从事那些足以利用消费者（特别是未成年人或青少年）缺乏交易经验、轻信、害怕或窘境的竞争行为；3．掩饰竞争行为的广告性质；4．在举办诸如打折、附赠或赠品的促销活动时，不明确无误地给出享受优惠的条件；5．在举办具有广告性质的有奖销售活动时，不明确无误地给出参与条件； 本法旨在转换欧洲议会和理事会1997年10月6日《关于修订欧共体第84/450号关于为规范比较广告之目的而规制引人误解的广告的指令》的第97/55号指令（载《欧共体公报》L号290，第18页），以及转换欧洲议会和理事会2002年7月12日《关于在电子交易中与个人相关的数据的处理以及私人私人领域保护的2002/58号指令》（载《欧共体公报》L号201，第37页）的第13条规定。
德国不当得利制度简介(1)
德国不当得利制度简介(1)一、《德国民法典》不当得利制度概述德国的不当得利制度包括两大部分，即《德国民法典》第二编“债法”第七章第二十四节与第一编“总则”中的有关条款。
其中第二编第七章第二十四节是其核心部分，这一部分体例上相对独立地处于合同与侵权行为之间。
该部分共11个条文，即第812条至第822条。
从内容上看，第二十四节又可分为两部分，第812条至第817条为第一部分，规定不当得利的成立；余下部分则规定不当得利的法律效果。
第一部分的主要内容是：如果一方有意识地、基于一定目的而增加他方财产，但无法律上的原因，根据第812条第1款第1项，受领方负返还不当得利之义务。
但若有下列情形之一者，受领人得抗辩该不当得利请求权：因清偿债务而为给付，于给付时明知无给付义务者。
给付系道德上之义务者。
给付目的之订立，如使受领人因受领而违反法律禁止性规定或善良风俗的，且给付人就该项违反亦应负责者。
另外，如果收益因给付外事由而产生，则受损人得依第812条第1款第2项主张非给付不当得利请求权。
第二部分的主要内容是：不当得利请求权的客体为所受利益及基于该利益更有所得者。
返还的方法，以原物返还为原则，以价额偿还为例外。
返还利益的范围“受所得利益不存在”的限制，但其并不能当然地消灭债务人的返还责任。
二、不当得利的种类《德国民法典》区分因给付而受利益和因给付外事由而受利益两种情形，将不当得利分为给付不当得利与非给付不当得利两种类型。
给付不当得利1. 给付不当得利的成立要件给付不当得利，指无法律上原因，因他人之给付而受有利益者，应负返还义务。
其构成要件有三：因给付而受有利益；致他人受到损害；无法律上的原因。
[1]分述如下：因给付而受有利益给付，指有意识地、基于一定目的而增加他人的财产。
所谓“有意识地”，是指给付须基于给付者的意思，若受领人得利非基于给付者的意思，则不成立给付不当得利。
“基于一定目的”，指给付者在给付时须有明确的目的性。
过错与违法性的关系(何 娜)
过错与违法性的关系何娜上传时间:2002-10-7关键词: 侵权行为法本文是在过错责任原则的前提下讨论过错与违法性的关系。
一、假设在对过错、违法性的表层认识上，有一个始终令笔者困扰的问题：德国法上主观要件之过错与客观要件之违法性相分离、法国法上违法性被包含在过错中、甚至违法性即被认为是有过错的，这三种模式其实都没有完全舍弃掉主观心理状态与客观的违法性中的任何一个要素。
而这几种模式形成的原因也许只能从法律背后的哲学基础、文化传统、民族传统中去寻找，那么我们就法律谈法律地从比较法上分析过错与违法性的关系并区别孰优孰劣，是不是会徒劳无功呢？毕竟他们在自己的体系下都是合理的，而他们最终也都是主客观同一论者。
如果上述问题的回答是肯定的，我们就没有必要单从法律的角度去研究过错与违法性的关系。
需要考察的是法律背后的民族精神，但我们恰恰欠缺对此的研究，所做的都是法律技术和比较法上的研究，我们所谈论的概念、定义、体系都是来自德国、法国、日本。
在我不能对中国的本土资源有所了解之前，我也只能就法律谈法律。
但是在我们就法律谈法律的时候，应当会发现其中某种模式是更能够为我们接受的。
从哪里着手呢？我试图把自己的论述建立在这样一个假设之上：过错与违法性是两个相互独立的概念，否则后面的探讨将无法进行。
过错是主观心理的可责难性，区分为故意与过失，故意是行为人明知损害后果之发生而追求其发生或放任其发生的心理状态。
过失则是怠于注意的心理状态，指未能尽事件之必要注意义务。
违法性，从形式逻辑的角度来看，是指行为在形式上违反法律规范的属性。
但从认识论的立场出发，一种行为之所以被法律规范禁止，根本的还是行为本身所具有的法益侵害性。
所以我把违法性界定为法益的侵害。
二者基本分属主观与客观两个范畴。
从正面来说，过错与违法性作为两个独立的要件出现，也是人类文明发展到一定阶段的产物。
过错是基于对人的理性和自由意志的尊重，每个理性人都有自由意志，也仅对其意志支配下的行为负责，无意志则无责任。
论德国积极侵害债权制度的变革
李昊 ， 清华大学法学博士、 北京航空航 天大学法学院副教授 （０ １ １ 。 １０９ ）
［１ ］ Ｂ ｕｋ．０ ６４ Ｔ Ｄｒ ｃ ｓ １ ／ ０ ０，Ｓ １ ７ ．２ ．
［ ］ 参 见 ［ ］ 特 尔 ・ 迪 库 斯 ： 德 国债 法 总论 》， 景 林 、 谌 译 ， ２ 德 迪 梅 《 杜 卢 法律 出版 社 ２ ０ 版 ， ３ ２页。 ０４年 第 １ ［ ］ 参 见 王泽 鉴 ： 不 完 全给 付 之 基 本 理 论 ” 载 《 法 学说 与判 例 研 究 》 ３ ， 国政 法 大 学 出版 社 １９ 版 ， ３ “ ， 民 （） 中 ９ ８年 第
付 的印度玉 米 中含有 有毒 的麻籽 ， 买受人 的马 匹 因此 而死亡 了 。在这种 情 形 ， 受人 的损 害 并不是 基 买 于给付迟延 （ 旧法第 ２６条第 １ ）买 卖法 中的减 价或解 约 （ ８ 款 ， 旧法 第 ４２条 ） ６ 的救 济 ， 另行交付无 瑕 或 疵饲 料的请求 权 （ 旧法 第 ４ ０条 ） ８ 都不 能够使 马匹 已经死亡 的买受 人 的利 益得 到满 足 。如 果 出卖人 没 有保 证饲料 无毒性 ， 并且 因为 自己不知情 也没有 恶意不 告知瑕 疵 ， 旧法第 ４ ３条 、 ４ ０条第 ２款规 则 ６ 第 ８ 定 的损 害赔偿 请求权 也无法适 用 。 ［ ］若依 据 侵权 法来 处 理 ， 会 遇 到 两项 障碍 ： 则 一是 《 国 民法典 》 德 第 ８ ３条 以权利 （ ２ 主要是 绝对权 ） 侵害 为要件 ， 纯 的义务 违 反 ， 单 若仅 造 成纯 粹 的经 济损 失 ， 尚不构 成 侵权 ； 二是 第 ８ １ ３ 条关 于雇主 责任 的规定 赋予 了雇 主 以免 责的 可能 ， 主可 以其 在选 任和 监督 雇员 的 雇 职 务活 动 中尽 到了必要 的注 意而免责 ， 这显然 不利 于对 受 害人 的保 护 。 ［ ］为 了使合 同当事 人 的完 整 利 益能得 到超越 侵权法 缺点 的保护 ， 德 国民法 典 》 在《 施行 后 的第二 年 （ ９ ２年 ） 一个 执业 律 师 Ｈ ｒ １０ ， ｅ— ｍ ｎ ｔ ｂ在第二 十六届 德 国法学 家大会 发表论 文 “ 积极侵 害合 同及其 法律效 果” ０ ｅ ｉ ｐｓｉ ａｎＳａ ｕ 论 （ ｂｒ ｅ ｏｉｖ ｄ ｔ— ｃ ｅｔ ｇｖｒｔ ｎｅ ｎ ｒ Ｒ ｃｔｏｇ）通 过考察 １ 《 国民法 典 》 施后 实 务上 发 生 的特殊 ｎＶ ｒａｓｅｌｚ ｇｎｕｄｉ ｅ ｅｈｓ ｌ ， ｒ ｅｕ ｈ ｆ ｅ ４个 德 实 案例 提 出了这一法 律漏洞 ， 这些案 例如买 受人 违反约 定 ， 将其 所购 之灯 ， 售到 法 国 ； 销 出卖 人 交付腐 败 的苹 果 ， 买受人其 他苹果 受到传 染 ， 生重 大损 害等 。 致 发 ［ ］通 过考 察这 些 案例 ，ｔ ｂ发 现 ， Ｓａ ｕ 它们 既不 构成 给付不 能 ， 也不 构成给 付迟延 ， 因为 给付不 能及给 付迟延 的特 色 ， 于债务人应 有所 为而不 为 （ｅ 在 Ｊ・ ｄｒ ｎ ｎｅｌ ｓ， ａ ｒ ｕ ｏ ） 而在这些 案例 中， ｅ ｍａｄｕ ｔｒ ｓｔ ｗ ｓｅ ｔｎｓｌ ， ａ １ 债务 人应 有所 不 为但 仍 然为 之 （ｅ ａ ｄｔ ， ａ Ｊｍ ｎ ｔ ｗ ｓ ｕ ｅ ｎ ｒｓｅ ｏ ） 也就是 ， ｒ ｔ ｌ ｓｎｓｌ ， ｕ ｅａ １ 债务 人虽 已提 出其所 应 为之给 付 ， 其 给付 具有 瑕 疵 ， 使 债权 人 受有 损 但 致 害 。 ］对此 ， 认 为 ： 错误 的是 ， ［ ５ 他 “ 在实务 上具 有 如此 杰 出作 用 之 一般 性 法律 原 则 未能 见 于 法典 之 规
论侵权过错的概念
论侵权过错的概念蔡颖雯鲁东大学政法学院副教授上传时间:2009-3-3 浏览次数:1950字体大小：大中小关键词:侵权责任法/过错/违法性/侵权责任能力内容提要:过错是侵权责任法中的基本概念,但各国立法都未对其进行界定。
有必要结合侵权责任法的发展趋势,透过心理学及法理学的不同视角,对过错概念进行深入的研究,从中抽象、归纳出过错概念的构成要素,对过错进行科学的界定。
过错就是有侵权责任能力的人实施行为时,对行为性质以及可能造成的损害结果的心理态度,该心理态度为法和道德所否认。
过错是侵权责任法中一个基本概念,但各个国家和地区民事立法较少直接使用“过错”,而是使用“故意”或“过失”等表达过错具体形态的概念,即使在民事立法中直接使用过错,也未见对过错概念作出一般性的界定。
笔者认为,过错有直接适用和进行界定的必要。
其一,过错应当有比故意和过失更深刻、复杂的内涵,在立法中使用“故意和过失”来代替过错,实质上将过错的外延和内涵混为一谈,存在逻辑上的错误。
其二,对过错的概念进行研究并非单纯的满足学理上的要求,过错在侵权责任法中占据重要的地位:在侵权责任归责原则中,过错是过错责任原则和过错推定原则的核心；在一般侵权责任的构成要件中,过错是侵权人必备的主观心理状态；在侵权赔偿额的确定以及过失相抵等制度的运用中,过错又能起到相当的作用。
因此,准确界定过错的概念极为重要。
笔者试图从心理学和法理学两个角度出发,对过错的心理现象、法律要素进行研究,以求对过错进行科学的界定。
一、过错概念的心理学分析过错是一种动态的心理现象,体现为一个流动、变化的心理过程,该过程包括认识、情绪以及意志三个方面。
（一）认识过程人只有通过一系列的心理活动,才能够达到认识事物的目的,对于过错的认识也不例外,需要行为人进行有效的感知、记忆、思维等。
过错的认识过程包含特定含义:第一,对行为性质的认识。
行为的性质是指行为会发生损害结果的性质,这是行为人首先应当认识到的内容。
缔约过失责任的认定
浅析缔约过失责任的认定韩祥成缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所负担的义务致另一方遭受损失时所应承担的损害赔偿责任。
缔约过失责任制度是民事责任制度中一个重要组成部分。
最早由德国法学家耶林于1861年提出，对各国立法和判例产生了深远的影响，以后各国在立法上或在实践中承认了这一制度。
我国《合同法》虽没有明确规定缔约过失责任的概念，但一般都认为第42和43条的规定实质上是缔约过失责任。
关键词：缔约过失先合同义务侵权责任违约责任一、缔约过失责任的概念概念研究是基础性的研究，我们首先从缔约过失责任理论的起源来分析这一制度的含义。
最早明确提出缔约过失责任理论的是德国学者耶林。
1861年耶林在其主编的《耶林学报年报》第四卷发表了《缔约上过失——契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，开始了对缔约过失责任在理论上进行深入讨论。
从此，许多国家的立法和法律实践中开始应用缔约过失责任来处理问题。
1940年的《希腊民法典》第一次在立法上将缔约过失责任作为一般原则加以规定，该法第197条规定：“从事缔约磋商行为之际，当事人应遵循依诚实信用及交易惯例所要求的行为的义务。
”第198条规定：“于为缔结契约磋商行为之际，因过失致相对人遭受损害时，应负损害赔偿责任，即使契约未能成立亦然。
”之后，1942年的《意大利民法典》、1964年的《苏俄民法典》以及瑞士、法国的判例和学说也都先后接受了缔约过失责任。
我国在制定《合同法》时，从日本的司法实践中引入了缔约过失责任理论，在第42和43条规定了缔约过失责任。
关于缔约过失责任的概念，目前法学理论界尚存在较大争议，并没有一个统一的定义。
我国台湾民法学者梅仲协先生将缔约过失责任概括为：“当事人所欲订立之契约，其必要之点不合意者，则应负缔约过失之责任，该他方当事人因契约不成立而蒙受损害者，得请求相对人赔偿其消极利益；”而且“于为缔结契约磋商行为之际，因过失致相对人损害的，应负损害赔偿之责任，纵契约未成立亦然。
德国与荷兰侵权行为法考察工作日记(八)
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题德国与荷兰侵权行为法考察工作日记(八)杨立新中国人民大学法学院教授八、德国的民事再审程序六月九日下午访问明斯特市威斯特法伦大学经济法研究所报告题目：德国的民事再审程序在德国，一个案件一旦得到终审判决，就不能再进行救济了。
这意味着法律的存续力，对双方当事人的拘束力，使其具有稳定性和信赖利益。
再审程序是对法律存续力的打破，如果启动再审程序，进行重新审理和判决，当然也是有效力的，但是打破了之前判决的效力。
因此，在通常情况下不存在再审的可能性。
依据德国民事诉讼法，再审是有条件的，分为两种类型。
第一种类型，是无效诉讼的再审。
第二种类型，是恢复原状的再审。
两种类型的再审是有历史的原因的。
无效诉讼产生，是自始无效的行为，但现在已经没有那么多无效诉讼了，因此，把这个概念进行了扩展。
如果有无效诉讼和恢复原状两种情况同时存在，则恢复原状的再审诉讼要停下来，等无效诉讼再审完成判决确定后，再进行。
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题无效诉讼再审程序启动的原因是：(1)诉讼之前应当确定而没有确定的，可以再审。
法院在一个诉讼提到法院之前，应当由哪个合议庭进行审理，是有规则的，按照规则进行分配，例如按照字母顺序进行分配，或者按照地域不同进行分配，不允许在案件到达之后临时分配。
一个合议庭的法官要休假，谁来代替他，也必须有规则，由谁来替岗，不允许临时决定。
这样的规定是为了避免猫腻。
出现这样的问题，就可以进行再审。
(2)法官参与判决时，应当回避而没有回避。
(3)双方当事人没有满足代理的要求，没有律师代理。
两种情况：一是未成年的当事人、有缺陷的当事人应当有代理人，如果没有代理人而审理，可以再审。
二是在一审事实审时可以没有代理律师，但是在二审和三审是必须有律师代理的。
在这些情况下，如果没有律师代理的，可以申请再审。
这些都是程序上的瑕疵，可以因此而启动再审程序，并不需要因果关系，也就是并不一定要证明生效判决有错误。
环境污染责任若干问题探讨——兼评《侵权责任法》相关规定
［ 作者 简 介 ］ 黄
萍 （９ ８ ） 女 ， 徽 界 首 人 ， 旦 大 学环 境 资源 与 能源 法 研 究 中心博 士研 究 生 ， 海 政 法 学 院 副教 授 ， １６ 一 ， 安 复 上
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过错侵权中“违法性”要件考察——兼析我国侵权法领域的“违法性”之争
规 则违反 确认 模 式 ，不 同模 式的 形成往 往取 决 于具 有地 方性 的差异 化 背景 因素。在侵 权
法 中引入 违反 “ 注意 义务 ” 规 则 ，表 面 上 克服 了 因承认 违 法性 而导 致 的 理论 困境 ，但
“ 注意 义务” 自身的模糊 性和 变动ห้องสมุดไป่ตู้性也使 侵 权 责任 处 于一 种 不确 定状 态。在 我 国侵权 法
② 杨 立 新 ：《 权 责任 法 》，法 律 出版 社 ２ １ 侵 ０ ０年 版 ，第 ６ ８页 。
８ ７
社会科学
２ １ 第 ８期 ０ ２年
孙 大伟 ：过 错 侵权 中 “ 法 性 ” 要 件 考 察 违
论 是德 国法 的产物 ，“ 于我 国 《 权责任 法》 已经 明显排斥 这 一概念 ，所 以 ，照 搬德 国法 的理 鉴 侵
院却在 司法 实践 中明确 认可违 法性 的存 在 ：最 高人 民法 院在其颁 布 的司法解 释 中承认违 法性 在过
错 侵权 责任 中 的独 立地 位③，司法解 释甚 至 已通 过 区分 “ 非法 侵 害 ” 民事 权 益 、 “ 反 社会 公 共 违
利 益 、社会公 德侵 害他 人 ” 等不 同的类 型④ 为违 法性 判断设 立 了明确 的规 范标 准 。相关 司法解 释 的起 草者则 指 出 ：“ 照侵权 法原理 ，侵 权构成 要件 之一是 行 为具有 违法性 。 ⑤ 我 国各 级 法 院也 按 ” 经 常使 用违法 性概 念对 致害行 为及 其结 果加 以衡 量 进而得 出此类 损 害能否 得到侵权 法规 制 的相关 判 断⑥。 由此可见 ，过 错侵 权 中的 “ 法性 ” 概 念 及 相关 规 则 已经 成 为 我 国侵 权 法理 论 与 实务 无 法 违
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介绍与评论论德国侵权法中的不法性刘文杰
内容提要:在德国法上,不法性作为过错侵权责任构成三层次要件中的第二层要件,所担负的功能是限缩侵权责任范围,通过双重控制即行为区别和利益区别来达到限缩的目的。然而,设计不法性要件的立法指导思想并不适应社会发展的现实,导致司法判例一再突破不法性的限制功能,创设新的过错侵权类型。就其实质而言,当代德国侵权法的过错侵权责任构成已经由传统的侵害事实、不法性和过错三要件发展为由法益侵害、(故意或过失的)义务违反及因果关系组成的新三要件。关键词:不法性 过错 过错侵权责任构成
刘文杰,中国社会科学院研究生院2004级民商法专业博士研究生。
/不法性0是德国法中的一个重要概念,也是德国民法侵权行为法中的关键概念之一。德国民法典的起草者将/不法性0作为责任构成要件规定在第823条第1款之中,112使德国侵权行为法区别于法国法而独具特色。对此,德国学者曾指出,以不法性作为过错侵权责任的一般构成要件乃是德国法系所独有的。122在这个问题上,德国学者已经/倾注了洪流般的墨水0,132德国侵权法的每一次重大发展都伴随着学界对不法性的再阐释与再评价,其中涉及的方法论运用亦耐人寻味。可以说,不了解不法性在德国侵权法中所处的困境,就无法真正理解德国侵权行为法。因此,围绕德国侵权法中的不法性展开介绍和讨论,有其理论意义。考虑到我国正在起草侵权行为法,此时了解德国经验亦有现实意义。然而,迄今为止国内还没有文章深入到德国侵权法的具体制度与理论层面对不法性问题展开研究,故笔者冒昧撰文,权作抛砖引玉之用。
一 不法性在过错侵权责任构成中的位置(一)不法性与过错侵权责任的三阶段构造德国民法典关于过错侵权制度的设计是以三个小的一般条款取代法国民法典第1382条那样的大的一般条款,这三个条款分别是第823条第1款、第2款和第826条,142兹列如下:
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本文如无特别说明,所引条文均出自德国民法典。ErwinDeutsch,FahrlaessigkeitunderforderlicheSorgfalt,CarlHeymannsVerlagKG,zweiteAuf.l,1995,S433.我国民国时期的民法典即采纳了不法性概念,并继续施行于我国台湾地区,其规定为/因故意或过失不法侵害他人权利者,负损害赔偿责任0(第184条第1项前段),参见王泽鉴:5侵权行为法(第一册)6,中国政法大学出版社2001年版,第87页。HeinKoetz,Deliktsrecht,LuchterhandVerlag,9.Auf.l1991,Rn99.这三个一般条款都是过错责任条款,只不过关注的角度或保护的方式不同罢了,参见Larenz/Canaris,LehrbuchdesSchu-ldrechts,BandÒ,Halbband2,BesondererTei,lVerlagC.H.Beck,13Auf.l,1994,S351。第823条第1款:故意或过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者,对他人因此所生的损害负赔偿义务。第823条第2款:违反以保护他人为目的的法律者,负同样的义务。如果根据法律的内容本无过错也可能违反此种法律的,仅在有过错的情况下,始负赔偿义务。第826条:以违反善良风俗的方式违反故意加害于他人,对他人负有损害赔偿义务。
可以看出,/不法性0(又译为违法性)被规定在德国民法典第823条第1款中,法典中使用的是副词widerrechtlich,其意思是/不法地0,在用于指称责任构成要件时,人们使用的是它的名词形式Rechts-widrigkeit。按照第823条第1款的规定,人们总结出了过错侵权的三阶段构造说,152即责任的成立须具备侵害事实、不法性与过错三个要件,并且这三个要件在责任认定过程中存在着自先而后的关系。具体而言,先认定客观侵害事实(包括行为、损害及行为与损害间的因果关系)的存在,继之判断不法性成立与否,在认定不法性具备后,再判断行为人是否存在过错。假如位置在先的要件不能认定,也就无需再认定位置在后的要件。德国学者福克斯将/(侵害)事实y不法性y过错0这一责任认定模式称之为过错侵权责任的经典构造。162
在上述三阶段构造中,处在第二阶段的不法性首先由/对法益的直接侵害0所指明,172也就是说,原告一旦证明被告对其法益实施了直接侵害,不法性即告初步成立,此时被告应提出抗辩事由(又译为违法阻却事由)以推翻不法性的初步证成。换言之,在第823条第1款之下,不法性是指/直接侵害了823条1款所规定的绝对权利或类似法益且不存在抗辩事由0。182(二)不法性的由来不法性概念何以出现在德国民法典中,还要从德国杰出的民法学家耶林说起。按照德国学者的考查,直到19世纪德国法学界才将注意力转向对不法性的准确表述,出现了所谓客观不法与主观不法的区分,最终对这一区分进行了理论上的阐述从而使之为学界普遍接受的正是耶林。1867年,耶林写道:/每个人都感觉得到所有人对善意(无权)占有人的请求权与对窃贼的请求权存在着差别。前者面对的问题只是确定所有权的有无,主观过错因素对此项请求权而言是无关紧要的,它仅仅解决被告所处事实状态的不妥当性。与此相反,针对窃贼的主张本质上建立在可非难的基础之上。0在这段话里,耶林区分了基于客观事实(无权占有)的权利和基于过错(盗窃)的权利,此后,他的观点被19世纪的潘德克顿法学发展为(客观的)不法性与(主观的)过错。192
从文义上看,耶林似乎仅仅是想区分两种法律状态,一是权利人在权利受到侵害时不问加害人过错与否即当然享有的自救权,二是虽然权利发生缺损但权利人仍需证明加害人过错才能主张的赔偿权。可是,从后来的发展来看,不法性的轨迹却呈现出不同的走向。德国民法典进入起草阶段后,侵权责任一般条款的设计围绕不法性问题经历了重大变动。本来,在德国民法典第一草案侵权法一节的开头部分(704条1段)也仿照法国民法典规定了,/因故意或过失之不法行为而致他人损害者,对因其行为所生之损害负赔偿义务0。然而,第二次起草委员会经讨论后认为,有必要对不法性要件精确化,以限制责任的漫无边际。例如,正是竞争者的经营造成了企业的损失,而竞争者显然是/故意0的,但法律上不可能认可一切基于/故意0所侵犯的利益都是保护的对象;法律上也不可能认可一切损害无论是直接还是间接损害都获得赔偿,比如对工人的伤害往往也导致雇主的
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论德国侵权法中的不法性152162172
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Larenz/Canaris,a.a.O.,S370.MaximilianFuchs,SpringerVerlag,Deliktsrecht,2.Auf.l1997,S10.Koetz/Wagner,Deliktsrecht,LuchterhandVerlag,10.Auf.l,2006,S46;DieterMedicus,SchuldrechtÒ,BesondererTei,lVerlagC.H.Beck,13.Auf.l,2006,Rn748.Larenz/Canaris,a.a.O.,S363.Deutsch,a.a.O.,S20.经营遭到坏的影响,再如某人的死亡不但对其亲属造成影响,也会对其光顾的商店、肉铺、酒馆、电力供应商造成负面的影响。1102因此,必须对法律禁止的损害及损害方式做出界定,不允许出现/有损害则有赔偿0的灾难性后果,基于这一考虑,法典起草委员会首先区分了三种过错侵权类型,即侵害绝对权及类似法益(如生命、身体、健康、自由及所有权等)、加害于保护性法律所欲保护的法益以及违背善良风俗加害于他人;然后再继续对第一种类型即侵害绝对权做出限定,这时使用的工具就是/不法性0。由于以生命、身体、健康、自由及所有权为代表的绝对权利或法益受到伤害的方式可以有多种,既可以受到直接侵害,也可以遭受间接侵害,如果说间接侵害绝对权也构成(客观的)不法,把这个判断推向绝对就会出现荒唐的结果,因为每一个损害都可能追及到众多的人,而这些人对损害的酿成既非出于故意,亦没有直接实施加害行为,而且对损害的后果也根本无法预见。对此,第二次起草委员会的结论是,为确保行为人不致动辄得咎,通过客观侵害事实的成立而指明不法性的存在,只限于对823条第1款列明的/经典0法益的直接侵害,/直接0是指侵害后果形成于行为过程之中,显然可以归咎于行为人。最终,起草委员会提出的方案是以更为具体的三个小的一般条款取代大的一般条款,也就是今天德国民法典中的条文。新方案体现了这样的立法指导思想:(1)原则上以直接加害为调整对象,除非对相应作为义务法律有明文规定,否则不作为及间接造成损害不得导致赔偿请求权的发生;(2)严格限制损害的范围,原则上只有绝对权损害才导致赔偿,合同权利损害交给合同法调整,精神损害通常不予调整。1112
通过这三个小的一般条款的设计,不法性就获得了它存在的意义。如果一个行为既不构成悖俗行为,也不构成违反保护性法律的行为,对其主张侵权赔偿责任就必须援引第823条第1款,而此时,原告主张的事实先要经过不法性的检验,也就是行为必须构成直接加害(不法性的行为区分功能),并且侵害对象限于第823条第1款所列五项法益或绝对权以及规定于民法他处的绝对权1122(不法性的利益区分功能)。两项之任一不能得到满足,原告的诉请即走到尽头。这样,写入第823条第1款的不法性与其他两款相互配合,起到了限制责任范围的作用。1132
因而,对以不法性要件作控制阀的第823条第1款应当这样理解:故意或过失直接侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他法所明文规定的绝对权利者,对他人因此所生的损害负赔偿义务。换言之,这里的/不法0是指/直接侵害绝对权或类似法益且不存在抗辩事由0,与德国民法典第227条(正当防卫)、228条(紧急避险)、229条(自助)等抗辩事由中出现的/不法0(使用的德文词同样是widerrechtlich)达到了内涵上的统一。这进一步证明,不法性所针对者乃是客观的直接(/现时的0)侵害。
二 设计不法性要件的法理基础与政策考虑(一)不法性的方法论及立法指导思想之所以要在过错侵权责任构成中加入不法性要件,其法理基础在于利益衡量,即在静态利益的保护与动态的行动自由之间进行权衡。不法性要件体现了这样的价值取向:在直接侵害场合,法益保护优于行动自由,亦即直接侵害法益构成不法(第823条第1款);在间接场合,行动自由优于法益保护,亦即不
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Medicus,a.a.O.,S280.Medicus,a.a.O.,S281.如姓名权、物权、无体财产权及某些情形下的占有等,而请求权、形成权则不属于823条1款之下的/其他权利0。纯粹财产损失,除非是823条1款法益或权利受侵害的后果,或826条及839条之规定要素成立,否则赔偿即被排除,参见Brox/Walker,BesonderesSchuldrecht,VerlagC.H.Beck,31.Auf.l,2006,S544。Koetz/Wagner,a.a.O,S45.