道德的救赎_见危不救_现象的刑法学检视

随着我国社会经济的快速发展，道德的滑坡已经成为这个社会深深的伤痛，“见死不救”的事件屡见报端、时闻于耳，拷问着这个社会的良心。作为追寻正义与善的刑法，也在如何拯救道德的道路上苦苦思索着。本世纪初，即有人大代表提出将此类行为犯罪化，随后在学界掀起了一个研究的高潮。然此后的这几年，再无关于此问题的研讨声音，但见危不救的事件依然上演。2009年8月份重庆那个惨死在闹市的“女村官”①，10月份荆州长江边上2名少年落水中出现的渔船拒施救捞尸赚钱的场景②，再次提醒着人们，问题依然存在，法律不能失语。本文思考的核心问题依然是刑法在见危不救现象面前能否作为？如何作为？也即能否通过刑法进行道德的救赎？一、见危不救现象的刑法反应（一）见危不救现象的类型化对于现实存在的见危不救现象，我们将以见危不救之主体为主要标准，并辅之以重大客观危险标准来对该现象进行类型化研究。

从见危不救之主体的标准来看，可以分为“特殊身份”型与“普通公民”型的见危不救。在“特殊身份”

型的见危不救中，可以细分为（1）“职务”型见危不救与（2）“特定关系人”型见危不救，前者如警察面对被害人遭受歹徒袭击而不救，后者如父亲见孩子落水而不救。“普通公民”型见危不救再依有无重大客观危险细分为：无重大客观危险的见危不救和有重大客观危险的见危不救，前者如出租车司机见人受伤而不救，后者如看见歹徒正在行凶而不救。

（二）刑法反应之鸟瞰1.特殊身份型见危不救。首先，针对特定职务人的见危不救，现有刑法的基本反应是以渎职犯罪来进行规制的，如警察的见危不救行为可构成渎职犯罪。但是，按照我国的刑法理论，渎职罪是对自己职责的违反而构成的犯罪，如果是卫生局长路遇歹徒行凶而不救助，则因制止犯罪并非卫生局长的法定

道德的救赎：“见危不救”现象的刑法学检视

王振（江西科技师范学院法学院，江西南昌330013）

摘要：见危不救现象在学理上可以分为“特殊身份”型与“普通公民”型的见危不救两个大类，包括“职务”型见危不救、“特定关系人”型见危不救、无重大客观危险的见危不救和有重大客观危险的见危不救四个小类。现行刑法对不同类型的见危不救现象的反应还存在力度不够与方式不当的不足。不能试图通过刑法来塑造所谓“积极的好撒玛利亚人”,因为其缺乏刑法的人性基础,也与刑法之善的合正义性，合目的性与合正当性理念相悖；刑法在此问题上的道德救赎功能表现在，针对无重大危险的见危不救应通过设立见危不救罪来加以刑法规制，同时通过激发正当防卫的鼓励功能来发挥刑法在道德救赎上的作用；道德的救赎不应仅仅寄希望于刑法，而要进行整套法律体系构建的考量。

关键词：见危不救；刑法反应；见危不救罪；正当防卫中图分类号：D924文献标志码：A文章编号：1008－8121（2010）02－0024－07

收稿日期：2010－02－22

作者简介：王振（1976-），男，陕西兴平人，江西科技师范学院法学院讲师，刑法学硕士，研究方向：刑事法学，犯罪学。

①事件经过及相关评论见“美丽女村官车娅婷的死能够唤醒麻木的围观者吗？”http://pl.cqnews.net/cj/200908/t20090813-3507852.htm.2009年08月13日访问。

②详细情况见“大学生救人溺亡续：附近渔船拒施救图捞尸赚钱”。http://news.big5.enorth.com.cn/system/2009/10/31/004257999.shtm13.2009年11月3日访问。

2010年3月江西公安专科学校学报Mar.2010第2期总第137期JOURNALOFJIANGXIPUBLICSECURITYCOLLEGENo.2Ser.No.137

24··职责而不构成渎职犯罪。对于这样的见危不救行为，现有的刑法规范难以介入，使得民众对政府官员的道德提出质疑。其次，对于特定关系人或者说保证人地位的见危不救现象，依目前刑法观之，以构成不作为犯罪为妥当之评价。但这里存在不作为如何与作为等价的问题，例如夫妻吵架，妻子自杀，丈夫定故意杀人罪是否真正体现罪刑相当？2003年6月30日晚，被告人宋某酒后回到家中，因琐事与其妻李某发生争吵并厮打。李某说：“三天两头吵，活着倒不如死了算了。”宋某说：“那你就去死吧。”后李某在寻找准备自缢的凳子时，宋某喊来了邻居叶宛生对李进行规劝。叶走后二人又发生吵骂厮打。李又找来了自缢用的绳子。宋某意识到李要自杀，但却无动于衷，直到听到李踮脚用的凳子响声后，宋才起身过去，但却未采取任何措施，而是离开现场到一里以外的父母家中告诉自己父母，待其家人到时，李已经无法抢救而死亡。经河南省南阳市卧龙公安分局刑事鉴定：李某系机械性窒息死亡。河南省南阳市中级人民法院审理时认为，被告人宋某目睹其妻李某寻找工具准备自杀时，应当预见李某会发生自缢后果而放任这种结果的发生，在家中只有夫妻二人这样的特定环境下，被告人宋负有特定的义务，而其却放任李某自缢身亡的行为已经构成了故意杀人罪，但情节较轻。所以，根据《刑法》第232条之规定，判被告人宋某故意杀人罪成立，处有期徒刑4年。[1]笔者认为，这样的刑事司法实际上是对刑法罪刑均衡基本原则的背离。因为在妻子自缢之前宋福祥与其争吵的常态行为很难说有什么刑法上的过错，我们欲从行为人的主观罪过中找到其希望或者放任其妻死亡的直接故意或者间接故意非常牵强。宋福祥妻子之死的主因是其自杀行为，毕竟自杀是自杀人自己的意志自由选择，依被害人过错理论①、自我答责理论检讨，宋的行为不具有故意杀人罪这样的重罪的罪过，其不救助行为与故意杀人罪中的杀人的作为行为之间也不具有等价值性。宋福祥的不救助行为充其量也只是其妻死亡的一个次要原因，但如果认为其行为无罪，则显然又与普通国民的法感情相背离。可以看出，面对这样的见危不救案件，现行刑法的能动性反应是极为牵强的，存在深入考量的必要。2.“普通公民”型见危不救。首先，对于无重大客观危险的见危不救，由于普通公民不具有特定的职务身份，所以无法以渎职犯罪加以追究。那么，能否依不作为犯罪来追究呢？按照我国刑法不作为犯罪的相关理论，不作为以保证人地位或曰特定关系人身份前提，其义务来源有法律行为、先前行为、法定义务和职务义务4种情形。[2]很显然，职务义务、法律行为和先前行为对此类见危不救行为之主体均无法产生出救助的义务，剩下的就是法定义务了。普遍的看法是，见危救助是一种道德义务而非法定义务，于是问题解决的思路就转化成能否将此类道德义务通过立法转化为法定义务，从而使得公民具有救助的义务，即可以不作为犯罪追究其刑事责任。主张见危不救入罪的观点基本上都是在这个意义上展开逻辑论证，试图通过刑法进行道德的救赎，但对该观点的反对声音也是相当强烈，是为研究的一大焦点。

其次，对于有重大客观危险的见危不救。如前所述，对于无重大客观危险的见危不救能否入罪尚且存在巨大的争论，法律若要求一个普通公民冒着自身健康甚至生命危险去救他人于危难之中，其争议将会更大。刑法能否通过入罪的威胁迫使普通公民做出舍身救人的英雄壮举？见义勇为的道德能否通过刑法的形式而成为普通公民的必须履行的义务，

从而救赎日益滑坡的社会道德？刑法在挽救社会道德的道路上能否走得如此之远？这是一个需要审慎检视的问题。

综上分析，目前我国刑法面对形形色色的见危不救现象反应不一，或顾此失彼、或频遭质疑。一方面，国民面对见危不救现象痛心疾首，试图改变人情日益淡漠的现实；另一方面，我们不得不对刑法在救赎见义勇为这一中华民族崇尚的美德道路上的步履与方向进行理性而审慎的考量。

二、见危不救现象的人性考量法者，源人情而设，而非设罪以陷人。刑法规制的对象是人，刑法应当以恰当地反映人性，也即刑法之设立应有其人性基础。在对上述目前刑法无法规制或无法妥当规制的见危不救现象能否采用增设罪名的方式加以规制，从而达到道德救赎的目的的讨论之前，应该对公民何以在此情形下的不去救助的行为进行人性的剖析，方可为问题的解决找到合理之出口管道。

（一）看客现象的人性审视面对诸多的见危不救现象，我们会不约而同地想到一个词———鲁迅先生笔下的中国“看客”。鲁迅先生曾说：“中国一向少有失败的英雄，少有韧性的①被害人过错可能影响到行为人的犯罪能否成立及刑事责任问题，对该问题的详细研究参见杨丹：《被害人过错的刑法含义》，载冯军主编：《比较刑法研究》，中国人民大学出版社2007年版，第168-189页。

25··反抗，少有敢单身鏖战的武人，少有敢抚哭叛徒的吊客；见胜则纷纷聚集，见败则纷纷逃亡”，[3]这就是中国人的劣根性。上个世纪初，鲁迅笔下的看客是麻木的，两眼茫然；而当代的看客则是活泼精明的，目光炯炯；前者四肢发达，精神萎靡，没有文化；后者受过相当程度的文化教育，能说会道，且精于盘算。[4]而正是这种自私的人性，造成了现实社会中那么多的见危不救。然而，首先，从经济的角度讲，人们包括确保自身安全的逐利思想并没有什么过错，合肥曾经发生一民工从工地上摔死，当有关部门调查时，同工地的工友却保持沉默。这沉默除了有胆小怕事的因素外，还有一个经济问题在里面。因为工头威胁民工“不许说”，说了就会被撵走。民工都是靠打工挣一点血汗钱养家糊口的“升斗”小民。这个经济账不能不算。[4]其次，当我们在痛斥“看客”道德低下，从而试图用“见危不救罪”惩罚此类行为人的时候，能否想到，看客当中有你吗？你会挺身而出吗？江苏连云港的小伙子吴进，因大义地喊了一声“喂，你的包被人拿走了”而遭到一伙陌生人的拳打脚踢，眼睛被打肿，牙齿被打断一颗，随身的包也被人抢走。旁边有人在散步、聊天，也有看热闹的。尤其是被帮助的一对小恋人也站在一旁看，后来居然悄悄地离开了。[5]看别人清楚，看自己糊涂，这是人性的弱点。我们总是习惯模拟身处现场的情境，然后把模拟的情景等同于报纸背后的情境。总会找一万个理由来脱离看客的干系。其实，看客的心态普通存在于我们每个人的心里，只是我们没有把自己当成看客，而当成猎奇者。所以，我们都是看客，但没有勇气去做善良的看客。有人曾经做过调查，当问到“在自身遇险是否希望得到救助”时，92%的被调查对象都毫不犹豫地选择了希望得到他人救助。但当问到“在面对他人遇险的态度”时，仅有22%的被调查对象选择“当然，毫不犹豫”地进行救助，67%的被访者选择了“一般会的，但视具体情况采取不同方式”，9%的被访者认为“有可能，但也不一定”，2%的人表示“一般不会”。[6]从这两题的数据统计，人们对于“被救”与“救”的态度存在着如此的差别，尽管只是范围极为有限的问卷调查，但其中反映的问题却并非无足轻重。由此看来，关于“见危不救”是否应由法律调整，尤其是否要由刑法调整，的确值得我们认真而深刻地进行思考与分析。（二）刑法应否塑造“好撒玛利亚人”好撒玛利亚人（goodSamaritan）是一个比喻的说法，据《圣经·陆迦福音》10：30-37记载：有一个人从耶路撒冷（Jerusalem）去耶利哥(Jericho)落到了一伙强盗的手中，被剥去衣裳且打个半死而离去。有一个祭祀路过看见但未救助，又有一个利末人(Levite)来到这个地方，也依然未施救，只有一个撒玛利亚人（Samaritan）行路来到这里，动了慈悲之心，用油和酒倒在他伤口上，包扎好并用自己的牲口带其去店里照应。第二天，这个撒玛利亚人拿出钱给店主，并要求照顾好他，并承诺费用由自己出。[7]该撒玛利亚人遵从了救助邻人的圣经义务，成为道德的榜样。从20