不具备用工主体资格的承包人 招用劳动者的劳动关系如何认定

河南省郑州市中级人民法院

民事判决书

（2013）郑民再终字第104号原审上诉人（一审被告）李XX，男， 1961年4月21日出生，汉族。

委托代理人李XX，男，1986年4月5日出生，汉族。

原审被上诉人（一审原告）河南省XX建设工程有限公司。

法定代表人张XX，该公司总经理。

委托代理人张XX，该公司职工。

河南省XX建设工程有限公司（以下简称XX建设公司）与李XX 确认劳动关系纠纷一案，巩义市人民法院于2012年10月31日作出（2012）巩民初字第2278号民事判决。李XX不服，提出上诉。本院于2013年1月21日作出（2012）郑民一终字第1841号民事判决，已经发生法律效力。经本院院长提请本院审判委员会研究认为，该案符合再审条件，本院于2013年4月10日作出（2013）郑民申字第163号民事裁定，裁定本案由本院另行组成合议庭进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，李XX和其委托代理人李XX及河南省XX建设工程有限公司的委托代理人张XX到庭参加诉讼。现已审理终结。

XX建设公司诉称：李XX于2012年3月30日向巩义市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称巩义市仲裁委）提出仲裁申请，要求确认其与XX建设公司之间存在劳动关系，后巩义市仲裁委作出巩劳人仲

案字[2012]031号仲裁裁决，认定双方存在事实劳动关系。XX建设公司不服仲裁裁决，提起诉讼。XX建设公司认为：1、原仲裁裁决严重违反法定程序。在仲裁程序中，李XX方的证人未出庭作证，该证人是否存在、是不是XX建设公司的职工，仲裁庭没有核实，在证人没有出庭接受质证的情况下，仲裁庭仅凭由李XX提供但XX建设公司并不认可的书面证人证言作为定案依据，严重违反法定程序。2、仲裁裁决认定事实错误。李XX与XX建设公司之间没有签订书面劳动合同，不存在任何劳动关系和雇佣关系，因为XX建设公司已将涉案工程发包给了张朝甫和陈志高，二人主要承包木工、钢筋、混凝土工程项目，其中木工项目又分包给了李XX，李XX承包木工活后又雇佣了十几个工人进行工作，李XX是包工头，其与张朝甫之间存在加工承揽合同关系。李XX因无证驾驶发生了交通事故，与XX建设公司没有任何关系。3、李XX身体损害事故发生以后，工程承包人拒不照头处理，XX 建设公司出于人道主义与李XX达成协议，给付李XX83800元。在协议中，李XX认可与XX建设公司之间不存在劳动关系，现该协议已经履行完毕。请求法院判令李XX、XX建设公司之间不存在事实劳动关系。

李XX辩称：仲裁机构在仲裁确认劳动关系时，是否需要证人出庭作证，仲裁机构有自己的办案程序；证人是否属于XX建设公司的职工，法庭可以调查；证人出具的书面证言，有证人的指印并附有证人的身份证复印件，应该作为定案的依据。仲裁裁决并不违反法定程序。XX建设公司认为仲裁裁决认定事实错误，系因其对劳动法律、

法规知识的欠缺和不了解。XX建设公司将涉案工程发包给张朝甫后，张朝甫并非把木工项目又分包给了李XX，而是张朝甫让李XX帮忙找些工友为其承包的工程施工，李XX和工友都属于张朝甫雇佣的工人，双方之间系雇佣和被雇佣的关系。李XX、XX建设公司之间虽然没有签订书面劳动合同，但根据社劳部发[2005]12号文件规定，双方之间应该存在事实劳动关系。

一审查明：2011年7月12日，XX建设公司与张朝甫、陈志高签订一份《发包合同协议书》，约定由XX建设公司将其位于巩义市东区河洛路路北的河南恒星光伏科技有限公司多品及切片工程发包给张朝甫、陈志高施工。

2011年12月10日，李XX到张朝甫、陈志高承包的工地上打工。同年12月26日下午下班后，工地负责人安排李XX给工地工程车补胎，李XX驾驶无牌照摩托车途中发生交通事故。

2012年3月29日，XX建设公司、李XX订立一份《协议书》，主要约定：关于李XX的人身伤害赔偿纠纷，因李XX是张朝甫的雇佣工人，事故发生后张朝甫拒不照头，XX建设公司基于人道主义，经与李XX协商，双方达成协议如下：一、本协议签订后，XX建设公司一次性补偿李XX各种费用共计人民币83800元。二、李XX收到补偿款后，放弃对XX建设公司的各种权利，不得以任何理由再要求XX建设公司承担任何费用。协议签订以后，XX建设公司给付李XX赔款83800元。

2012年3月30日，李XX向巩义市仲裁委申请劳动争议仲裁，

要求确认其与XX建设公司之间存在劳动关系，该委于同年5月9日作出巩劳人仲案字[2012]075仲裁裁决书，裁决：XX建设公司与李XX2011年12月10日至2011年12月26日期间存在事实劳动关系。后XX建设公司不服裁决，在法定期限内向本院提起诉讼。

同时查明：XX建设公司系登记为具有法人资格的建筑企业，核准经营期限为2004年11月29日至2014年11月29日。李XX系受张朝甫的雇佣到工地上干活，干活期间直接受张朝甫的管理并由张朝甫发放工资。

一审认为：XX建设公司作为具有法人资格的建筑施工企业，其将相关建筑工程发包给不具备用工主体资格及相应施工资质的实际施工人张朝甫，张朝甫招用李XX等人进行施工，后李XX在干活过程中受伤。李XX作为张朝甫的雇员，其在施工中不受XX建设公司的直接管理，未从XX建设公司处获得劳动报酬，李XX与XX建设公司之间不具有建立劳动关系的合意，不具备形成事实劳动关系的法定要件，故李XX与XX建设公司之间不存在有效的劳动关系，XX建设公司请求判令XX建设公司、李XX之间不存在事实劳动关系的请求，合法有据，予以支持。判决XX建设公司与李XX之间不存在事实劳动关系。案件受理费10元，由李XX负担。

李XX不服，向本院提起上诉。

本院二审维持一审判决。

李XX申诉称：一、巩义市劳动人事争议仲裁委作出的功劳人仲案字[2012]075号裁决书是正确的。根据劳社部发（2005）12号《关

于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《河南省工伤保险条例》第二十二条的规定，XX建设公司与李XX之间存在事实劳动关系。二、一审巩义市法院依照的《中华人民共和国劳动法》第十六条的解释是：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”但是根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”所以，虽然李XX与XX 建设公司之间没来得及订立书面劳动合同，但是已经建立了事实劳动关系。2、一审巩义市法院依照的《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”。请求撤销原一、二审判决，支持李XX的诉讼请求。

XX建设公司答辩称：李XX不受XX建设公司管理和监控，也从未从其公司领取过劳动报酬，双方之间不存在建立劳动公司的合意，李XX要求确认与XX建设公司形成事实劳动关系没有事实及法律依据。在XX建设公司与李XX签订的协议书中，双方均明确确认李XX 是张朝甫雇佣的工人，由此可见，李XX自认其不是XX建设公司的工人，双方不存在劳动关系。李XX因交通事故所遭受的损失已经得到全部赔偿。综上，李XX从未向XX建设公司提供过劳务，其公司也从未向李XX支付过任何劳动报酬，应依法确认双方不存在事实劳动关