当代侵权法比较研究

当代侵权法比较研究[德]格哈特•瓦格纳, 高圣平、熊丙万译一、引言侵权法一直是比较法当中的主要研究领域之一。

直到今天，财产法仍然处于比较法研究的边缘领域，相形之下，非契约责任法却引起了比较法学者的极大关注。

《比较法国际大百科全书》（International Encyclopedia of Comparative Law）第11卷全部是关于不法行为法或侵权行为法的内容。

该卷于1971-1981年间陆续出版，共分14章，长达1489页。

1 [1]每个人在任何地点都可能遭遇事故，这在现代社会尤为突出，例如在商务旅行中、在向国外市场运送货物时、或者在偏远海滨度假时。

从这个意义上讲，比较法学者对侵权法的兴趣可能是存在“生活”基础的。

对这种兴趣还可以作另一种解释，即这方面的研究可以对比较侵权法学者在这方面所做的努力进行检验，因为，即便各国的经济和科技发展水平相同，但是，不同社会的侵权案件类型几乎是相同的。

欧洲私法协调化目标的确立进一步推动了对不同国家的侵权行为法律制度展开比较研究。

在2003年2月提交的《欧洲合同法行动计划》（Action Plan on European Contract Law）中，欧洲委员会采纳了多层次的思路，该思路包含了“软性”协调方法，并以制定一部《欧洲民法典》为最终目标。

2 [2]虽然前述《行动计划》的前景难以预测，但可以断言，合同法的统一将成为侵权法统一的先导。

一旦欧洲合同法典颁布实施，那么在可预见的将来，欧洲侵权法典也将问世。

3 [3]来自多个欧洲国家的学者已经抢先推动了这一进程，其中工作做得最全面的要数瓦尔特·范·戈尔温（Walter van Gerven）和克雷斯蒂安·冯·巴尔（Christian von Bar）。

他们通过案例汇编形式或专著形式，倾力构建一部统一的欧洲侵权法典。

4 [4]此外，许多团队还致力于构建一套“欧洲侵权法原则”，其中最具影响的要数由雅普·斯拜尔（Jaap Spier）和赫尔穆特·考茨欧（HelmutKoziol）发起并协同合作的蒂尔堡/维也纳团队。

5 [5]无论这些方案是否得到赞同，这些原则及相关评述都为今后的学术努力和批判性讨论提供了一个良好的开端。

二、侵权法上的一般条款VS类型化（一）两大法系在模式上的根本差异在两大法系的非契约责任制度中，最初且最根本的分野当数二者之间在侵权法上的差异。

两大法系所走的路径截然不同，都风格各具并且具有一定程度的夸张性，但是这种情形的存在是同具体规则型模式与一般原则型模式之间的现代法律理论的区别是相伴相随的。

6 [6]从这个意义上讲，比较法学者关注的焦点不是实体性问题，诸如侵权法的保护范围，而是侵权法的基本结构和模式，更确切地说，是一元模式和以列举具体存在的不法行为为基础的多元模式之间的差异。

这正如汤尼·威尔（Tony Weir）所言：7 [7]这些制度之间看似差异很大……在法国，具体法律规则以对正文的注释形式出现，就如同把具体法律规则围绕着法律原则排列成布局匀称的花园一样。

在这里寻找具体法律规则时，就如同在花园里寻找鲜花一样方便。

然而，在英国并非如此。

人们需要费尽周折，才能从纷繁芜杂的侵权法判例中找到相关法律规则，不过，其一旦被找到，应用起来就较为方便，因为它们的抽象化程度较低。

具体规则型侵权法律制度通过众多“诉因”（causes of action）得以运行，每个诉因对应一个侵权行为的一般事实情况和责任的法律构成要件。

构成要件规定得如此精确，以至于这种对应关系可以通过简单的函摄来建立，而无需作任何进一步的评价。

当确定侵权责任的结果时，侵权法上这种独特的路径也允许存在一些差异。

正因如此，在普通法当中，例如，通常要求受害人有特定损害才能获得赔偿，更确切地说，要求提供所遭受实际损害的证据，但是，在一些特别情况下，原告甚至不用证明遭受过任何损失，仍然有权要求获得一般损害赔偿。

8 [8]在另外一些情形下，例如，在滥用公职权力的侵权案件中，或者在侵害名誉权案件中，受害人还可以获得惩罚性赔偿金，也即高于一般损害赔偿标准的救济。

《法国民法典》关于侵权法的制度设计理念与普通法的多元化特征截然不同，其中有关侵权法章节很简短，以一般条款作为开端，该条款明确规定：“人的任何行为给他人造成损害时，如果行为人对行为的发生具有过错，则应当赔偿损害。

”《法国民法典》第1382条并不如其显现出来的那么全面，因为该条只针对故意侵权行为。

这一点在随后的第1383条得以映证。

尽管如此，由于第1383条包含了针对过失侵权的相同规则，所以，两条合起来就构成了关于侵权责任的一般条款。

9 [9]众所周知，我们并不能从《法国民法典》第1382条和1383条的宽泛且富有激发力的简洁表述中得出如下结论：在法国，每个因过错行为导致的损失都将引起责任。

10 [10]相反，法律责任受到各种条件的限制，下文随后将对此予以阐述。

需要强调的是，这些条件非但与前述条款在个案中的适用缺乏内在联系，反而外在于其适用当中。

其必须根据关于何为民事责任的一般法律原则或者惯常观念进行思考。

在法律发展史上，司法判例和法学研究为法国侵权行为法注入了大量与众不同的内容，这些内容是难以通过法典的表面形式展现出来的。

从这个意义上讲，《法国民法典》第1382条和第1383条并不能为法官和律师提供可具体适用的法律规则，而只能算作是指导性原则。

但是，这两条指导性原则的适用并不是绝对的，因为，无论是在理论上，还是在实践中，与其相反的原则也是有可能被适用。

（二）共同的发展趋势1.罗马法渊源事实上，英国侵权法上错综复杂的制度变化，无论如何都不是以其岛国独有的特征为基础的，而是以其判例法体系为典型特征。

法官从这些判例中推导出实体性法律规则，并且因此呈现出根据特殊的事实类型将这些规则程式化的趋势。

11 [11]正因如此，同样的特征也可能在罗马法中找到。

罗马法对具体侵权行为进行了列举性规定，其包含了从盗窃到故意欺诈的各类不法行为，以及从《阿奎利亚法》到“倒泼和投掷责任之诉” 的法律制度。

12 [12]然而，甚至在罗马帝国时期，阿奎利亚人的诉讼就出现了扩张趋势，其不断涵盖新的侵权行为类型。

该趋势在12世纪的《国法大全》复兴之后继续发展，并在自然法学者的宏大计划中到顶峰，当时，这些自然法学者积极致力于将传统学术思想融合为一个一般原则。

13 [13]2.大陆法中的一般条款在此背景下，不足为奇的是：《法国民法典》第1382条这一一般条款和随其后的条款绝不是在1804年被创造的，其仅能被视为对早先存在的法国习惯法的继受。

在顺序上，首先是法国南部的习惯法受到了罗马法的重大影响。

14[14]早在法国大革命的20年前，法国社会及政治制度方面的私法学权威让·多玛（Jean Domat）曾于1777年提出了如下原则：15 [15]所有因某人的过失、轻微过失、应知而不知的行为，或者类似过错所导致的损失和损害，即使这些过失再轻微，都应该由导致此项损失或损害的人赔偿。

从很大程度上讲，德国侵权法是与法国侵权法同步发展的，因为罗马法在德国的实践——即“罗马法的现代运用”（usus modernus），已经将阿奎利亚法律责任发展成了事实上的一般条款，且在德国侵权法中占据了主导地位。

16[16]因此，毫不足奇的是：作为德国民法典债法部分草案的起草者，弗朗茨·菲利普·冯·库贝尔（Franz Philipp von Kübel）特意为自己设定了一个目标，力图搞清什么规范已经在很大程度上被普遍适用，也即探求统一的一般条款。

17[17]在德国民法典的制定过程中，一种思路是将各种具体侵权行为作拼凑式列举，另一条更严谨的思路是制定一般条款，为了在二者之间达成折中路线，库贝尔（Kübel）探求统一的一般条款的目标最终流产了。

18 [18]当时所谓第二次委员会的起草人对德国民法典第一稿中的大部分条款进行了重新编撰，他们并未打算回归到古代侵权法决凝式建构框架当中。

相反，他们担忧一般条款可能会带来不确定性，并且力图通过详细列举侵权法的保护范围来克服此种不确定性。

用他们自己的话说，是“为法官裁判案件提供一套客观的标准”19 [19]。

此折中作法的最终结果表现为由三个“小一般条款”构成的一组规范，包括《德国民法典》第823条第1款、第2款和第826条。

3、从非法侵害（Trespass）到过失侵权(Negligence)在19世纪，大陆法系国家侵权法的一般条款通常由立法机关制定，然而在英国，这一工作是由法院根据普通法传统来完成的。

虽然英国侵权法从未大规模继受罗马法，但其在立法模式上（regulatory style）与罗马法相似。

20 [20]在英国，直接侵害之诉最初用于保护国王的安全，针对的是以暴力侵犯国王安全的行为（vi et armis contra pacem regis），由几个原始的构成要件概括表达。

21 [21]后来，其不断扩张并被所谓的间接侵害之诉（trespass on the case）*所补充。

这一发展轨迹与传统民法中阿奎利亚人诉讼的变化十分类似：直接侵害之诉一直限于直接侵害法定权利的行为，22 [22]然而，间接侵害之诉的范围不断扩大，并且涵盖了仅仅间接侵害法定权利的作为行为和不作为行为。

23 [23]在长达几个世纪的历史中，正是间接侵害之诉为一般过失责任的发展提供了基础。

直到20世纪初，珀斯·H·温菲尔德（Perce H.Winfield）才敢宣称：过失行为不再是“构成侵权行为的一种方式；其就是侵权行为。

”24 [24]今天，过失责任的地位已经超越了所有其它侵权类型，有学者甚至提出如下问题：在过失责任占主导地位的背景下，大量故意侵权是否还值得继续关注呢？25 [25]自20世纪初叶被确立以来，过失侵权已经吸收了一系列先前的独立侵权行为；不过，“其要囊括所有类型的侵权行为”的做法是臭名昭著的。

26 [26]“暴力性或者恐吓性人身侵权”便是典型的“受害者”。

而今天，这类人身侵害行为已经纳入到过失侵权的调整范畴；27 [27]Hedley Byrne案28[28]*中确立的过失侵权责任对欺诈侵权的“侵蚀”也是一个不错的例子。

由大卫•豪沃斯（David Howarth）最近所做的一项考察表明：即便英国法废除对故意侵权的列举性规定，进而公开且郑重地将过失侵权上升为一般条款，司法实际效果也几乎不会发生变化。

29 [29]毕竟，在受害人向英国法院提起过失侵权之诉并主张侵权人有故意行为的情况下，侵权人是无力抗辩的，因为，此时他无论如何都将承担法律责任。

30 [30]在这种背景下，可以毫不矛盾地说：“可诉的过失行为可以是故意行为，因此，‘故意过失行为’（wilful negligence）的提法也就顺理成章了”。