现代公司治理结构若干问题研究

现代公司治理结构若干问题研究薛生全（河南财经政法大学河南郑州４５０００２）摘要：本文认为，公司的治理结构是由公司的法律地位、产权结构以及多元利益主体结构所决定的，其中公司的产权结构起着决定性的作用。根据法人所有权理论和公司法理论，公司在法律上是具有独立法人资格的的权利和义务主体，其独立的人格必然要求公司须有自己的财产，正因为如此，法律赋予公司拥有其独立的财产。公司治理结构是公司为维护股东、公司债权人以及社会公共利益，以股权为基础建立起来的、由法律和公司章程规定的有关公司组织机构之间权力分配与制衡的制度体系。关键词：权力分配内部制衡外部制衡公司治理法律规制

作者简介：薛生全（１９６６－），男，河南灵宝人，河南财经政法大学副研究员

自美国２０世纪６０年代首先提出公司治理的概念以来，公司治理问题一直作为各国公司法领域研究及争论的焦点，其核心问题在于公司众多利益相关者之间的利益制衡机制的框架。研究公司治理，不论对公司法理论，还是对我国现代企业制度构建的伟大实践，都具有十分重要的意义。公司治理是现代公司规范运作的永恒话题。无论是英美发达国家那些为迎接新经济格局带来的机遇和挑战而正激烈竞争的跨国企业，还是日韩那些因公司内部权利制衡机制不善而正设法渡越难关的大集团、大公司，或是中国众多面临国际化、全球化市场竞争正在积极寻求新的利润增长点的现代企业，都不同程度地面临着公司治理机制的再造、重构和制度创新问题。无论是政府层面的制度设计者，还是市场领域的广大投资者，都在探求如何建立科学有效的现代公司治理机制。可见，对现代公司治理问题进行系统研究，就显得相当迫切和必要。一、公司治理结构的释义及其理论基础（一）公司治理结构相关界定公司治理（ｃｏｒｐｏｒａｔｅｇｏｖｅｒｎａｎｃｅ）是西方学者首先提出的概念，译成中文时称公司管制、公司治理机制、公司治理结构者均有之。但一般能接受的中文译文为“公司治理”。何为公司治理？因人们的理解不同，对公司治理内涵的界定目前存在着广泛的差异，并因此形成了不同的学说。英国学者柯林·梅耶（ＭａｙｅｒＣｏｌｉｎ）认为，公司治理是“公司赖以代表和服务于它的投资者利益的一种组织安排。包括从公司董事会到执行人员激励计划的一切东西……公司治理的需求随市场经济中现代股份公司所有权与控制权相分离而产生”。因认为公司治理的实质是一种制度性安排，故称制度安排说。美国学者库克伦（ＰｈｉｌｉｐｌＣｏｃｈｒａｎ）和华廷科（ＳｔｅｖｅｎｌＷａｔｉｃｋ）认为，公司治理包括在高级管理阶层、股东、董事会和公司其他的有关利益人的相互作用中产生的具体问题。构成公司治理问题的核心是：谁从公司决策和高级管理阶层的行为中受益？谁应该从公司决策和高级管理层的行动中受益？当在“是什么”和“应该是什么”之间存在不一致时，一个公司治理问题就会出现。因认为公司治理的实质是有关利益人的相互作用的结果，故称相互作用说。美国学者哈特·奥利弗（ＯｌｉｖｅｒＨａｒｔ）认为，“治理结构被看作是一个决策机制，而这些决策在初始合约中没有明确设定。更准确地说，治理结构分配公司非人力资本的剩余控制权，即资产使用权如果在初始合约中没有详尽设定的话，治理结构决定其如何使用”。因认为公司治理的实质是一种决策机制，故称决策机制说。我国学者吴敬琏认为，“所谓公司治理是由所有董事会和高级执行人员即高级管理人员三者组成的一种组织结构。在这种结构中，上述三者之间形成一定的制衡关系。通过这一结构，所有者将自己的资产交由公司董事会托管；……高级经理人员受雇于董事会，组成在董事会领导下的执行机构，在董事会的授权范围内经营企业”。因认为公司治理的实质是一种组织机构，故称为组织结构说。笔者认为，公司治理的实质是一种目标的追求。这种目标因不同国度、不同政治经济和法律秩序以及所面临的主要障碍或矛盾而不同。我国公司治理应当是实现前述目标而人为设置的各类内部约束制度和外部法律制度的总和。在我国上市公司控制权高度集中于国有持股人的背景下，公司治理的核心是控股股东与中小投资者及债权人关系的定位与救济，而非英美国家股权分散背景下因代理关系而产生的股东与经理人之间的利益关系。公司法人治理结构，是指公司作为一个独立的法人实体，为保证其正常运行，而以股权为基础建立起来的内部组织系统及彼此相互关系的运作体系。公司企业是由众多投资者共同投资形成的法人实体。公司资本构成的多元化，决定了其组织管理形式不能再像独资企业或合伙企业那样由投资者上接进行管理，这样既不经济，也不现实，特别是对股份有限公司和国家参股、控股的公司。但股东或出资者不愿放弃对其出资的监管而任由他人去支配或决定自己财产的命运；因而组成了议事和表意机构———股东大会；通过该机构股东委派自己信任的人人去对公司进行实际的经营管理，实现自己的投资目的，这样产生了公司的执行机构———董事会及其附属的经理班子；为了使经营管理者能充分有效地发挥自己的最大潜能，避免其为单纯追求自己的利益而牺牲股东的利益，股东又通过其表意机构派出监督人员对经营管理人员的行为进行约束和督导，使其为股东的利益而行动，这样又建立起了公司的监督机构———监事会。公司内部这种围绕经营者而建立起来的以权利、利益、责任为内容的各组织机构相互激励、约束的运作体系就是公司法人治理结构。公司的内在机理就是通过其法人治理结构的运行来体现的；公司的内在机制是否便捷、到位，最终也取决于法律和股东对该法人治理结构的设计。（二）公司治理结构相关理论基础我国理论界对法人财产权问题研究的展开是随着国有企业改革进行的。由于国有企业改

薛生全:现代公司治理结构若干问题研究54·综合2011年第9期（下）

革中国家所有权与经营权的分离理论并未使国企改革找到解决问题的根本途径，甚至使国有企业用经营权侵犯所有权创造了更大可能，这使得人们去深化对法人财产权的认识与研究。由于对于法人财产权的性质存在较多争议，而对法人财产权的正确界定则根本地影响到对公司制度的建立及公司治理结构的构建。（１）法人财产权的具体来源与构成。从法人财产权的具体来源与构成看，最初形态的法人财产来源于出资者的出资投入。公司法人在经营活动中积累的财产也构成法人财产。那么研究法人财产权应当主要研究股东出资及公司经营积累财产的归属问题。对这一问题的探讨，学界有多种观点，并对各种学说的利弊有着较为一致的看法。经营权说认为，从全民财产国家所有权的必要性和所有权的科学概念出发，企业财产权在法律上只能表现为经营权。在国有企业中，国家享有所有权，企业享有对占有的国家财产进行依法经营的权利，包括占有、使用、收益、处分四项权能。严格来讲，经营权并非是一个法律术语，它更多地是我国在经济体制改革的特殊时期为解决国企改革问题而创设的一个词语，是政策的产物，这一术语在法律上并无对应的概念，因而带来了认识上与实践上的诸多模糊。最严重的是这一界定并未使国有企业建立起清晰的产权关系，导致国有企业产权不清、政企不分、责职不明，因而已为学界所抛弃。双重所有权说认为，公司对其法人财产享有所有权，而作为出资者的国家同时对公司享有所有权（终极所有权）。这种学说也存在不可克服的缺陷。首先，违反了“一物一权”的物权法思想。按“一物一权”原则，对于一物之上只可成立一个所有权，公司对公司财产既已享有所有权则股东就不得再就公司财产享有所有权；其次，如果承认股东对公司财产享有所有权，则股东基于其所有权的支配权、绝对性质可以直接支配公司财产，为占有、使用、收益、处分权能而可排斥公司法人的财产权，这将导致公司法人对股东的依附，根本地动摇了公司法人制度。法人财产占有说认为，国家是全民财产的所有人，企业则享有具有独立物权性质的占有权；这种权利是一种相对所有权，企业据此可以自主支配一定的全民财产。占有权说很难涵盖使用、收益、处分等权能，与公司实际运作状况不相符合，且同样使得公司产权不清、责权不明，因而也应当摒弃。法人所有权说认为，公司财产权是具有所有权性质的物权，具有占有、使用、收益、处分的权能，而股东对于公司财产只享有股权。这一理论承认法人财产权为所有权并从而使得法人财产权成为独立于公司股东的独立财产权，可基于此建立起公司法人的独立人格，因而为许多学者所主张。综合权说认为，法人财产权不是单一的权利，而是包括所有权、经营权、债权、知识产权等诸多民事权利在内的一种综合性民事权利。所有权说与综合权说的分歧在于对权力对象范围的认识不同。所有权说看到了公司法人对自己财产可能享有的所有权内容，但是忽视了公司法人对于准物权、知识产权、债权及其他权利的可能享有。因而，综合权说是比较科学合理的理论，应当承认公司法人对其财产享有所有权及其他财产权利。此外，还存在用益权说、结合权说等学说，不一一详述。从一定程度上讲，以上理论都有其某些合理内涵，都与国企改革这一背景密不可分，与国企改革的进程密切相关。总的而言，随着国企改革进程的纵深，一些严重落后于实践的理论已逐渐被抛弃。正如学者所主张的，公司财产权性质的争论，本质上是公司权利能力的问题，即公司有无能力享有财产权以及是否应当让公司享有财产权。从公司法律制度的发展来看，既然公司的独立法人地位早已获得了法律的承认，那么，不管公司是拟制还是实在的，作为民事主体之一，公司理应享有除依其属性而不可享有的权利以外的所有财产权，因此，公司应当完全有能力享有所有权和其他法人财产权，笔者对综合权说理论持赞同态度。对公司法人财产权的承认与确立，使得公司对其全部财产可享有独立支配的权利，使法人摆脱了对出资者意志的直接依附，成为具备独立人格的法律主体。与法人财产权的确立过程相伴的另一产权运动过程是股东股权的确立。公司投资者对其投资于公司中的资本拥有原始产权。随着公司的成立，其投入公司的资本由公司享有法人财产权。作为其产权的交换，投资者获得了价值形态的股权，而丧失了实物形态的资本所有权及原始所有权。股权的产权，即是对虚拟资本———股票的占有、处分权，以及凭借持有的股份对公司运营大政方针享有相应表决权、监督权、按期索取剩余权等。这样一来，原始产权分裂为股权与法人财产权，二者处于一种对立统一状态。一方面，法人财产权意味着公司生产经营所得首先属于公司所有，而公司利润的提高会使得股东受益增加，股东与公司利益是共同的，这使得公司权力机关与股东以公司财产增值作为共同目标，形成以公司为中心的向心力。另一方面，二者又存在对立的关系，股东利益与公司利益并不总是一致的。尤其是在股权分散的上市公司中，股东更多的不是关注公司的经营管理而是将股票作为单纯的投资工具，这样为了获得较高的股价，股东行为就可能短期化。在我国公司实践中，大股东掏空上市公司，使上市公司资产空心化的现象较常出现，这些都损害着公司的利益。可见，随着投资者对其出资的转让，出资者的原始产权分裂为股权与公司法人财产权，二者是对立与统一的关系。这种关系构成了公司治理的基础，是公司权力分化与制衡的基础。公司的法人财产最初来源于出资者（可以是法人和自然人）的出资。出资者一旦将自己的财产投入到公司，便失去了对该部分财产的所有权，因为该财产成为了公司这个法人的财产（这是法律赋予公司的权利）。这也就是说，公司对出资者投入到公司的财产享有了所有权。而出资者虽然丧失了向公司投入财产的所有权，但因此换得了公司的股东权，出资者因其出资而成为公司的股东。（２）公司是由股东、董事、经理、职工结成的多元利益共同体。首先，股东作为公司的出资者，虽可按照法律规定转让股份，但在其成为股东时是不能随意抽回出资的（只有在公司破产清算、即公司不存在时，才有可能完全地收回其出资。对于有限责任公司，股东要抽回或转让出资、即退股，须经公司其他股东同意。）。我们知道，出资者之所以出资于公司，主要目的是为了获取公司短期或长期的红利，这也可以说是股东从公司所得的唯一回报。这就使得股东的利益与公司的经营的好坏有着直接的联系，股东对公司的运营要承担风险。由于社会经济的发展、科技的进步和市场竞争的加剧，对公司经营者的要求越来越高，这又使得股东一般都不直接参与公司运营，而是通过选举董事，组成董事会来代表自己经营管理。在这种情况下，股东只有控制住公司，即通过股东大会行使控制权，才能实现自己的利益和目标要求。董事作为股东的代表，是代为股东的理财人，代表了全体股东的利益，他们通过董事会行使经营决策权。由于市