法理学一、二章考研总结

法理学

占60分，单选题5—6道，多选题9—10道，论述题1道（20分）

法理学研究的基本内容是法的一般知识和普遍原理，它渗透、延伸到法律法规和各个部门法之中，属于关于法律的共性的、规律性的知识。

第一章导论（不重要，几乎没有考题）

第一节法学概述

一、法律释义

●法学词源：

“法学”一词在公元前3世纪末罗马共和国时代已经出现，该词表示有系统、有组织的法律知识或是法律学问。古罗马法学家曾给“法学”下定义：法学是关于神和人的事物的知识，是关于正义和非正义的科学。

我国先秦时期被称为“刑名法术之学”或“刑名之学”。

魏明帝时正式出现“律学”一词，自汉代开始有了“律学”这门学问，主要是对现行律例进行注释。

我国“法学”一词最早出现在南北朝时期，宋以后，只用“律学”一词。

现代意义上的“法学”一词最早由日本输入中国。戊戌变法运动前后传入我国。清末已大量出现。

●法学的研究对象：

律调整的社会现象，包括法律规范、法律条文、法律意识、法律职业、法律行为、法律关系等等。

●法学体系：

特征：系统性、层次性、现实性和开放性。

法学体系≠法学学科≠法律体系≠立法体系

（一）从法学研究的内容性质及其范围角度来分科：

法学体系包括理论法学、应用法学、法律史学（法律制度史和法律思想史）、比较法学和边缘法学。

理论法学：是以法律现象的共同问题和一般规律为研究对象的法学学科。

应用法学：是以直接服务于法律实践为目的并具有较强的现实针对性的法学分支学科的总称。

法律史学：是研究法律现象和法律思想的历史及其发展规律的法学分支学科。

比较法学：是采用比较方法研究不同国家和地区的法律现象的一门法学分支学科。

边缘法学：是法学和其他学科因部分研究对象的交叉重合而形成的法学分支学科的总称。

（二）从国别角度来分科，可将法学划分为：

国内法学：宪法学、行政法学、民法学、经济法学、商法学、婚姻法学、刑法学、

行政诉讼法学、民事诉讼法学、刑事诉讼法学等一系列学科。

国际法学：国际公法学、国际私法学、国际经济法学等学科。

（三）从纵向，即从立法到法律实施的角度来分科，可将法学分为立法学、法律解释学和法律社会学。

二、法学功能：寻找社会规则（初级功能）、促进社会共识（中级功能）、树立社会正义（高级功能）。

三、法学教育的特点：

法学教育的价值目标定位使法学教育呈现出与其他教育不同的特点：（1）法学教育以传授法律知识和培养法律技能为主要内容。（2）法学教育注重法律理念、法律意识和法律职业道德的培养。（3）法学教育是综合性教育。（4）法学教育注重培养学生的实践能力，是知识教育和职业训练的统一，教学实习在法学教育中占有及其重要的地位。

●中国法学教育概况：1949年干部学校开办。1954年4月，新中国高等学学教育体系基本形成（4院6系格局）

第二节法理学概述

一、法理学释义

●法理学的名称演变：

基本原理。

法理学一词由日本人穗积陈重创造。苏联过去一直把法理学成为“国家与法的理论”，后来又称为“法的一般理论”。1949年以后我国使用苏联维辛斯基《国家与法的理论》为教科书。20世纪80年代初北京大学法律学系出版了全国第一本《法学基础理论》教科书。

●法理学的体系：

从学习的角度，可分为“初阶”与“进阶”两部分。

初阶：法学基本问题、法律基本问题、法治基本问题。

进阶：法律本体论、法律价值论、法律方法论、法律社会论。

二、法理学与法学其他分支学科的关系

法理学与部门法学的关系：一般与特殊（具体）的关系。

法理学与法学其他分支学科的关系：一方面，法理学不仅仅是法学中的基础性学科，它是对古今中外各种法律现象及其发展规律的概括和抽象，主要承载着解决人们法治观念层面的功能，由此指导各个部门法学的发展。另一方面，法理学的研究也离不开部门法学。部门法学所承载的是对各种具体法律制度的分析功能，法理学的基本医院里需要广泛地得到部门法学原理和具体法律规范、法理事例（包括案例）的支持与作证，法理学中的法理同部门法中的法理应当相互贯通和依托。

第二章法与法律（一般章，很少出题）

第一节法和法律的语义分析

一、汉语中的“法”及相关概念：

中文中：法——律——法律。

法的古体字，东汉许慎《说文解字》中释义：①法与刑是通用的；②有公平之意；③有明断曲直之意。

《管子?七臣七主篇》：“法律政令者，吏民规矩绳墨也。”是“法”、“律”连用的最早记载。

《唐律疏义?名例篇》：“律之与法，文虽有殊，其义一也。”国法意义上，“法”、“律”二者通义。

秦汉以后的法律文件名称如律、令、例等，都是国法意义上的“法”，不同于哲理上的“天理”。

二、西语中的“法”及相关概念：

欧洲大陆国家也有表示“哲理”意义上的法，与国法意义上的“法”不同。源于拉丁文。

Jus——公平、正义：表示整体的价值判断。——法

Lex——规则、标准：表示具体的行为规范。——法律

为区别，前面加“客观的”、“主观的”定语，“客观法”（法律规则）与“主观法”（法律权利）。

西文中：从语源和词义上看，世界各国“法”均为多义词，与之相关的含义包括：正义、公正、正直、公平、权利、正当性、平等，等等；其中也体现出各国文化和观念上的差异。

三、关于法与法律的概念的争议：

两种基本立场：自然法或非法实证主义和法实证主义。

自然法或非法实证主义主张：法或法律与道德不分，以内容的正确性作为法的概念的核心定义要素。

（“应然法”概念，从“应该怎样或应该是什么”的角度定义法的概念）

法实证主义主张：法或法律与道德分离，定义法的概念不需要或不应该以内容的正确性作为核心要素，而是以权威性的制定或发布、社会效果作为法的概念的核心定义要素。

（“实然法”概念，从“实际怎样或实际是什么”的角度定义法的概念）

法实证主义法的概念分两类：1、首要地以权威性的制定或发布为定向的法的概念（奥斯汀、凯尔森、哈特）；2、首要地以社会效果为定向的法的概念（马克斯·韦伯、卢曼、霍姆斯）。

法律实证主义者将法律与道德分开，认为“恶法亦法”；非法律实证主义或自然法学者认为法律与道德紧密联系，主张“恶法不是法”，要在实然法之外，研究“应然法”。

四、“国法”及其外延

我们要研究的法的概念是指国法（国家的法律），其外延为：（1）国家专门机关（立法机关）制定的“法”（成文法）；（2）法院或法官在判决中创制的规则（判例法）；（3）国家通过一定方式认可的习惯法（不成文法）；（4）其他执行国法职能的法（教会法）。

第二节法律的基本特征（重点节）

一、法律的规范性

是指法所具有的规定人们的行为模式并以此指引人们行为的性质。

二、法律的国家意志性

法律作为特殊的社会规范，其所体现的不是所有的人的意志，而是国家的意志。因为，国家的存在是法律存在的前提条件。法律表现为什么形式，其规范的内容如何，均由国家意志决定。

一切法律的产生，大体上通过制定和认可两种途径：

法律的制定，就是国家立法机关按照法定程序创制规范性文件的活动。通过这种方式产生的法，成为制定法或成文法。

法律的认可，指国家通过一定的方式承认其他社会规范（道德、宗教、风俗、习惯等）具有法律效力的活动。法律认可主要有两种方式：明示认可、默示认可。

三、法律的国家强制性

指法律依靠国家强制性保证实施、强迫人们遵守的性质。

强制性，指各种社会规范所具有的、借助一定的社会力量强迫人们遵守的性质。法律具有特殊的强制性，即国家强制性，以国家强制力为后盾，由国家强制力保证实施。国家强制力是法律实施的最后保障手段。

四、法律的普遍性

是指法作为一般的行为规范在国家权力管辖范围内具有普遍适用的效力和特性。

包含两方面内容：①法律的效力对象的广泛性。②法律的效力的重复性。

五、法律的程序性

法律是强调程序、规定程序和实行程序的规范，是一个程序制度化的体系或制度化解决问题的程序。表现在：①法在本质上要求实现程序化；②程序的独特性质和功能也为保障法律之效率和权威提供了条件。

六、法律的可诉性。

“可诉性”是现代国家法律的一个重要特征。法律必须是“被视为可诉的”，它是规制人们的外部行为并可以被法院适用于具体程序的社会规则的综合。判断法律是“书本上的法律”，还是“行动中的法律”，关键在于考察这些法律是否具有被任何人在法律规定的机构中通过争议解决程序加以运用的可能性。

“可诉性”包括两个方面：①可争讼性。②可裁判性（可适用性）。

法是一种特殊的社会规范，即具有规范性、国家意志性、国家强制性、普遍性、程序性与可诉说性的社会规范或行为规范。它通过权利与义务的规定来调整一定的社会关系，维护一定的社会秩序。

第三节法律作用（重点节）

一、法律作用释义

●法律作用的概念与实质：

实质：①法律作用的对象首先是人们的行为；②法律作用主要表现为对人的外部活动产生影响和结果。

●法律作用的分类：

与法律的社会作用。

是法律作为一种行为规范对人的行为的作用，包括指引、评价、预测、教育、强制。

运行过程中，包括维护社会秩序与和平、推进社会变迁、保障社会整合、控制和解决社会纠纷和争端、促进社会价值目标的实现等作用。

二、法律的规范作用（五种）（以作用的客体来区别）

（1）指引作用：表现为法律作为一种行为规范，为人们提供某种行为模式，指引人们可以这样行为，必须这样行为或不得这样行为，从而对行为者本人的行为产生影响。法律的指引作

用是通过规定人们的权利和义务来实现的。两种方式：选择性指引、确定性指引。

（2）评价作用：表现在法律对人们的行为是否合法或违法及其程度具有判断、衡量的作用。（他律）（3）预测作用：表现在人们根据法律规范的规定可事先估计到当事人双方将如何行为及行为的法律后果。分两种情况：①对如何行为的预测；②对行为后果的预测。

（4）教育作用：表现在通过法律的实施，法律规范对人们今后的行为发生直接或间接的诱导影响。

（正面教育、反面教育）

（5）强制作用：发现在法为保障自己得以充分实现，运用国家强制力制裁、惩罚违法行为。

三、法律的社会作用

（1）维护社会秩序与和平。法律的首要任务是防止无政府状态和暴力，维持和平与秩序。

（2）促进社会变迁。改变个人的行为模式、群体及群体与个人之间、群体之间的行为准则、整个社会的基本准则。

（3）保障社会整合。亚社会系统：经济制度、政治制度、法律制度、亲属制度。

（4）控制、解决社会纠纷和争端。把争端和纠纷控制在一定程度内，减少危险性、危害性。

（5）促进社会价格目标的实现。任何国家和制度不能脱离该社会道德或价值观念的影响而发挥作用。

四、法律的局限性。

1、法律作用的范围不是无限的；

2、法律只是调整社会关系的调整手段之一；

3、法律与实施之间的对应难题非法律能够完全解决；

4、法律有其自身的缺陷（有限理性、法律滞后、法律抽象、自由裁量）

坚持“两点论”，反对“法律万能论”和“法律无用论”

第四节法律的分类

一、法律的一般分类

成文法与不成文法（包括习惯法和判例法）：按照是否以规范化条文形式分类。

根本法（宪法）与普通法：按照法律效力、内容和制定程序不同分类。

实体法与程序法：按照法律规定内容不同分类。

一般法与特别法：按照适用范围不同分类。

国内法与国际法：按照法律的创制和适用主体不同分类。

二、法律的特殊分类

公法与私法：

公法：凡涉及公共权利、公共利益、公共关系和上下服从关系、管理关系、强制关系的法，如行政法、刑法、诉讼法；

私法：凡涉及个人利益、个人权利、自由选择、平权关系的法，如民法、商法。

普通法与衡平法：

普通法：这里专指英国在11世纪后由法官通过判决形式逐渐形成的适用于全英格兰的一种判例法。

判例法：指英国在14世纪后通过对普通法律的修正和补充而出现的一种判例法。