刑法总则

1.刑法的解释

（1）刑法解释的效力种类制定机关第一章

效力注意

立法解释全国人大常委会制定有权解释 1.刑法修正案、《刑法》文本中的

司法解释最高人民法院、最高人民检察

院

学理解释未经国家授权的机关、团体、

社会组织、学术机构、个人有权解释

无权解释

解释性规定不属于立法解释

2.立法解释＞司法解释

3.在学理解释中属于类推解释

的，在司法解释和立法解释中同

（2）当然解释：入罪时举轻以明重，出罪时举重以明轻。当然解释既是解释技巧也是解释理由。当然解释的结论有可能违反罪刑法定原则。

（3）刑法解释的方法（技巧）：

种类含义举例注意

平义解释按照表面的含义进

行解释

扩大解释解释含义大于字面

含义盗窃罪中的“公私财产”解释为“他

人占有的财产”

信用卡诈骗罪中的“信用卡”解释

为“借记卡”

1.平义解释先于其

他解释方法

2.在对一个用语进

行解释时，只能采

缩小解释解释含义小于字面犯罪预备中“为了犯罪”的“犯罪”用一种解释方法；

含义

反对解释根据条文正面表

述，推出其反面含

义解释为“实行犯罪”

“告诉的才处理”解释为“没有告

诉的，不得处理”

但可以使用多种解

释理由

3.类推解释与扩大

解释的区别在于前

补正解释刑法条文出现错误《刑法》63 条中在法定刑以下判

处刑罚的“以下”不包括本数

解释的理由文理解释是最基本的解释理由‘

2.罪刑法定原则的内容：

（1）成文的罪刑法定：排斥习惯、习惯法、判例等者超出了国民预测可能性

（2）事前的罪刑法定：禁止不利于行为人的溯及既往，允许有利于行为人的溯及既往（3）严格的罪刑法定：禁止不利于行为人的类推解释，允许有利于行为人的类推解释（4）确定的罪刑法定：

☆四种罪状的形式与罪刑法定原则没有必然关系，简单罪状的规定也没有违反罪刑法定原则☆罪的法定：禁止处罚不当罚的行为

☆刑的法定：禁止残酷的、不均衡的刑罚；禁止绝对不定（期）刑

☆立法、司法解释、指导性案例、起诉书、判决书都要遵循明确性原则

3.管辖：

种类条件范围注意

属地管辖犯罪发生在我国领域内

（犯罪行为地和犯罪结果发生地之

一部分；共同犯罪行为之一部分；

预备行为和实行行为之一部分）属人管辖中国公民在国外实施犯罪

保护管辖外国人在国外实施中国国家、公民

实施犯罪包括领陆、领水和

领空，以及船舶和

航空器

行为人为国家工作

人员和军人的，一

律追究；其他人属

轻罪，可不追究

中国刑法将其规定

为重罪+双重犯罪=

可管辖

1、享有外交特权和豁免

权者，通过外交途径解决

2、不包括国际长途汽车

火车

中国公民包括

行为时中国公

民，还包括裁判

时中国公民

/

普遍管辖原则国际公约将其规定为危害人类犯罪

+中国刑法将其认定为犯罪

我国参加或缔结的

条约（保留的除外）

/

【顺序】属地管辖＞属人管辖＞保护管辖＞普遍管辖

4.时间效力：从旧兼从轻

第二章

犯罪的分类

1.自然犯与法定犯

种类含义栗子注意

自然犯明显违背社会伦理道德规汉高祖约法三章：杀人者死，了解一下即可。随

法定犯（行政

犯）范的传统型犯罪

没有明显违背社会伦理道

德规范的现代型犯罪

伤人及盗抵罪。（故意杀人

罪。故意伤害罪、抢劫罪）

网络犯罪、侵犯知识产权犯

罪等

着社会发展，该划

分具有相对性，存

在相互转化的情形

2.亲告罪与非亲告罪

亲告罪：告诉才处理的犯罪（告诉的对象：人民法院）非亲告罪：上述犯罪之外的其他犯罪

1.犯罪构成要件要素的分类

第三章

（1）记述的构成要件要素和规范的构成要件要素（☆☆☆）

种类含义举例记述的构成要件要素通过感觉的认识即可获得内容的要

素

人、杀害等

规范的法律的评价要素构成要需要根据法律法规进行评价的要素国家工作人员、司法工作

人员、依法、辩护人等

件要素经验法则的评价要素需要根据经验法则进行评价的要素危险方法、危险、降低等

社会评价要素需要根据社会一般人的价值观念进

行评价的要素特别残忍、淫秽物品、特别恶劣等

（2）积极的构成要件要素和消极的构成要件要素

种类含义

积极的构成要件要素积极的、正面的表明犯罪成立

的要素

消极的构成要件要素消极的、反面的否定犯罪成立

的要素

（3）成文的构成要件要素和不成文的构成要件要素

备注

分则规定的要素基本都是

因被勒索给予国家工作人员财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。

处罚阻却事由、注意性规定非属此类

种类

成文的构成要件要素

含义

刑法条文明文规定的要素

备注

绝大多数都是，记住下面的即可

不成文的构成要件要素刑法条文表面上没有规定，但

是实质上需要具备的要素（4）客观的构成要件要素和主观的构成要件要素财产犯罪中的“非法占有目的”，诈骗罪中“受骗者基于认识错误处分财产”等

种类

客观（违法）的构成要件要素主观（责任）的构成要件要素

含义

表明行为外在的客观方面的要素

表明行为人内心的主观方面的要素

举例

如行为、对象、结果、身份、不存在

违法阻却事实

如故意、过失、目的、动机等

“为……（的）” ①为组织他人偷越国边境使用的：主观的构成要件要素

性质判断②为他人谋取利益的：客观的构成要件要素

③为谋取不正当利益：主观的构成要件要素+客观的构成要件要素

④为境外窃取、刺探、收买国家秘密：主观的构成要件要素

⑤为境外非法提供国家秘密：客观的构成要件要素

⑥为掩饰、隐瞒其来源：客观的构成要件要素

2.犯罪论体系：（☆☆☆☆☆）

不法层面（构成要件符合性→不存在违法阻却事由）→责任层面

3.行为

（1）行为概述

①危害行为与生活行为要区分开：从社会相当性上评价属于社会生活禁止的、有法益侵犯类型性可能的行为才是危害行为。有体性、有意性、有害性

例如：送男友旱冰鞋、劝仇人到马路上跑步、劝他人乘坐飞机，属于一般社会行为，不是危害行为。

②行为需要具有法益侵犯性：迷信犯不能认定为危害行为，如误以为让对方喝盐水会致死而实施该行为、误以为用针扎对方小人会致死而实施上述行为，不认定为危害行为。

③实行行为：增加或创设了威胁法益的危险；

先设定制造危险的因果进程，后虽改变该因果进程减少危险，但尚未完全消除；

制造了一种只有通过损害A 法益才能避免对B 法益的危险的因果过程的行为。

分则规定的不一定都是实行行为。

（2）作为与不作为的关系

①不作为犯罪分为

真正不作为犯罪

不真正不作为犯罪。

②常见的真正不作为犯：

丢失枪支不报罪

不报安全事故罪

逃税罪

遗弃罪

拒不支付劳动报酬罪

拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪

拒不执行判决、裁定罪

不解救被绑架、拐卖妇女、儿童罪

③判断属于作为还是不作为的顺序：作为优先

④作为与不作为的结合：抗税罪

⑤持有行为：认定为作为犯罪

（3）不作为犯罪成立的条件

应为→能为→不为→等价性判断

①应为：有作为的义务。作为义务的来源有三：

第一，行为人对危险源的监管义务：

对危险物的管理义务：主人对饲养的恶犬有管理义务

对他人危害行为的监管义务：父母对年幼子女的行为有监管义务【夫妻之间、成年兄弟姐妹

之间没有监管关系】

先行行为产生的作为义务：

正当防卫的行为一般不会引起作为义务，但是如果不实施作为行为会导致过当的结果，则会

产生作为的义务

紧急避险会引发作为的义务

犯罪行为会引发作为的义务

成年人之间相约出去游玩，不产生救助义务

第二，与法益主体之间的特定关系：

基于法律规范产生的保护义务：父母对幼年子女的保护义务

基于职务、业务、制度规定产生的保护义务：消防队员对受困者；医生对病人；救生员对游

泳者

基于合同契约产生的义务：保姆对主人家的婴儿；仓库管理人对仓库中的货物

基于自愿接受行为产生的义务：将弃婴捡回家

第三，对特定领域的支配作用

如出租车内的强奸行为；卖淫女家中的嫖客心脏病突发事件等

不作为义务的来源：行为人没有增加制造危险

危险并不紧迫，微不足道

被害人自担风险

无关人偶然经过或出现在法益侵犯现场

②能为：具有作为的可能性，否则不成立不作为犯罪

③不为而造成结果或者造成结果发生的危险：

第一，作为行为需要达到真挚努力的程度，否则属于不为。

第二，具有结果回避可能性。行为人即使实施作为行为，危害结果一样会发生，没有结果回

避可能性，不成立不作为犯罪。

第三，不作为行为与危害结果之间存在因果关系。

④与作为行为具有等价性：作为义务的性质、行为人支配程度的高低、行为人履行义务的难

易程度等。

(4)持有行为

表现为支配控制，是一种作为方式。

持有型犯罪认识错误：认识到持有的不是假币就是毒品，实际是假币，只成立持有假币罪

以为持有的是假币实际上是毒品，抽像事实认识错误，按法定符合说，主客观

不一致，不成立故意犯罪

他人将包裹交给行为人，谎称盗窃的是假币，但实际上盗窃的是毒品，行为人

成立掩饰隐瞒犯罪所得罪。

4.对象（不重要）

（1）行为对象（犯罪对象），是指实行行为所作用的物、人与组织。

（2）行为对象不是所有犯罪都要求具备的。

（3）行为对象不同于组成犯罪行为之物（贿赂款、赌资）、行为孳生之物（伪造的假币）、

作为犯罪行为的报酬（受雇杀人后取得的酬金）、供犯罪使用之物（开锁的扳手）。

5.结果

行为人实施的行为对所保护的法益有实质的侵犯或者有侵犯的可能性，造成了危险状态。

（1）实害结果，可能性现实化。（程度高）

（2）危险结果，有可能性就值得处罚。（程度低）

法益侵犯与危害后果的关系：有法益侵犯就一定有危害后果；有一定的结果不一定有所侵犯的法益。eg 正当防卫

命题：危害后果是法益侵犯最低的表现。

eg 故意杀人罪，所保护的法益：人的生命。

1⃣对他人的生命有构成侵犯的危险才会有构成犯罪的可能性；2⃣导致了人的死亡√既遂所要求的危害后果。

构成要件意义上的危害后果vs非构成要件意义上的危害后果

eg 行为人用枪将对方打死

有导致人死亡的危险性构成要件意义上的危害后果

eg 行为人以杀人的故意至使被害人轻伤、重伤、严重残疾

有导致对方死亡的危险性可评价为杀人行为轻伤、重伤、残疾不影响故意杀人罪的成立会影响到量刑，未遂，比照既遂犯从轻or减轻处罚非构成要件意义上的结果不能再评价为故意伤害罪。

|･ω･｀)后面有个重要的知识点。

（二）侵害犯‖危险犯

1、危险犯：成立犯罪只要求有危险结果。

eg 故意犯罪的既遂；

2、侵害犯：√实害结果

（1）所有的过失犯罪都要求发生实害结果，所有的过失犯罪都是侵害犯。

（2）故意犯罪的未遂、中止、预备。

3、对于危险结果的判断（2015 真题）

均要求有危险结果，但判断的思路不同。

（1）具体的危险犯（结合具体事实判断）

eg 放火罪（是否能引起火灾）；破坏交通工具罪（是否有导致交通工具倾覆毁坏危机公共安全的危险）；生产销售不符合安全标准的食品罪（足以导致中毒事故）；盗窃、抢夺危险物质罪（看是否有危及公共安全）

（2）抽象的危险犯（以一般社会生活经验）

eg 生产销售有毒有害食品罪（凡事销售...，直接判断有危及公共安全的性质）；盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪；生产、销售假药罪

（三）结果加重犯

当基本犯罪发生后，基本犯罪行为又导致了比基本犯罪结果更严重但性质相同的结果，立法者为此创设了更高的法定刑。是众多的法定刑升格条件的一种。

eg“故意伤害致死”

1⃣如果没有规定：两个行为，故意伤害重伤v过失致人死亡罪，数罪并罚。10年，7年，最高17年。2⃣规定后，一个行为，十年以上有期无期或者死刑。

1、

（1）加重结果和基本犯罪所指向的对象可能不具有同一性。（可能有事实认识错误的情形）

（2）但少数犯罪对结果加重犯的对象有特殊要求。

eg ①强奸致使被害人重伤、死亡。

特指被害妇女本人。

②拐卖妇女、儿童致人重伤、死亡的结果加重犯的对象仅指被拐卖的妇女儿童及其「近亲属」（拐卖，指以任何方式实际控制）

③非法行医罪致人死亡特指就诊人。

以上等基本犯罪造成他人死亡，与故意杀人罪数罪并罚。

基本行为的定性：

eg“抢劫致人重伤或死亡”，抢劫包括手段行为（暴力胁迫其他方法）和目的行为（强行取得财物的行为）

（3）基本犯罪有导致加重结果的可能性。

eg 甲殴打乙，乙在逃跑的过程中不小心撞上电线杆致死。（乙对死亡自担风险）

eg 甲在强奸被害妇女的同时害怕其呼救引来他人抓捕，另起犯意，将其掐死。（强奸罪与故意杀人罪数罪并罚）

例三2015真题

2、责任结构：行为人对加重结果至少有过失

（1）基本犯罪故意，结果加重只能过失。

加重结果属于故意，成立数罪或者其他罪行。

（2）基本犯罪故意，结果加重可故意可过失。

（3）基本犯罪、结果加重均为过失。

3、具有法定性

（1）强奸罪；拐卖妇女、儿童罪分则中有具体的规定基本犯罪的结果加重犯，一罪。（2015）真题（2）遗弃罪；强制猥亵罪；侮辱罪；强制猥亵儿童罪、拐骗儿童罪：无结果加重犯的规定，导致重伤或死亡的情形，想象竞合。

6.身份

（1）身份是要在行为之前就已经具有的特殊资格或者特殊地位、状态。

在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的首要分子，不属于特殊身份

（2）身份包括定罪身份与量刑身份（加减身份）

（3）身份也是属于客观的构成要件要素，属于故意犯罪的认识内容

7.单位犯罪

主体是单位。

单位涉嫌犯罪后，被吊销营业执照、宣告撤销或者破产，直接追究相关自然人刑事责任即可。

单位的分支机构、内设机构或者部门也可成立单位犯罪。

由单位决策机构按照决策程序实施。通常单位负责人为本单位利益

因果关系

1.因果关系是危害行为与危害后果之间引起与被引起的关系

a.会影响到一罪和数罪的判断。

b.有因果关系法益侵犯达到了最高的程度故意犯罪的既遂（铁的法则）;无因果关系绝对不成立

过失犯罪。

eg 二娃三娃同时向外扔西瓜，砸死路人。

查不清，两人的行为与结果都无因果关系过失导致死亡无罪；但成立共同侵权。

c.结果加重犯中要求具体犯罪和加重结果之间有因果关系。

2、特点

[1]共性

客观性（不以行为人的主观意识为转移；但可能存在对其发展进程的认识错误）

顺序性：行为在前，结果在后

eg 交规

无因果关系无罪主要责任是行政责任。

相对性、规律性、复杂性。

[2]特殊性：是规范世界中结果的归属。

（1）交通肇事罪：违章行为交通危险交通事故

eg 甲酒驾，意志正常，但刹车断裂撞死行人。

（交通事故和酒驾无因果关系）

eg 驾驶未经年检的汽车，突然刹车断裂，撞死行人。（有因果关系）

eg 驾驶未经年检的汽车，被害人突然出现横穿马路，卒。

eg 超速行使，被害人逆向行使，卒。

（无因果，自担风险，无回避可能性）

（2）诈骗罪：欺骗行为错误认识处分财物造成损失。

eg 识破骗局，基于怜悯而处分财物。（诈骗罪未遂）

eg 行为人欺骗对方要求打卡，被害人打到另外的账户上。（没有按欺骗行为的发展流程进行，结果和行为无因果关系，诈骗罪未遂）

（3）敲诈勒索罪：恐吓行为恐惧心理处分财物造成损失

eg 行为人恐吓被害人，被害人为了配合警方抓捕将财物放在某处，最后行为人拿走财物。

（无因果关系）

基于别的原因而处分财物，敲诈勒索罪未遂。

（4）抢劫罪：压制反抗强行取财（破坏占有关系）

eg （2007）

甲为了抢劫乙的财物，追打乙，乙在逃跑过程中钱包掉落。无因果关系。

eg 甲实施暴力相威胁v二娃要扶持新人。（压制反抗的行为和破坏占有不具有因果关系，抢劫罪未遂）

eg 甲意图抢劫乙的财物，在乙的杯中放有毒药，想要从乙家中取得财物。后来发现乙不在家中。于是拿走财物。（取得财物和手段行为无关，抢劫罪未遂和盗窃罪既遂，两个行为，数罪并罚。）

3、认定

（1）合法则的因果关系。

eg 实行犯在一分钟后要被执行死刑，但被行为人迅速拍死。

（√因果关系，故意杀人既遂）

二重的因果关系

eg 两人同时放100%毒药，但查不清谁的毒药引起被害人死亡。（故意杀人未遂，但不成立共犯）如果是共犯，都有因果关系。

重叠的因果关系

eg 无共谋，50%，致死。

（有被毒死的危险性客观上总是有因果关系。但定性有分歧。）

（2）条件说：介入因素的出现

eg 喜马拉雅山和北京的双胞胎兄弟，同时针对另一对双胞胎实施杀人行为，结果迥然。√有因果关系

eg 行为人遇见有头盖骨的被害人。√有因果关系，至少是过失的。

基本原则

1、介入因素有通常性将介入因素归结于先前行为

2、介入因素意外偶然

（1）因素小因果关系

（2）因素大独立引发结果因果关系被阻断。

介入行为人的行为

①前行为有导致结果的高度危险，介入对结果不起决定作用的后行为，前行为与结果之间存

在因果关系。

②前行为有导致结果的高度危险，介入对结果起决定作用的后行为，且前行为通常不会引起

后行为的，前行为与结果之间不存在因果关系

③前后行为都是过失行为，对结果的发生都起决定性作用的，则前后行为与结果均存在因果

关系。

（3）介入第三者的行为

①与前行为完全无关的第三者的介入行为导致结果发生：阻断因果关系。

②第三者的行为必然出现，并导致结果发生的：不阻断因果关系。

③前行为有导致被害人死亡的高度风险，介入医生等人过失行为，被害人死亡：前行为与结

果之间存在因果关系。

④前行为没有导致被害人死亡的高度风险，介入医生等人的重大过失行为，被害人死亡：前行为与结果之间存在因果关系。

⑤前行为实施后，介入了有义务防止危险现实化的第三者的行为，第三者能够防止但没有防止危险，危害后果发生：阻却因果关系

⑥前行为与介入的第三者的行为都对结果发生起到决定作用的，二者的行为与结果之间均存在因果关系。

违法阻却事由

1.违法阻却事由适用的前提是构成要件已经充足，如尚未充足构成要件的内容，则没有讨论

违法阻却事由的余地。

2.违法阻却事由的类型：正当防卫、紧急避险、法令行为、正当业务行为、被害人承诺、自

救行为

3.正当防卫：

一般正当防卫

（1）起因条件：不法侵害

①不法：

☆对一般违法行为也可以进行正当防卫，不要求属于犯罪行为；

☆只能对如采取正当防卫可以减轻或避免危害结果的违法行为进行正当防卫；【重婚罪、卖淫嫖娼行为不可以进行正当防卫】

☆不要求达到法定责任年龄、具有刑事责任能力

②侵害：

☆一般认为，对侵害公法益的行为进行正当防卫进行限制【偷越国边境、非法经营不允许正当防卫】

☆不法侵害是否要求具有责任心理，理论上存在争议。按照行为无价值理论，不法侵害需要不法侵害人主观上具有故意或者过失的心理，因此意外事件不属于不法侵害。按照结果无价值理论，不法侵害不需要不法侵害人具有故意或者过失的心理，因此意外事件属于不法侵害。

③动物侵害问题：

☆有主人的狗，主人唆使狗咬人，属于主人的不法侵害，反击狗，属于正当防卫

☆有主人的狗，主人由于管理过失，导致狗出来自发咬人，反击狗属于正当防卫

☆有主人的狗，主人没有管理过失，狗跑出来自发咬人，反击狗的行为：按照结果无价值理论，认定为正当防卫；按照行为无价值理论，认定为紧急避险

☆没有主人的野狗，自发咬人，反击狗的行为，应当既不属于正当防卫也不属于紧急避险，因为反击狗的行为本身没有满足犯罪的构成要件，因此没有讨论违法阻却事由的余地

④客观上存在现实的不法侵害，否则可能成立假想防卫。按照司法解释的一般观点，假想防卫的情形，有过失按照过失犯罪论处，无过失按照意外事件论处。

（2）时机条件：不法侵害必须正在进行

①财产性犯罪的特例：被当场发现并同时受到追捕的财产性违法犯罪的侵害行为，一直延续到不法侵害人将其所取得的财物藏匿至安全场所为止，均可进行正当防卫。

②防卫装置：

☆如果防卫装置本身危害公共安全，则为法律所禁止，成立以危险方法危害公共安全罪等

③防卫不适时：可以是故意犯罪、过失犯罪和意外事件

（3）主观条件：防卫意识

①防卫意识包括防卫认识和防卫意志

②对于防卫挑拨和相互斗殴，一般不成立正当防卫

③偶然防卫：

☆行为无价值论既遂说：正当防卫的成立要求防卫意识，偶然防卫不满足，因此是犯罪未遂☆行为无价值论未遂说：正当防卫的成立要求防卫意识，偶然防卫造成了正当结果，缺乏结果无价值，但存在行为无价值，因而应当认定为犯罪未遂【周光权】

☆结果无价值论未遂说：偶然防卫虽然没有造成法益侵害结果，但是存在法益侵害结果的危险性，故成立犯罪未遂

☆结果无价值论二分说：紧急救助型的偶然防卫属于正当防卫；自己防卫型的偶然防卫属于犯罪未遂

☆结果无价值论无罪说：正当防卫不要求防卫意识，偶然防卫也可以成立正当防卫【张明楷】

（4）对象条件：不法侵害人本人

①可以是不法侵害人的人身和财产

②致使第三人损害的：符合紧急避险按照紧急避险认定；否则，如果存在事实认识错误，属于假想防卫，如果存在故意，按照故意犯罪论处。

（5）限度条件：没有明显超过必要限度造成重大损害的

①不满足限度条件的，成立防卫过当，应当减轻或者免除处罚

②不能把事后防卫当做防卫过当

③防卫过当不是独立罪名，要按照行为的性质，结合分则的构成要件分别定罪处罚

特殊正当防卫

（1）特殊正当防卫至少要求满足一般正当防卫的前四个条件

（2）暴力犯罪：行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪

4.紧急避险（不要重要）

（1）起因条件：现实存在的危险

①事实上不存在危险，则成立假想避险，有过失按照过失犯罪论，无过失按照意外事件论

②特殊群体：职务上、业务上负有特定责任者面临的危险不在此限

（2）时间条件：危险正在发生

☆避险不适时：与防卫不适时相同

（3）意思条件：行为人是认识到自己是在为了挽救合法权益而避险

（4）补充性条件：不得已而为之

（5）限度条件：没有超过必要限度造成不应有的损害。

①生命法益一般不允许作为紧急避险牺牲的对象

②避险过当不是一个独立的罪名

5.被害人承诺：

承诺范围：对被侵害的法益具有处分权限

不能承诺处分国家、社会、他人的法益

责任要件

一．责任心理

1.故意

（1）认识因素：认识到的内容是客观构成要件事实，包括危害行为、行为对象、危害结果、定罪身份、不存在违法阻却事由。但是结果加重犯中的加重结果、客观超过要素和行为的

违法性不属于故意的认识内容。

对符合构成要件要素的事实的认识，不要求行为人认识到规范的术语或者规范的评价结论，只要行为人认识到事实本身即可。（知道自己所贩卖的实黄碟即可，不要求认识到是“淫秽物品”）

（2）意志因素：

☆认识到可能发生而积极追求的，属于直接故意

☆认识到可能发生而放任的，属于间接故意

☆认识到必然发生，不管是积极追求还是放任，都属于直接故意

2.过失

（1）疏忽大意的过失：应当预见→疏忽大意→没有预见→造成危害后果

（2）过于自信的过失：已经预见→轻信能够避免→发生危害后果

罪过形式认识因素意志因素（对结果发生的态度）直接故意认识到必然或者可能发生积极追求

间接故意

疏忽大意的过失过于自信的过失

意外事件

不可抗力

3.事实认识错误认识到可能发生

应当预见但没有预见

已经预见但是轻信能够避

免

没有预见且没有预见可能

性

已经预见但是不可避免

放任，发生与否皆可

反对发生

反对发生

反对发生

反对发生

对象错误

认识事实

认识

错误

具体的事实认识错误

打击错误

因果

关系

错误

狭义的因果关系错误

事前故意

犯罪构成提前实现

错误

法律认

识错误抽象的事实认识错误主观上想犯轻罪，客观上触犯重罪

主观上想犯重罪，客观上触犯轻罪

具体的事实认识错误（同一犯罪构成之内的错误）

（1）对象错误：主观上认错了人（包括打错诈骗电话，寄错有毒巧克力）

具体符合说：主观上想杀眼前这个人，客观上也杀了眼前这个人，所以成立故意杀人罪既遂法定符合说：主观上想杀人，客观上也杀了人，所以成立故意杀人罪既遂

【注意】结论一致

（2）打击错误（方法错误）：主观上没有认错人，只是行为本身出现了偏差

具体符合说：主观上想杀眼前的甲，客观上杀死了眼前的乙，对甲成立故意杀人罪未遂，对乙成立过失致人死亡罪，想象竞合

法定符合说：主观上想杀人，客观上也杀了人，对甲成立故意杀人罪未遂，对乙成立故意杀人罪既遂（数故意说）

【注意】司法考试中没有特别说明，按照法定符合说解答

（3）因果关系错误：侵害对象没有错误，但是客观发生的因果关系进程和行为人主观的预想不一致【无法定符合说和具体符合说之分】

①狭义的因果关系错误：不影响故意犯罪的成立

②事前故意：误以为第一个行为已经造成危害后果，出于其他目的实施了第二个行为，但实际上是第二个行为导致了预期结果的发生

司法考试的观点：按照因果关系错误处理，认定为故意犯罪一罪既遂

③犯罪构成的提前实现：提前实现了行为人所预想的结果

司法考试的主流观点：如果行为人在实施第一行为时，即属于实行行为（该行为对法益侵害具有现实紧迫的危险），应当认定为犯罪既遂；如果得出否定结论，则不能成立故意犯罪既遂，可能成立故意犯罪预备与过失犯罪的想象竞合犯。

抽象的事实认识错误

（1）主观上想犯轻罪，客观上触犯重罪：按照轻罪事实的故意犯罪既遂处理（重罪事实可以成立该事实对应的过失犯罪）

（2）主观上想犯重罪，客观上触犯轻罪：

☆案件存在重罪的实行行为，并导致重罪的危险结果时，成立重罪未遂，同时成立也轻罪既遂，想象竞合

☆案件不存在重罪的实行行为，或者没有重罪的危险结果，则不成立重罪的未遂，只成立轻罪既遂

（3）在抽象的事实认识错误中，按照法定符合说，如果主客观没有重合内容的，不成立犯罪（或者仅成立客观事实对应的过失犯罪）

事实认识错误的其他问题

（1）选择性罪名内的错误：不影响故意犯罪既遂的成立

（2）同一犯罪的不同加重构成要件之间的认识错误：不影响故意犯罪的认定与加重法定刑

的适用

二．责任阻却事由

1.无刑事责任能力与限制刑事责任能力

（1）精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害后果的，经法定程序鉴定

确认的，不负刑事责任

（2）尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是

可以从轻或者减轻处罚

（3）间歇性精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任

（4）醉酒的人犯罪，应当负刑事责任

【注意】核心是不能控制和辨认自己的行为，比如抑郁症等病症，虽然也是精神类疾病，但是不会影响其辨认和控制自己行为能力，因此不属于此处所说的“精神病人”。

2.刑事责任年龄

（1）14 周岁以下，对任何行为均不承担刑事责任

（2）14—16 周岁，对故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒（投放危险物质）八种罪行，承担刑事责任

【注意】只要从行为人的全部犯罪行为中可以提取出上述行为即可；包括法律拟制的情形（但是，对于事后抢劫，司法解释认为不能认定为此处的抢劫，规定如果事后抢劫中包含故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡的，以故意杀人罪或故意伤害罪论处，否则不追究刑事责任）（3）16 周岁以上，对任何犯罪行为均可承担刑事责任

（4）减轻刑事责任的年龄：

①未成年，应当从轻或者减轻

②犯罪时已满75 周岁，如故意犯罪，可以从减；如过失犯罪，应当从减

3.期待可能性：法律不能期待行为人当时选择其他合法行为（法律不强人所难）

无期待可能性的，阻却责任

4.违法性认识可能性：

（1）一般的违法性认识错误，不影响犯罪的成立

（2）行为人不可能认识到行为的的违法性时，或者说不可避免地产生违法性的错误时，虽

然不影响故意、过失的判断，但阻却责任，即行为人没有责任，不成立犯罪。

犯罪形态

1.几点交代：

（1）犯罪的未完成形态仅指故意犯罪的各种形态，过失犯罪只有发生实害结果才能成立犯罪。

（2）刑法分则中的条文表述，一般是针对分则的完成形态（既遂）所做的描述。

（3）同一犯罪行为中，在最后的评价上，仅有一种形态，不可能两种形态并存。

（4）犯罪形态包括犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂、犯罪的既遂。

（5）着手的判断：是否造成了现实紧迫的危险（☆☆☆☆☆）

2.犯罪预备

（1）成立条件：

①客观上：准备工具，制造条件

②主观上：为了实行犯罪，包括为他人实行犯罪和为自己实行犯罪

③因为意志以外的原因，在着手之前未能继续实施犯罪

（2）处理：可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚

3.犯罪未遂

（1）成立条件：

①已经着手实施犯罪

②犯罪未得逞

☆行为人所追求或者放任的结果是该罪的构成要件结果

☆构成要件结果与实行行为之间具有因果关系

☆几种容易出错的“得逞”标准：

诬告陷害罪：达到司法机关即可，不要求司法机关实际启动追诉程序

绑架罪：控制被害人即可，不要求实际勒索或者勒索到财物

拐卖妇女、儿童罪：一般实际控制被害人即可。不要求卖出。但是三种情形以卖出为得逞的

标准

盗窃枪支罪、劫持航空器罪：以实际控制枪支（航空器）为得逞

放火罪、爆炸罪等：发生实害结果为得逞

③犯罪未得逞的原因是意志以外的原因（行为人主观上认为不可能再继续实施犯罪）

是实行行为的起点，而不是犯罪行为的起点。（犯罪行为可能从预备开始）

几种特定行为的着手的判断

（1）邮寄随时可能爆炸的爆炸物给对方，从邮寄时即为着手。邮寄有毒的饮料，被害人接收时着手。

（2）间接正犯。被利用的人开始实施具有法益侵犯现实紧迫危险性的时候即为着手。

（3）不作为犯罪。行为人应当履行救助义务而未履行，使得被害人的生命陷入紧迫现实的危险时，为着手。

（2）与犯罪预备的区别：是否着手

（3）犯罪未遂的类型：

①实行终了的未遂和未实行终了的未遂

☆实行终了的未遂：行为实施完毕，结果由于行为人意志以外的因素没有发生。如故意杀人

后一位对方已死而离去，后被害人经抢救脱险

☆未实行终了的未遂：行为尚未实施完毕，由于行为人意志以外的原因，无法继续实施。如

故意杀人过程中被警察制服

②不能犯与未遂

☆司法考试中常考的有两种：对象不能犯和手段不能犯

☆对象不能犯：犯罪对象不存在【稻草人不是人，女尸不是妇女】

☆手段不能犯：行为手段客观上不会致人死亡（这里不包括迷信犯，迷信犯已经毫无争议地

认为不成立犯罪，如扎小人诅咒）【白糖不能毒死人】

☆不能犯在我国刑法理论中的命运：

第一：传统理论主张抽象的危险说，成立未遂

第二：周光权主张具体的危险说：如果放在其他时空重演，发生的几率很大，成立未遂犯

第三：张明楷主张修正的客观危险说：在行为当时不存在危险，则不成立犯罪

【注意】司法考试中要求掌握上述三种理论。但是如果选择题没有明确说明按照哪一种理论

解答，以张明楷教授观点为准

【常见】误将面粉当做毒品贩卖，不成立贩卖毒品罪

在荒郊野外把稻草人当做活人而枪杀之，不成立犯罪

砸热闹的大街上误将稻草人（雕塑）当做仇人枪杀之，成立未遂

（4）处理：对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚

（5）特殊情形的未遂

适用法定刑升格的法定刑，同时适用未遂的处罚规定。

（一）结果加重犯

法律对发生的犯罪结果来讲，较基本犯罪，性质相同，结果的程度更为严重的情形，提高法定刑。基本犯罪出现，加重结果未遂

eg 甲意图抢劫乙的财物对乙实施了足以导致死亡的暴力行为，以为乙死了，拿走身上的财物，后来被害人醒过来。

传统：普通抢劫（三年以下十年以上）；如果是以杀人故意实施的，十年以上无期甚至死刑。

现代：可评价为抢劫致人死亡的结果加重犯，同时适用未遂的处罚规定。√更为合理

加重结果出现，基本犯罪未遂

eg 甲男为了对乙女实施奸淫行为，将乙达成重伤，还未实施奸淫行为时，被抓获。

强奸罪未遂，至使重伤的加重结果是既遂。

eg 甲意图对乙实施暴力行为，意图抢劫乙的财物，至使乙死亡，但还没取得财物时被抓获。

观点一，如果认为抢劫获取财物+导致被害人轻伤以上结果就可以认定为既遂，本案甲成立抢劫致人死亡适用既遂的处罚规定。

观点二，如果认为只有取得财物，才能认定为抢劫罪既遂，本案行为人成立抢劫致人死亡的结果加重犯，同时适用未遂的处罚规定。（本案中没有取得财物基本犯罪未遂）

如果采取观点二，本案同时构成故意杀人罪既遂。（为了抢劫故意事实足以导致死亡的暴力行为）如果采取观点二，甲故意杀人既遂和抢劫致人死亡的结果加重犯（适用未遂规定）的想象竞合犯，择一重罪处罚。

（二）加重构成要件（特定方式、地点）

eg 抢劫罪：入户抢劫、在公共交通工具上抢劫、抢劫银行或特定的金融机构、冒充军警人员实施的、持枪抢劫、抢劫军用物质抢险救灾物质

适用加重构成要件的法定刑，同时适用未遂的处罚规定。

eg 行为人以抢劫的故意到了二娃家，最后被扭送到公安派出所（入户抢劫的法定刑，同时适用未遂的处罚规定）

（三）结合犯

把两个独立的犯罪结合到同一个犯罪中，认定为一罪。

（1）绑架罪、故意杀人罪。（刑九修改）

绑架之后又故意杀人被绑架人的情形，结合在绑架罪一罪中，处无期徒刑或死刑。（不能数罪并罚）故意杀人有未遂和中止的可能性，结合后依然存在。

eg 甲、乙、丙三人为勒索钱财绑架A女，后来因为A女不断的咒骂，三人决定将其活埋于玫瑰花丛下，后来被一农夫所救。

绑架杀害被绑架人的情形，同时适用未遂的处罚规定。

（2）拐卖妇女儿童罪，又奸淫被拐卖妇女的。

eg 甲在拐卖妇女后见其花容月貌，决定充分利用再卖给他人，后来被制止。

（拐卖妇女罪，适用奸淫被拐卖妇女的法定刑同时适用未遂的处罚规定）

注意区分，强奸后强迫卖淫，刑九前：强迫卖淫罪的结果加重犯；刑九后：数罪并罚。

（四）量刑规则

发生了某种客观的事实，法定刑提高。

只存在符合或者不符合的情形，无未遂存在的可能性。

eg 情节严重、情节特别严重（客观上必须有这个情节的出现）

eg 如果属于犯罪集团首要分子，多次实施，违法所得巨大。（多次：客观上满足三次以上）

eg 强奸罪轮奸（两人以上共同实施奸淫行为，导致了既遂的情形）

4.犯罪中止

（1）中止的成立条件

①时间性：在犯罪过程中（既遂之间均可，包括预备阶段、实行阶段和实行完毕之后既遂之前）

☆犯罪既遂后恢复原状的行为不成立中止，成立预备和未遂后，不成立中止

☆犯罪预备阶段也可以成立中止，犯罪预备是在该阶段由于意志以外的原因不能继续实施犯罪，犯罪预备阶段的中止是在该阶段由于意志以内的原因自动放弃犯罪

②自动性：限定主观说→主观说→客观说

第一步：基于悔悟、同情等否定自己行为而放弃犯罪的，认定为具有自动性

第二步：不能根据第一步得出自动性时，用弗兰克公式：行为人主观上认为可以继续实施而不再实施，认定为自动性；行为人主观上认为不能继续实施，不认定为自动性

第三步：不能根据上述两步认定自动性，再按照客观说【一般不会考到这一步，掌握到上一步即可。需要注意的是，命题人认为，抢劫至亲而放弃的，不认定为中止而认定为未遂】【注意】由于目的物障碍而放弃犯罪的，不具有自动性，比如窃取特定财物而特定财物不存在，抢劫巨额现金而巨额现金不存在等

③客观性：放弃犯罪或者防止犯罪结果发生

☆自动放弃重复侵害行为认定为中止的行为

☆中止行为必须是一种足以避免危害结果发生的、真挚的努力

④有效性：

一般地，该罪的构成要件结果不能发生，否则成立犯罪既遂

例外：介入因素的存在。犯罪行为→中止行为（本足以避免危害后果发生）→介入因素→危害后果发生。犯罪行为与危害后果发生之间不具有因果关系，则可例外成立中止

（2）处理：没有造成损害后果的，应当免除处罚；造成危害后果的，应当减轻处罚

5.犯罪既遂

（1）某些犯罪的特定因果关系进程：

①抢劫罪：压制被害人反抗→基于压制反抗取财→取得财物（抢劫罪的既遂标准是取得财物）

②诈骗罪：虚构事实隐瞒真相→使被害人陷入错误认识→被害人基于错误认识交付财物→行为人取得财物

③敲诈勒索罪：敲诈勒索的行为→被害人陷入恐惧心理→被害人基于恐惧心理交付财物→行为人取得财物

④强奸罪：压制被害人反抗（或利用被害人不知反抗、不能反抗、不敢反抗的状态）→基于被害人不知反抗、不能反抗、不敢反抗的而事实奸淫行为

（2）加重犯的既遂

①加重犯成立不代表基本犯既遂：入户抢劫，但是未得分文

②行为人对加重犯持故意，也可对该加重犯未遂：行为人误以为将被害人打成重伤致其昏迷而实施奸淫行为，但客观上被害人只受轻伤，属于强奸致人重伤，升格法定刑，同时对重伤部分适用未遂的规定

第五章

一．共同犯罪的基本原理

1.共同犯罪中的共同：

（1）完全犯罪共同说：二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪

（2）部分犯罪共同说：二人以上虽然共同实施不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共犯

（3）行为共同说：共同犯罪是指数人共同实施了违法的构成要件该当性的行为

2.共同犯罪中的犯罪：违法层面的“犯罪”

（1）共犯层面仅解决违法层面事实归属问题

（2）成立共同犯罪与故意的内容、罪名是否一致无关

（3）共犯的成立与责任要素无关

3.共同犯罪人的分类

直接正犯

共同犯罪人

正犯

（狭义）的共犯

间接正犯

教唆犯

帮助犯

主客观相统一的共犯理论：两人都达到法定年龄，有刑事责任能力，有共同犯罪的故意。

违法层面的共犯理论：认定为共犯，不看能否承担责任，只要参与人行为和结果之间具有因果性，即使侵害结果由其中一人造成或不能查明结果由谁直接造成，也要将法益侵害的结

果归于参与者行为。

无限责任能力人可以不构成该罪，但构成该罪共犯。连带的判断是否成立共犯，然后再从责任层面个别的判断。

二必要的共犯

（一）对向犯

有两个相对向的行为存在。一个人单方面永远不能实施。

双方的行为如果构成犯罪，罪名相同，法定刑相同。典型：重婚罪。

eg 甲男没有配偶，明知乙女有配偶而与其结婚。√双方构成。①如果甲男（17），而乙女（28）。√双方构成重婚罪。②如果甲男（15），具有共犯关系，甲男不负刑事责任。

eg 甲男乙女为现役军人配偶，双方再次结婚。

破坏军婚罪的共犯。

eg 甲男明知乙女是现役军人的配偶而与其再次结婚的。甲男构成破坏军婚罪，乙女构成重婚罪。成立共犯。（不要求罪名一样）

双方各自成立不同的罪名。

典型：行贿罪v受贿罪

受贿方，只要承诺为他人牟利收受财物，成立受贿罪。行贿方，必须是为谋取不正当利益。前者的严重程度更重。

一方构成犯罪，一方不构成犯罪。（不构成共犯）

（1）销售伪劣产品类的犯罪。购买的行为无罪。

（2）贩卖毒品罪。购买行为无罪，如果持有的量达到了上限，另行构成非法持有毒品罪。

（3）贩卖淫秽物品罪。购买行为不构成犯罪，超出了购买行为，可能构成犯罪。

eg 甲在路边看见兜售淫秽光盘的小贩乙很可怜，花了一千块钱，买了两百张。

单价高，数量多，但购买行为都无罪。

eg 二娃在购买淫秽光盘时，教唆老板扩大生源。

（二娃成立贩卖淫秽物品罪的教唆犯）

单纯订货的行为没有超过购买范围，不构成犯罪。

eg 甲教唆贩卖冰糖葫芦的小贩乙去拐卖妇女，后来甲和表弟丙在乙处收买了一个妇女做媳妇。

甲：拐卖妇女罪（实行犯）

乙：拐卖妇女罪的教唆犯，收买被拐卖妇女罪的共犯，数罪并罚。√

丙：收买被妇女罪（实行犯）

（二）聚众共同犯罪

是聚众犯罪的一种，但是所有的聚众犯罪不都是聚众共同犯罪。（若只处罚首要分子，且首要分子只有一人，则不成立共犯。）

典型：

（1）聚众斗殴罪。只有首要分子和积极参加者构成犯罪。

（2）聚众淫乱罪，只有首要分子和多次参加者构成犯罪。

（三）集团共同犯罪

1、任意共犯的集团犯罪

2、必要共犯的集团犯罪（分则规定，总则的特殊法条）

eg 组织领导参加恐怖组织罪、组织领导参加黑社会组织罪：主要参加者、积极参加者、其他参加者成立犯罪，分别对于不同的法定刑。

eg 甲乙丙丁戊决定一同去收拾被害人。后来被害人死亡，身上只有一处致命伤，无法查明原因。后来发现每个人的想法各异，甲（杀人）乙（伤害）丙（抢劫）丁（强奸）戊（猥亵）。

完全犯罪共同说：定A罪适用B罪的法定刑。

部分犯罪共同说：在某一罪的范围内重合，成立犯罪。然后分别定罪。（罪名和共犯无关）上面的案例在故意伤害的范围内一致。

注意：强制猥亵侮辱罪没有结果加重犯，戊成立故意伤害致人死亡和强制猥亵污辱罪的想象竞合。行为共同说：共同的有意识的去实施法律禁止的违法行为，就可以成立共犯。

三、共同正犯

（1）两人以上为了实现法益侵犯的事实，相互联系配合，为促成法益侵犯的实现，结成了有机的整体。

遵循部分实行全部责任的原则。

将违法事实归属于每个人之后，根据各自原因力作用力影响力的大小，来划分责任。

eg 甲乙为了保证被害人的死亡，各向被害人开了一枪，但只有一发击中。两人均成立故意杀人罪既遂。

eg 甲乙基于共同的杀人故意去杀害被害人。后来甲回头看，发现被害人在地上用血迹写自己死因的分析，甲出于义愤将被害人杀死。

甲故意杀人既遂（对象重合无需重复评价），乙构成故意杀人未遂。

盗窃罪、贪污罪，无论最后分得的财物有多少，都要将全部的数额归属于每一个人。

（2）两人以上过失共同犯罪，不以共同犯罪论处，应当负刑事责任的分别处罚。

（3）甲乙两人共谋杀丙，但届时乙未去，甲一人将丙杀死，两人故意杀人罪既遂共犯。

（4）择一的共同正犯，只有杀害者是正犯，其他不够构成共同正犯。

四．间接正犯

1.含义：行为人通过强制或者欺骗手段支配直接实施者，从而支配构成要件实现的，就是间

接正犯

2.间接正犯的类型（☆☆☆☆☆）

（1）利用他人非属行为的活动

（2）利用他人合法行为（正当防卫、紧急避险）

（3）利用他人缺乏故意的行为

①利用他人不知情的行为

②利用他人过失的行为

③利用他人犯其他故意犯罪的行为

（4）利用无责任能力或者未达到刑事责任年龄的人的行为

（5）利用他人有故意但是无目的的行为实施目的犯行为

（6）利用被害人的行为

四．狭义共犯

1.共犯的性质：

（1）共犯独立性：共犯的可罚性在于共犯的行为本身，共犯成立犯罪不要求正犯着手实施

符合构成要件的行为

（2）共犯从属性：共犯成立的前提是正犯着手实施了符合构成要件该当的行为

【注意】司法考试的官方立场：共犯从属性

2.教唆犯（必须作为）

（1）成立条件：

①教唆对象：

☆教唆对象为特定的人，否则可能成立“煽动”

☆教唆对象需要具有规范意识，但是不要求达到刑事责任年龄

年龄

极端从属性，必须达到刑事法定年龄

限制从属性，不要求...

eg 甲唆使15周岁的警察乙刑讯逼供，乙实施了刑讯逼供行为。

①如果教唆的对象必须达到刑事法定年龄，本案中的甲不成立刑讯逼供罪的教唆犯和帮助犯。

②由于刑讯逼供罪是真正的身份犯，要求主体必须具有司法工作的身份，由于甲不具有该身份，所以不构成正犯。（甲无罪）

③甲的教唆行为引起了行为人的违法行为，且存在故意。因此甲成立刑讯逼供罪的教唆犯。（教唆不满18周岁的人犯罪，从重处罚。）

（2）教唆行为：

①教唆行为必须引起他人实施符合构成要件的违法行为的意思

②教唆：犯意从无到有

☆被教唆者已经具有犯罪意图：不成立教唆；如果对其犯意有促进作用，认定为心理上的帮

助犯

☆被教唆者准备犯轻罪，教唆者教唆其犯重罪的，成立重罪的教唆

☆被教唆者已经有犯重罪的意图，教唆者教唆其犯轻罪的，成立轻罪的帮助

☆被教唆者已经产生犯基本犯罪的意图，教唆者教唆其犯加重犯罪的，成立基本犯的帮助犯

☆他人打算将来实施犯罪，教唆其现在实施的，成立教唆犯

☆他人打算附条件实施犯罪，为他人创造条件成就促使他人实施犯罪的，成立教唆犯

eg 乙要将被害人杀死，甲长跪不起说你要出气就把他的腿打断留他一命。

乙觉得有道理，于是将被害人打断。甲为了避免被害人的死亡，不得已提出要求，保护被害人的生命，评价为紧急避险。

（3）教唆故意：教唆者故意教唆他人实施不可能既遂的行为，是未遂的教唆。如果教唆者

所唆使的行为是不能犯，则不问教唆者的故意内容如何，均不成立犯罪

间接教唆也构成教唆犯。

教唆他人去实施多个犯罪，最后如果认定取决于被教唆的人。

分则中，将有些犯罪的教唆行为独立的认定为一个犯罪。在这里会变成正犯。

eg 妨害作证罪

实施暴力、威胁的方法指示证人作证，或指示他人做伪证的行为。

犯罪人自己犯罪指示他人做伪证，无罪。（没有期待可能性）

eg 引诱类型的犯罪

正犯的行为。

（4）教唆犯的处罚

①对于教唆犯，应分清作用予以处罚：起主要作用的，认定为主犯；起次要作用的，认定为

从犯（也可能是胁从犯）

②教唆不满18 周岁的人犯罪：包括没有达到责任年龄的人（包括间接正犯的相关情形）→

从重处罚

③被教唆的人没有犯被教唆的罪：按照共犯从属性说，是指被教唆的人已经着手实施被教唆

之罪或者相关犯罪但是没有既遂的情形。如果没有接受教唆或者虽然接受教唆但是尚未着手

实施犯罪，教唆者不成立犯罪。

3.帮助犯

（1）帮助行为包括物理性帮助和心理性帮助（加强犯意等），包括作为和不作为

（2）帮助行为与构成要件结果的发生之间需要具有因果关系，否则不成立帮助犯；降低危

险的行为，不属于帮助犯的行为

eg 偷偷的帮他人盗窃望风（无任何帮助效果，不构成帮助犯；如果有帮助作用，片面的帮助犯）（3）中立的帮助行为：明知他人正在或者马上要实施犯罪，为其提供帮助【主要是在相当

程度上对侵害法益的行为提供帮助】

（4）只要正犯的行为是不法行为，即使正犯没有故意，但是帮助者故意实施帮助行为的，仍然成立帮助犯。【违法层面的共同犯罪】（☆☆☆）

（5）有帮助的行为、帮助的故意、对象必须是实行犯。

eg 甲教唆乙去帮助丙实行犯罪（甲乙均属于帮助犯，教唆犯必须引起正犯行为）

可以在正犯行为之前，也可以在正犯行为的过程中。（事前事中均可，事后的帮助只可能构成妨害司法活动类型的犯罪。）

（6）行为人只是为了单纯减少避免法益侵犯的事实，不能认定为犯罪行为。

eg 甲绑架了婴儿，乙出于保护婴儿而帮助对方喂奶。

（7）共犯的正犯化

eg 明知他人实施违法行为，为其招募运输人员的。协助组织卖淫罪（意义在于他人如果没有实施违法行为，协助者依然是正犯既遂。）

为偷越国边境提供伪造变造出入境证件的提供伪造的出入境证件罪

eg 强迫劳动罪，明知他人实施强迫劳动法为其招募运输人员的行为，属于帮助犯，依照前款规定处罚（特别提高了法定刑）

eg 帮助他人伪造证据罪（不包括当事人自己伪造证件罪，永远不构成；其他人都属于正犯）

4.间接正犯、教唆犯与帮助犯的关系

间接正犯＞教唆犯＞帮助犯

（1）三者不是对立的关系，教唆犯可以视为是帮助犯的更高犯罪形态，间接正犯可以视为

是教唆犯的更高违法形态

（2）间接正犯与教唆犯之间在主客观之间错误的，成立教唆犯；教唆犯与帮助犯之间在主

客观之间错误的，成立帮助犯

5.承继共犯

（1）条件：

①时间要求：除了持续犯，犯罪既遂并且行为结束之后不会成立承继共犯

②性质判断：

☆原则上讲，后行为参与的行为性质与前行为的行为性质相同

☆结合犯：承继者参与后一犯罪的，不成立结合犯的承继共犯，仅成立其参与的后一犯罪

（2）承继共犯的责任认定：

①先前行为导致的结果不能归属于后行为人

②如能证明结果是由承继之后的行为造成的，承继前后的行为人均需对结果负责

③如不能证明结果发生在承继之前还是承继之后，仅承继前的行为人对结果负责