刑法文本模糊语现象研讨

论刑法的模糊性(一)

论刑法的模糊性(一) 内容摘要] 本文指出了我国刑法中的模糊性，分析了刑法模糊性存在的原因，阐明了刑法模糊性与罪刑法定原则的明确性要求之间的辩证关系。表达了这样一种观点：刑法的模糊性是刑法规范的又一基本属性，只需进行合理限定，就能与明确性达到和谐统一，起到有效地保护人权、打击犯罪的作用。关键词]：模糊性罪刑法定原则作为关系国家和社会稳定的基本法律的刑法，其调整社会关系的特殊性，决定了适用刑法的不得已性（即刑法的二次调整性），从而也就对刑法本身的明确性提出了比其它部门法更高的要求。因而，我国97刑法毅然废除了79刑法中的类推制度，确定了罪刑法定原则。这在评价修订后刑法的进步性时，是几乎任何一个评价者都不惜予以隆重渲染的一大亮点。立法者对确立刑法明确性的坚决态度，让许多人认为，刑法修订的过程，实际上就是立法者努力消除刑法规范的模糊性、增强刑法规范明确性的过程。客观地讲，修订后的刑法被誉为“一部统一的、比较完备的刑法典”便是对修订工作最积极的肯定。然而，与人们的主观预期相比，差距显然还是很大的，具体表现在：一是就法学界而言，一些学者对修订后刑法中诸多“欠明确性的条款”提出了尖锐的质疑或批评；二是就立法机关而言，修订后刑法正式实施不到8年，对它正式的修订就达五次之多。究竟客观上是否存在模糊性的刑法规范？笔者谈如下粗浅认识: 一、模糊性及其表现刑法的模糊性是相对于刑法的明确性而言的，刑法规定得不明确的地方也就是刑法的模糊之处。刑法的明确性是指刑法规范对什么行为是犯罪，应处何种刑罚的规定，应当是明确的，它包括犯罪构成的明确性与处罚程度的明确性，排斥含混。然而我国刑法的模糊之处可谓俯拾皆是。首先，在定罪方面。如第20条第3款，“对正在进行行凶、杀人、抢劫……”这里的“行凶”就是一个非常模糊的字眼，它甚至不是一个法律术语而是生活用语；许多犯罪的主观方面既包括故意也包括过失，如397条的玩忽职守罪；还有第23条对犯罪未遂的规定，什么是“着手”？如果行为人翻墙盗窃，在翻墙时就被捉住，那么翻墙行为是否“着手”？它和行为人又进了门有什么区别？同样地，举枪、瞄准、扣动板机、射击，这一系列行为究竟哪个是“着手”杀人的行为？判断的标准是什么？“未得逞”又作何理解？是犯罪目的没有实现还是没有构成犯罪？等等。其次，在量刑方面。刑法第四章第四节的关于数罪并罚的规定，这里的“数罪”究竟包不包括同种数罪，理论界的看法也不统一；其次，分则中大多“情节犯”、“数额犯罪”、“数量刑犯罪”都体现了刑法的模糊性。据不完全统计，仅“情节严重”在分则中就出现了130次，“数额较大”出现了39次。对于什么是“情节严重”，刑法没有、也不可能作出具体规定，只能根据具体案情委诸法官去判断。这里问题就产生了：对于同一案件由不同的法官去审理的话，就可能得出截然相反的结论。因为人的主观判断不可能完全一致，有的法官认为已经达到“情节严重”而另外的法官则完全可能有相反的意见。尽管司法解释在一定程序上可以弥补立法上的不足，但是司法解释也并不能究尽所有的情况，更何况司法解释本身有时就是模糊的。如《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（法释1998]4号）第六条规定的，审理盗窃案件，应当根据案件的具体情形认定盗窃罪的情节：（一）盗窃公私财物接近“数额较大”的起点，具有下列情形之一的可以追究刑事责任：3、造成严重后果或者有其他恶劣还必须节的。对于这里的“严重后果”和“其他恶劣情节”还不是需要进一步的解释与判断？另外，“数额犯”应该说是比较明确了，达到一定数额就应定罪处罚，没有达到一定数额就不能定罪处罚。然而事实并非都是如此，例如，第382条，第383条规定的贪污罪其

法律英语语言中模糊词语的辨证分析解析

法律英语语言中模糊词语的辨证分析摘要：众所周知，法律语言作为一种具有规约性的语言分支，有其独特的语言风格特点。而其中最重要的特点就是准确性。但是，在实践中，法律语言无法避免模糊性。本文主要探讨分析了法律语言与模糊词语的辨证关系等问题。关键词：法律语言；模糊词语；辨证分析 Abstract: It''s all known that legal language is a kind of customary language , which includes words, phrases and modes of expression with its unique style. One of the most important characteristics of legal language is exactness in its expression. But in practice, fuzzy expression is inevitable in legal language. This paper mainly discusses the relationship between fuzzy expression and legal language. Keywords: legal language, fuzzy expression dialectical analysis 法律是体现统治阶级意志,由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的行为规范的总和（潘庆云，1997:158）。论文论文参考网长期以来人们普遍认为：法律之目的即为“定分止争”。因此作为法律外在形式的法律语言其法定原则就是语言的准确性，即要求法律语言务必清晰明确，不模棱两可，以达明确各方权利义务的要求。然而，在法律条文中以及司法实践中，法律语言运用模糊词语的现象俯拾皆是。Pearce (Maley，1994:28) 指出,在澳大利亚和英格兰约40%的法庭活动需要对特定的立法条款的意义做出裁决;在美国各级法院普遍用词典作为一种审理案件的辅助工具，对法律文本进行文义解释；在我国有学者初步统计我国《刑法》法条，从《总则》到《分则》运用模糊词语共一百余条,占全部条文的 50 % 以上。(王洁,1998:13) 由于模糊词语在法律语言中的大量出现，不少人认为法律的伸缩性很大，定罪量刑则是法官“说了算”的错误想法。这极不利于我国的“法治”建设，为此，我们很有必要对法律语言中模糊词语作一番辨证的探讨。一、法律语言离不开模糊词语所谓模糊词语是指那些语义局部（边界）模糊的词语。如：高、矮、好、坏、轻、重等。模糊词语产生的根源,实质在于客观事物自身的模糊性和人对客观事物认识的不确定性。客观事物本身的模糊性，这是自然的普遍现象，人们认识事物把握对象时，无法运用语言准确定义、指称或描述，采用多种解释的表达手段进行表达。“模糊”作为人们认知世界的一条重要途径，不同于“含混不清”，后者常指人们运用语言不当而产生的消极结果，是尽量要避免的现象。模糊性则是不确定性，有消极的效应，也有积极的作用。法律语言之所以要使用模糊语言，有以下主要原因： 1、模糊性是法律语言所具有的归属不完全的属性。模糊性是主客体相互作用的必然结果。主客体关系错综复杂、瞬息万变，因此反映主客体的自然语言不会绝对精确，非此即彼，具有固有的模糊性。形式逻辑有一条基本规律——排中律。排中律认为，两个互相矛盾的概念，不能同时都是假的，必须一真一假，没有第三种可能性。而我们所说的模糊则恰好是对排中律的突破，法律语言所表达的概念既可以属于甲又可以属于乙。1965年美国加利福尼亚大学札德 (L? Zaden) 教授提出了模糊集理论[1]。依照札

论模糊性语言在法律实践的运用

论模糊性语言在法律实践的运用》》》彭丹云（福建福州 350007）作者简介：彭丹云，男，福建师范大学法学院副教授、硕士生导师，主要研究法律语言学和法律翻译。 [内容提要] 精确性的语言在法律语体中的使用普遍得到人们的认知和注重，但模糊性的语言在法律实践中的应用却相当谨慎。其实，从主体、客体和语言本身的特点来看，模糊是法律语言的固有属性，法律语言存在着模糊性，但它不应与“含混”、“歧义”混淆，模糊性法律语言在司法实践中的应用，对于法律的完善和司法的可操作性有着重要作用。因此，应该加强对这方面理论的研究，并使其在法律实践中得到重视和正确运用。 [关键词] 法律语言模糊性法律实践语用功能引言美国加州大学控制论专家扎德于1965年在其著名论文《模糊集合》中提出“模糊理论”，引发了科学研究划时代的变革，并迅速渗透到众多学科领域当中，产生了如模糊逻辑学、模糊数学、模糊美学等新兴学科，同时为语言学研究也带来了崭新的思维方式。近些年来，我国在模糊理论的研究方面有了长足的发展，北京师范大学语言学家伍铁平教授将模糊理论运用于语言科学领域的研究，并创立了“模糊语言学”。那么，作为自然语言之一的法律语言，也就必然具有模糊语言的属性。人们以往虽然非常注重法律语言的严谨性和精确性，但是另一面却多少忽略了法律语言的模糊属性及其存在的必然性、合理性以及表现方式等方面的研究，使得“模糊”往往成为法律语言的大敌和批判的对象，其实“模糊”与“含混”之间有一定的联系，但是它们之间却有着本质的区别，“模糊”是客观存在于语言中的一种固有的属性，属于语言范畴，模糊语言恰到好处的运用，可能更加增强表述的全面性，这属于修辞范畴。“含混”不是语言的固有属性，并不客观存在于语言中，它是非正常的能产生歧义的语言运用结果。我们就模糊性语言在法律实践中的运用进行探讨，以力求达到科学地认识模糊性法律语言的本质属性和功能，克服模糊性法律语言的消极因素，更好地促进立法、司法以及法律诉讼和法律服务中语言应用的规范化、科学化和系统化。一、模糊性法律语言的本质属性一部过分强调文字准确的法律难免会导致立法的片面性，而模糊法律语言，就其本质而言，是实现立法意图和司法目标不可或缺的手段。根据扎德的模糊集合理论，人类思维过程与决策是高度复杂的，高精度与高复杂性是无法兼容的。为了使人们能够对人文系统的行为做出有意义的论断，可能必须抛弃高标准的严格性和精确性。这决定了语义的精确性是相对的，有条件的；而处于语义外延的广大过渡领域是分级的，难以划清界限的模糊现象是普遍的，这就决定了语义的模糊性是绝对的。因为“人们的思维能力是相当发达的，而表示概念的语言成分则是相对有限的，因此语言的某些词汇成分和语法成分所表示的语

论法律语言的模糊性

龙源期刊网 https://www.360docs.net/doc/3b19221240.html, 论法律语言的模糊性作者：麦芷翎来源：《职工法律天地·下半月》2018年第05期摘要：法律语言以严谨、准确为特点，同时也兼具模糊性特征。这种精确与模糊的双重属性始终贯穿于《刑法》的条文里。而且模糊性语言不可或缺，在《刑法》英译本里表现为程度、范围、概念，内容方面的模糊。模糊性语言的存在可以弥补明确性语言的不足和局限性。关键词：法律语言；模糊性；原因；刑法一、引言法律语言是在长期的立法和司法实践中形成的专业用语，其措辞、句式、语篇别具一格，具有专业性、严谨性、准确性和专业性等特点。法律语言准确性是最为基础、核心的要求，旨在传达明确清晰的法律概念以规范人们的行为。但不容忽视的是法律条文也保留许多模糊性表达，两者构成一对矛盾体，贯穿于《刑法》条文的始终。本文以由全国人大法工委组织翻译的《刑法》官方英译本为例，来分析法律语言的模糊现象。二、法律语言的准确性《刑法》作为一部重要的法律，其内容关系到公民自由、人身、财产等法益，因此条文的语言极力追求用语精确无误、逻辑严密，不得有半点模棱两可、含糊不清。哪怕是细微之处其措辞也有别于口语体，如“应当”不得简写成“应”，把“可以”说成“可”。此外《刑法》条文中的每一个用语只能有一个义项，切不能与口头语的近义项混淆替换。如第17条第3款规定：已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。此处的“从轻”和“减轻”虽一字之差，在口语中也经常混淆使用，但在法规中则不能视为同义项。在裁量刑罚时“从轻”意味着本量刑幅度的较轻处罚，而“减轻”意味着下一个较轻的量刑幅度。三、法律语言的模糊性法律语言的模糊性是指某些法律条文或法律表述在语义上不能确指，一般用于涉及法律事实的性质、范围、程度、数量无法明确的情况。尽管立法和司法实践中力求法律语言精确，而《刑法》条文里内涵不确定，外延不固定的模糊性语言比比皆是。按照模糊性的语用功能大致分为以下几种情况。（一）范围模糊性为扩大打击犯罪的范围，并给司法实践保留一定裁量空间，《刑法》中运用许多盖然性描述。当不能一一列举犯罪行为主体时使用“情节严重的”“其他参加的”；当描述具体犯罪手段时，还另外补充“其他手段”“其他方法”；当描述犯罪结果时，使用“严重后果”以囊括各种纷繁

小议法律英语中的模糊词语及其翻译

小议法律英语中的模糊词语及其翻译陈京京【摘要】法律英语作为一种具有规约性语言的分支,准确性是其最重要的语言风格特点.然而,法律语言的精确性及严密性并不排斥模糊词语应用在法律文书中.在法律条文以及司法实践中,法律语言运用模糊词语的现象俯拾皆是.探讨法律英语中模糊性词语的成因、功能及其翻译方法,有利于提高法律翻译的质量,使我国的法律制度更好地与国际接轨. 【期刊名称】《牡丹江教育学院学报》【年(卷),期】2012(000)002 【总页数】2页(P32-33) 【关键词】法律英语;模糊性词语;功能;翻译【作者】陈京京【作者单位】宿迁学院,江苏宿迁223800 【正文语种】中文【中图分类】H315.9 法律英语作为一种具有规约性语言的分支，有其独特的语言风格特点。英国哲学家大卫·修谟曾经说过：“法与法律制度是一种纯粹的语言形式，法的世界肇始于语言，法律是通过语词订立和公布的。语言是表述法律的工具，法律不能脱离语言而独立存在。”为了使法律语言具有权威性，排斥多义与歧义，准确性历来是法律语言的灵魂和生命。然而，在法律条文及司法实践中，法律语言运用模糊词语的现象

俯拾皆是。Pearce指出，在澳大利亚和英格兰约40%的法庭活动需要对特定的法律条款的意义做出裁决；在美国各级法院普遍把词典作为一种审理案件的辅助工具，对法律文本进行文义解释；在我国有学者初步统计我国《刑法》法条，从《总则》到《分则》运用模糊词语共一百余条，占全部条文的50%以上。由于模糊词语在法律语言中的大量出现，不少人认为法律的伸缩性很大，定罪量刑则是法官“说了算”的错误想法。这极不利于我国的“法治”建设。为此，我们很有必要对法律语言中的模糊词语作一番探讨。所谓模糊词语是指那些语义局部（边界）模糊的词语。如：高、矮、好、坏、轻、重等。模糊词语产生的根源在于客观事物自身的模糊性和人对客观事物认识的不确定性。客观事物本身的模糊性是普遍现象。人们认识事物和把握对象时，常常无法运用语言准确定义、指称或描述，而采用多种解释的手段进行表达。“模糊”作为人们认知世界的一种重要途径，不同于“含混不清”，后者常指人们运用语言不当而产生的消极结果，是尽量要避免的现象。法律词语之所以存在模糊性，主要有以下两个方面的原因：一是法律所调整的社会关系不同于有形的物体，有的往往只可意会，不可言传。海德格尔就说过：“世界的存在是不可表达的，语言永远也不能表达世界的本来面目。”法律语言无法完整地将法律调整的社会关系准确表达出来，这样就会使主体产生不知所云的模糊印象。二是由语言的客观属性决定的。语言本身具有模糊性，无法准确地将所要反映的事物（所指）再现出来，它所能表达出来的意义（能指）往往与“所指”是不一致的，有裂缝，“有时候达到二者几乎完全脱节的地步”。由于法律、法规带有强制性，任何组织和个人都不能随意变通和修改，而且一般时效较长。在此情况下，法律采用精确词语来概括可能出现的问题和解决的办法，就可能因形势的发展而给执行带来障碍。所以，法律往往采用具有弹性、内涵丰富的模糊词语，不仅覆盖面广，而且语义更加准确、精当，疏而不漏，使之能更准确地

刑法中的模糊性规范之合理化解读

刑法中的模糊性规范之合理化解读刑法中的模糊性规范之合理化解读目前我国刑法中一些模糊性的规范是有其存在合理性的。我们的社会处于千变万化之中，而且由于案件的纷繁复杂也让法官在司法实践中必须综合考虑各种因素，因此在制定法律时，立法者不得不作出一种并不适用于所有案件而只适用于大多数案件的普遍规定。当然，在现实中，对刑法在实践中的运用也确实存在一些合理的批评。比如说我国刑法在立法中对一些概念或定义没有详细阐述。但是，过多的法律定义会使法律过于僵化，所以，法律中的定义都是危险的，模糊性以及因模糊性而产生的不确定性是法律的基本特征。刑法中模糊性规范的表现形式及其合理性马克思说，立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在创造法律，也不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他用有意识的实在法把精神关系的内在规律表现出来。因此，刑法中的模糊性规范是有其存在的必然规律及合理性的。虽然有文章将我国现行刑法中存在的模糊性规范，按其功能分为两种形式：一是堵截性模糊语言（指能够堵塞、栏截行为人漏逃法网功能的模糊性表述，如“或者其他”“等”此类用语）；二是柔软性模糊语言（指刑法规范的表述中使用的一些具有弹性和伸缩性的语言，如“情节较轻”“情节恶劣”“情节特别恶劣”“情节严重”“情节特别严重”此类用语）。但这种分类表述并不明确，有故作高深之嫌。因此本文回归

刑法基础理论，从定罪和量刑两方面对我国现行刑法中存在的模糊性规范予以分类并阐述其存在的合理性。定罪——模糊的“但书”条款我国现行刑法第13条采用列举的方式规定了犯罪的含义（哪些行为属于犯罪），同时，在条文的最后又规定“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”再如第246条关于侮辱罪和诽谤罪的第2款规定，“前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”诸如此类，就是我国刑法中目前存在的、因需要对“情节显著轻微危害不大”与“严重危害”进行相关司法解释，从而在立法中模糊规定的“但书”条款。正是这类模糊的“但书”条款的存在本文由收集整理，才赋予了法官自由裁量权，即司法机关酌情排除犯罪的权力。比如说，我们都已经熟知的，对于已满14周岁不满16周岁的未成年人强行索取的财物如果在数量上是少量，其行为虽然符合抢劫罪的法律特征，但是由于情节显著轻微，危害不大，司在法实践中便不认为是犯罪。所以说，“但书”条款作为刑法中存在的模糊性规范的典型代表，既具有刑事立法上收缩犯罪圈、限制刑法打击范围的功能，同时也具有刑事司法上排除行为的犯罪性、保障基本人权的功能。也由此在刑事司法过程中，使我们的刑法“以立异的方式求同、以限制的方式求度、以救偏的方式求全、以附加的方式求周全适当”。

模糊法律观

法的模糊性是指法律所具备的归属不完全的属性。它包括法律概念之间界限的非明确性、事实和法律规则之间的非完全匹配性、法律推理结果的非唯一性。法的模糊性在法的微观层面，中观面和宏观层面均有渗透。法的要素与法的部门是法的微观层面，私法与公法的划分是法的中观层面，法的体系是法的宏观层面。法的模糊性之生成有其主客观原因。法律之所以在多维度上存在模糊性，它的根本原因在于它所调整的社会关系的普遍性、复杂性、多样性、不确定性。对变化无常、无所不包、无处不在而又无法用肉眼测量的非物理性的社会关系进行调整，法律势必会出现不适应症状。社会关系本身是不确定的、模糊的、无法精确把握，对它分类、划界是人类的主观认识活动，它本身并无界限明确分类，这种客观存在的模糊性必然会反映到调整它的法律当中去。而且法律对这种模糊对象的调整，还要经过立法者、执法者这样一个带有很多不确定因素的中间层次，决不是一种简单的镜映式的方式，在这样一个主观过渡过程中，又进一步加剧了法律的模糊性。总之，调整对象的模糊性决定了法律的模糊性，调整过程中的主观不确定因素又加据了法律的模糊性。传统法学理论历来认为法是明确的、清晰的，易于领会和把握，不会产生岐义，所有法律问题都只有一个唯一正确的答案。马克思说：“法律是肯定的、明确的、普遍的规范”，“法的对

象永远是普遍的，它绝不考虑个别的人及个别的行为”。法律从来只对它所调整的社会关系作普遍的规定，它反映社会成员的共同要求，是对个体共性的一般抽象和提炼，不考虑具体的、个别的、特殊的情况。“法对于特殊性始终是漠不关心的”。传统的法学理论在对社会关系、案件事实、法律行为定性时人为地将对象简单地精确化处理，只进行非此即彼的选择，舍弃法律对象固有的模糊性，“在本来没有明确界限的对象之间人为地划定界限，变模糊数量关系为清晰数量关系。” [28]这种人为地划定界线的行为是对本来相互联系着的事物的性质的弯曲，特别是在分界线互近，规则对客观的描述失真性更明显。如现行刑法对刑事责任年龄的规定，大量发生问题的地方就是靠近十四周岁的区域；再如各部门法中存在大量用一个数值划定界线的规定。这是一种人为的强行“对劈”行为，很难说科学，更谈不上精确。为了克服这种失真现象，传统法学理论把上述二相划分变为多相划分，按不同的类别定义不同的概念，如在刑法中设立更多的罪种，在每一个罪种中划分更多的量刑层次，规定不同的判据，如我国1979年刑法对贪污罪只作了原则性的规定，1997年新刑法则划分了4个档次的量刑标准。表面看来，分相越多，模型越逼近原型。但是分相、分类、分层是可以无限地进行下去的，结果是法律文本中的定义多得惊人。如果这样，发展到极端，针对每一种社会现象都必须有一个对应的法律文本，这样法律将

[人民论坛]法律中的模糊概念述评

法律条文中的模糊概念述评黄学愚（四川司法警官职业学院四川德阳618000）（作者简介：黄学愚（1971年—），女，四川金堂人，四川司法警官职业学院，法律逻辑学讲师。）摘要：分析法律条文中出现的大量模糊概念，探讨法律概念模糊的原因和解决的途径。关键词：模糊；概念；法律条文 “模糊”（fuzzy）这一概念和理论是美国伯克利的加利福尼亚大学电机工程系和电子学研究实验室的札德教授1965年最先在《信息和控制》杂志上的一篇题为“模糊集”的文章中提出来的。传统逻辑一向注重概念的明确性，对模糊概念几乎是本能地排斥。因为概念的模糊会直接影响判断的准确性，从而影响推理、论证的有效性。讲授法律逻辑多年，一直讲究的是概念要明确，判断要准确，对模糊概念自是避而远之。而有人认为：“多数学科概念都是模糊概念”〔1〕这里且不论他们的观点正确与否，至少引发了我的思考，让我想到了严肃的法律。法律条文中的模糊概念我国的法律属于制定法。在一般人心目中，我们的法律概念是非常严密，甚至精确的，认为没有明确的概念，司法活动就不能得到准确的实施，这也与我们传统逻辑强调概念的明确性是一致的。如此，我们会要求法律文本中的概念在所有的法律部门中，在任何情况下都具有相同的含义（即含义单一），使得普遍有效的的法律规范适用于每一案件中，以此来确保特定的法律稳定性与法律推理的安全性。有法学家就对此作出了相当的努力，比如美国法学家韦斯利·N·霍尔菲尔德（Wesley N·Hohfeld）对法律科学的一些基本概念进行系统的和逻辑的分类与安排方面作出了主要的努力。他希望由此产生一套适用于极为不同的法律各个部门法的统一术语，但是他的愿望未能得到实现。事实上在法律实践中，由于社会角色和利益的不同，对法律概念的理解使用也会不同。另一些法学家则主张法律概念必然是模糊的。因为法律概念必须用语言来表达，而“生活中形成的语言通常是模糊的，法律语言也是来源于生活语言，它并不因为自己出自立法者之口而变得高贵和确定无疑，它必定不可避免地保留着生活语言的模糊性。”〔2〕（一）法律条文中的模糊概念不管普通人和法学家们如何看待法律概念应该明确还是模糊，在法律条文中充斥着大量模糊概念应该是不争的事实。比如：《中华人民共和国著作权法实施条例》中：第五条第5项规定：“发行，指为满足公众的合理要求．．．．，通过出售、出租等．方式向公众提供一定数量．．．．的作品复印件。” 《中华人民共和国刑法》中：第二百九十二条第2项规定：“聚众斗殴人数多．．．，社会影响恶劣的：” ．．．，规模大第二百九十二条第3项规定：“在公共场所．．．．．．聚众斗殴，造成社会秩序严重．．．．或者交通要道混乱的；” 第三百九十八条第2款规定：“非国家机关工作人员犯前款罪的，依照前款的规定酌情．．处罚。” 《中华人民共和国刑事诉讼法》中：

刑法实质解释论与形式解释论探讨论文

刑法实质解释论与形式解释论探讨论文刑法实质解释论与形式解释论探讨论文摘要:对于刑法而言，其法条设置存在统一性，主要表现在形式与内容、现象与本质两方面。虽然刑法制定与颁布后，其便呈现出了凝固特性，但现实社会的发展具有流动性，因此，刑法解释逐渐形成了两个派别，一种为实质解释论，另一种为形式解释论。本文介绍了刑法解释的概况，重点透析与批判了两种派别，旨在推动我国法治建设工作有序开展。关键词:刑法;实质解释论;形式解释论一、引言在社会发展过程中，刑法扮演着重要的角色，但对于刑法而言，在其制定与颁布后，其便拥有了凝固性，但社会在持续发展，因此，刑法规定和社会现实的矛盾日渐凸显。虽然刑法中所运用的语言文字具有高度的抽象性、简洁性与原则性，但其中的罪名与构成要件要素，难以涵盖复杂的生活情形，难以满足繁杂司法实践的需求。在此情况，国内外学者均十分关注对刑法的解释，但其涉及诸多的问题，如:解释方法、立场、原则等，近几年，通过学者的探讨，逐渐形成了两种观点，分别为实质解释论和形式解释论，为了明确二者的相关内容，本文对其进行了透析与批判。二、刑法解释的概况刑法解释主要是为了进一步明确法律文本的定义与概念等，通过对各条款规定的本质探讨与基本意义测量，以此有机联系了形式和内容，同时，借助演绎方法，挖掘法律文本的内容，进而提出相应的评价标准与判断准则。刑法解释具有一定的.逻辑性，在其发展过程中，应遵循逻辑思维规律，并要将其结论融入到实践，在此基础

上，实现了对某一生活现象或案件情节的归纳与判断。因此，在日常工作中，将刑法解释作为证伪方法，其具有积极的作用［1］。三、实质解释论的透析与批判此理论主要源于实质刑法观，它承认了罪行法定原则，补充了形式合理性原则，凸显了形式合理性价值，但在对实质解释进行理解时，其中的公平与正义等抽象性词语，难以统一。在语言文字方面，实质常见于各种场合，根据现代汉语词典可知，实质是由实与质构成的，其与本质一致，主要是指事物、问题等本质所在，通过其应用可知，其含义体现在两方面，一方面为事物的材料或质地，即:实体事物;另一方面为事物的本质，即:人们对事物本质属性的认识，前者可称为物理或自然属性，后者可称为精神或思想属性，根据实践可知，在日常生活中第二种含义较常见，在此情况下，人们对事物观察的角度、立场与依据等均对实质有着不同的影响。对于刑法而言，其体现着大多数社会成员的意志，其表现形式为语言文字，具体为具有一定专业性的法律名词，各名词均是某一现象概念的表现形式，而概念又是人们经过观察与思考后对某一事物本质属性的思维形式。因此，实质解释论具有一定的不确定性、不固定性与不规范性。在现代哲学方面，根据词语使用可知，事物实质确定了事物本质抽象后的概念，但从现代哲学角度出发，事物本质及其现象共同揭示了自然、社会及思维发展过程的本质与普遍联系。因此，实质解释论中的实质不仅实质事物本质，也对应着相应的事物现象，并且其中的本质与现象有着紧密的联系。在此基础上，两种不同解释论虽然相对应，但二者也可结成一对哲学范畴，因此，二者具有一定的共性。两种理论存在的分歧主要表现在具有模糊性规定的法律条文方面，在实际操作过程中，是否应坚持罪行法定原则，是否应优先刑事违法性还是社会危害性，但通过哲学分析显示，二者作为现代刑法学的命题，其缺少理论支持。在立法方面，立法内容是由客观社会现象及主观意志决定的，通过司法实践可知，其呈现了立法者的主观意志，各项法律条文直接影响着客观事物的发展。形式承载着一定的内容，如果内容超越了其承受限度，则会导致形式崩坏，随之也将生成新的形式。因此，形式解释论虽然卑微，但其体现了刑事的本质。在司法实践方面，刑法直接关系着群众的

刑法规范模糊性和明确性的研究与探讨

刑法规范模糊性和明确性的研究与探讨摘要：刑法规范的模糊性与明确性之争，关系到刑法规范适用之价值取向，其渊源来自法哲学领域的法的实质性依据与形式性依据。大陆法系国家一般主张刑法规范必须明确，英美法系国家则历来允许模糊性刑法规范与明确性刑法规范并存。刑法规范的模糊性有利于因情而变，实现社会正义，但易导致司法裁量权扩张以及司法擅断，需要严格的程序规则保障。关键词：刑法规范；模糊性；明确性 1刑法规范明确性与模糊性的存在基础 1.1刑法制定主体的主观性刑法作为国家的基本法律，作为维护社会正义，防治与惩罚犯罪的最有效及最后的手段，历来得到相当的重视与普遍的关注，但刑法与其他法律一样是由人制定的，不可避免地带有人为的色彩，同时社会生活形形色色，犯罪现象复杂多样，立法者即使穷尽所有智慧也不可避免地存有疏漏，刑法的制定、完善是长期研究与实践运作的结果。同时，文本意义上的刑法也是多方利益协调、斗争的产物，基于一定的历史背景与知识结构，置身于不同的地域与特色，立法者们不可能对所有问题达成共识，争议在所难免，矛盾冲突的结果有可能使真理越辩越明，也有可能导致只注重实质内容，形式上却存在含混不清与逻辑上的不一致。 1.2法律解释的多样性 “法律规则的用语越概括，就越不明确，在法律规范的实施过程中，给予法官的自由就越大。”刑法的不明确性本身使司法解释具备了一定意义上的合理性，更重要的是，由于法律规范总是对复杂的社会现象进行抽象性概括总结，因此，从不同角度对法律规范作不同阐述在所难免。由于立法的滞后以及“宜粗不宜细”的粗放型立法思路，导致刑法本身存在“先天不足”的含混性，同时，法律在司法实践中遇到的新情况、新问题必须得到解决，而法律的修改尚需时机，立法解释与司法解释往往应运而生。譬如，震惊全球的美国“9．11事件”发生后，全国人大常委会颁布了《中华人民共和国刑法修正案（三）》；针对“非典”肆虐，最高人民法院和最高人民检察院联合发布司法解释，以及针对法定死刑罪名过多过滥、社区矫正等问题颁布的《刑法修正案（八）》，修法动机可嘉，但是一些规定尚有商榷余地。 1.3法律文本的静态性法律一旦制定则需要保持相对的稳定性，保持刑法的安定性对于维护刑法的明确性与树立法律的权威与信仰具有至关重要的意义。法律不是儿戏，尤其是刑事法律，关系生杀予夺，关系社会稳定，更应注重保持其相对的静态性。立法程序的独立性价值在于使法律的立、改、废具有相当的难度而使法律的稳定性不至于被轻易打破，否则，刑法的明确性因其条文规定的不一致性必然受到影响。法律的修改与完善是必要的，但应注重其相对稳定性。 1.4使用方法的有限性人类社会意思表示的方法无非是语言、文字与行为，现代刑法已经远远超越了“刑不可知，则威不可测”的时代，法律大多由文字加以明确规定。成文法的作用在于防范人性固有的弱点，其不仅规制守法者，而且同时规制立法者和司法者。成文法的形式价值在于可以使立法者与司法者处于大众的监督之下，从而防止立法的任意性和司法的专横。 1.5社会现象的流变性

新刑法条文中等字意义辨析

新刑法条文中等字意义辨析一、问题及其意义 1997年刑法中共有29个含“等”字的条文，计35个“等”字。这些“等”字都用于列举之后，例如第56条“对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。”如果“等”字的这种用法只有一种含义，绝无引起歧义之虞，对此辨析也就毫无意义。事实上，“等”字用于列举之后有两种相反的含义：一是“表示列举未尽（可以叠用），如京、津等地、纸张文具等等”；二是“列举后煞尾，如长江、黄河、黑龙江、珠江等四大河流”。（注：《现代汉语词典》商务出版社1992年版，第277页。）对刑法中的“等”字应作何理解呢？是一律表示列举未尽？还是一律表示列举后煞尾？抑或两种情况兼而有之？司法实践中确实提出了类似疑问。有论者说：凡如第56条列举后加“等”字的，都表示列举未穷尽；而如“长江、黄河、黑龙江、珠江等四大河流”的表述形式，之所以表示列举后煞尾列举已穷尽，是因为从前后文可以推断出列举已穷尽。刑法中“等”字的表述形式皆如第56条，故一律表示列举未穷尽。但此论也存在反对者。众所周知，“在法律中，有时一句话或一个字就能影响到人的生命财产，的活动，机关的职责，法律用语发生错误，会影响到法律的权威性，并导致破坏法制。”（注：吴大英、任允正著：《比较立法学》，法律出版社1985年12月版，第235页。）对“等”字的理解也概莫能外。比如在适用刑法第56条时，如果将“等”字理解为“列举后煞尾”，则对于强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫之外的严重破坏社会秩序的犯罪分子，就不可以附加剥夺政治权利；反之，将“等”字理解为“表示列举未穷尽”，则可以对前面列举的五种犯罪之外的其他严重破坏社会秩序的犯罪分子（比如故意伤害、盗窃）附加剥夺政治权利。在此，对一个“等”字两种不同的理解，就决定了一部分犯罪分子政治权利的予夺。而在有的“等”字条文中，两种不同的理解，却决定着一个人罪与非罪、罪轻罪重的重大问题，其所涉罪名有时甚至是可处死刑之罪！一字之义，即关乎公民权利予夺，甚至关乎死生大事，真是不可不审慎详察啊。在本文中，笔者将通过法律解释方法，对“等”字意义加以辨析并予明确，希望于司法实践稍有裨益。此外，对于此种歧义的产生原因及预防方法，笔者力图通过立法与司法两方面加以考察并提出建议。

英美法系的特点英美法系的法律语言特点

英美法系的特点英美法系的法律语言特点法律英语,确切的应该说是英美法系(common law system/family)的法律语言,一般被称为“Legal English, Legal Language, Language of the law”,即表述法律学科概念及诉讼或非诉讼法律事务的语言。就文化背景而言,英美法系法律语言的历史渊源颇为深远,且语言所在法律文化根深蒂固。其语言不限现代英文,还包括古英语和法文拉丁文等外来语。就英美法律语言范围而言,法律英语作为一个“语言学”分支是不准确和宽泛的,其有着广泛的部门法分类,而每个部分法的法律语言环境与该法所调整的社会关系内容息息相关,一般包括:法学理论(Jurisprudence),法律史(The History of Law),宪法学与行政法学(Constitution and Administrative Law),刑法学(Criminal Law),民商法学(Civil and Commercial Law),诉讼法学(Procedural Law),经济法学(Economical Law),环境与资源保护法学(Environment and Resource Protection Law),国际法学(国际公法International Law,国际私法International Private Law,国际经济法International Economy Law)和军事法学(Military Law)等。但无论如何,英美法系的法律语言,也必然有着其共同特点。一法律语言的语词特点 1 古英语、拉丁文和法语等传统法律词汇大量存在。英美法系向来认为拉丁语、古英语等使法律语言显得高贵、庄重,这也与英国历史上,把语言作为阶级划分和阶级统治的重要手段有密切关系。(1)拉丁文,在英美国家被视为个人深造的基础,全球出版的拉丁文词典不胜枚举,法律中的拉丁文同样如此。如:actus reus(致罪行为),ad diem(在指定日期),statu quo(现状),infra annos nubiles(未到结婚年龄)和naturalis possesio(自然占有)等。(2)法语语言数量不在少数。这是因为法语曾一度被视为西欧上层社会的

我国现行刑法中的犯罪概念的几点思考

————我国现行刑法中的犯罪概念的几点思考简述：自从我国1997年修订《刑法》第13条明确规定了犯罪概念，众所周知是针对犯罪形式与实质定义相结合的混合犯罪概念所做的规范描述。论者在对这种混合概念是否合理，定义中的“但书”及其涉及到犯罪的本质、特征谈下自己的见解。关键词：犯罪概念、但书、犯罪本质、犯罪特征我国修订后的1997年《刑法》第十三条明确规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家，颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”从立法的背景出发可知我国的犯罪理论是当时特殊的时代背景下于20世纪50年代从苏联引进的，对于犯罪概念的规范描述是我国的立法工作者在对其批判继承的基础上结合几十年的司法实践过程中积极探讨所做的经典概括。我国的犯罪概念是形式与实质兼顾的概念，吸收了犯罪的形式概念实质概念的精华，是一个更为全面科学的犯罪概念，因为这种混合概念解释了犯罪的本质、特征，有助于准确的了解犯罪，为司法工作者在定罪上设置了规格和标准，而且没有违反罪刑法定原则，相反的是更加充分的贯彻了罪刑法定原则的精神，为罪刑法定提供了法律依据；不但不会导致刑罚权的滥用，相反对刑罚权能够起到有效制约的作用”。也有论者认为，形式定义与实质定义相结合的犯罪概念是最科学、合理、全面的概念。@1 论者认为这种观点有值得商榷的余地，从哲学层面上来说，这种混合概念是形式定义与实质定义的优点有机结合，这个统一体毋庸置疑有其积极意义，但是从矛盾对立统一的角度，其中必有对立的一面，统一是相对于对立而言的，如果没有对立何来统一，正因为形式与实质之间存在差异所以仔细分析这种混合概念其中有些不相协调的问题： 1首先我国现行刑法三条规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”这是法律条文中对刑法的基本原则罪刑法定作出的明确规定，为其提供法律依据，这是我国甚至是世界上刑法领域的铁则。我国97《刑法》在废除类推制度的同时在第三条的明确规定了罪刑法定。而我国现行刑法中对于是否成立犯罪引入了两个不同标准即形式上（法律明文规定处罚）和实质上（具有严重的社会危害性），也就是对入罪的成立有两个途径。对形式定义与实质定义之间的关系日本有学者认为，这两个定义不是对立的，而是相互补充的关系。实质的犯罪定义说明为什么某种类型的行为作为犯罪来处理，它为立法者提供了可以处罚什么和不能处罚什么的标准；但实质定义句有模糊性不能将其认为认定犯罪，可处刑罚的根据。因此，实质的犯罪定义作为“处罚依据”对形式的犯罪定义内容上的补充，而形式的犯罪定义作为“思考形式”对实质的犯罪作了形式上的限定。这两种概念相互补充，保证了认定犯罪的严密性和正确性。@2但是从理论上来说不能否定的是罪刑法定原则与社会危害性两者作为确定犯罪概念的规格标准，在确定犯罪时是存在冲突和排斥的，一方面就显得罪刑法定原则在实际生活中不能得到彻底的贯彻，仅漂移在理论的世界里，另一方面在逻辑上容易引起混乱，因为连犯罪作为刑法中一个基本不能再基本的概念都不能让明确的话结果是可想而知的。罪刑法定与作为类推适应前提的社

关于生态语境下法律话语翻译的综观视角及路径

关于生态语境下法律话语翻译的综观视角及路径在我国依法治国的现代化进程中,法律的制定与完善受到人们的高度重视。法律人从法学的角度分析法的权责、探讨法理精神。然而语言形塑思维、建构意义,对法律的研究同样离不开对语言本体的思考。近年来,语言学者们展开了以立法文本和庭审话语为主要对象的法律语体范式研究,模糊语、指示语、情态词等现象也得到了较为广泛的关注。在法律翻译领域,从交际论、目的论、对等论出发的有关翻译规范和策略的论著颇丰,且随着翻译语用学的转向,关联论、顺应论也被纳入翻译理论的探讨[1]。不过,已有研究尚存一定的局限：理论上,无论是立足于系统语法的功能分析,抑或依托于语用经典话题的话语分析,还是以探讨意识形态和权势身份为导向的批评语篇分析,似乎都更偏重语言系统的内部性而忽略了涉及社会、文化的语言环境的整体性;研究对象上,以偶拾语料或单一法本为主,语料尚缺乏规模性。随着生态文明建设的深入,生态语境逐渐在语境因素中扮演起重要角色,直接或间接地影响着人们的话语交际。因此有理由相信,法律的生态翻译视角在经济一体化、文化全球化的今天,对于我国的法制建设和国际宣传是有积极意义的。本文拟采用生态语境观,结合法律语料库检索,分析我国法律文本的语用现状,并尝试提出一个综观的生态翻译路径。一、语言生态观的概念提出与发展 20世纪70年代,Haugen首次将生态语言学(eco-linguistics)作为术语提出并将之定义为语言与其生存环境相互作用的学科[2]。近几十年来,伴随着全球人口的激增、资源的过渡采伐和环境的不断恶化,语言生态研究在语言多样性、文化多样性等方面有了新的发展,引起了人们对语言生态伦理的重视。在这个背景下,一些学者将生态语言学与翻译学进行整合形成了基于翻译适应选择论的翻译生态学。肯定了翻译生态系统与自然生态系统之间的同构性,也提供了诸如翻译生态的整体性、翻译与语言、文化、人类及自然界之间的协调性等研究维度[3]。这种包含了语言、社会、人文、自然等生态环境因素在内的交叉型研究模式,或可帮助我们进一步揭示翻译的内在要求,实现翻译的可持续发展。生态语境处于整个生态语言系统的核心位置,涉及语言、使用者、政策等多要素。这意味着语言不能仅作为一个孤立的系统来看待, 社会的语言意识、语言政

刑法学案例研习要点

刑法学案例研习主讲人：王桂萍 E-mail: gpwang1@https://www.360docs.net/doc/3b19221240.html, 公共邮箱：caselaw2014@https://www.360docs.net/doc/3b19221240.html, 密码：duan308 一、教学目标：培养和提高运用法律和基本理论分析基本案例、经典案例、疑难案例、新型案例、司法考试案例的能力二、基本要求 1.已掌握刑法总论、分论基本知识； 2. 作业：预习下节课所要研讨的案例；详细准备自己主讲的案例； 3.坚持到课、转换角色、积极参与。三、刑法案例研习课的课堂研习步骤梳理基本知识的重点和难点、简要介绍基本案情、就案例的刑事责任问题进行互动讨论、设定多情节进行多角度思考讨论、讨论中出现的知识的模糊和欠缺及时补足、案例研习的总结四、参考资料 1.历年《中国审判案例要览》刑法卷 2. 《刑事审判指南》 3.刑法典 4.曲新久主编：《刑法学》、陈兴良著：《判例刑法学》、其他学者编判例著作 5. 人民法院网、正义网、北大法宝等法律网站资料 6.一些案例集、老师提供的案例和自己查找的案例五、考试平时成绩50%（三次小测验各10分，一次主持案例研讨10分，课堂上的参与表现10分），期未成绩50% 知识回顾一、总论（一）绪论根据和任务体系与解释原则、效力范围（时间效力、空间效力）（二）犯罪论犯罪概念：概念与特征基本犯罪构成：犯罪客体、客观方面、主体、主观方面修正犯罪构成：未完成罪、共同犯罪犯罪构成个数：罪数犯罪构成的非犯罪化：正当防卫、紧急避险

（三）刑罚论刑罚的体系与种类：主刑、附加刑量刑情节：累犯、自首、立功量刑制度：数罪并罚、缓刑行刑制度：减刑、假释刑罚消灭制度：时效、赦免二、分论第一章危害国家安全罪第二章危害公共安全罪第三章破坏社会主义市场经济秩序罪：分为八节第四章侵犯人身权利、民主权利罪第五章侵犯财产罪第六章妨害社会管理秩序罪：分为九节第七章危害国防利益罪第八章贪污贿赂罪第九章渎职罪第十章军人违反职责罪第一章绪论一、刑法的解释（一）被害人李某系被告人王某雇佣的糕点厂的职工，其向工商部门举报王某无照经营，后该糕点厂被工商部门查抄，李某因此被王某限制人身自由达8个小时，期间，王某令李某给其姑母谢某打电话，索要其因被工商部门查抄的损失费2万元，后因谢某报案，被告人王某被查获归案。问题：1.非法拘禁罪还是绑架罪？ 2.如何解释刑法第238条第三款“为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚”中的“债务”？ 3.解释的合法性与合理性问题。（二）南京“鸭吧”案 2003年元旦以来，李宁先后伙同刘某、冷某等人经预谋后，采取张贴广告、登报招聘“公关”的手段，招募、组织多名男青年在其原经营的酒吧内与男性消费者从事同性卖淫嫖娼活动。李宁等人曾于2003年8月18日归案，但检察机关认为《刑法》对组织同性卖淫行为没有明确界定，按照“法无明文规定不为罪”的刑事法律原则，李宁等人的行为难以定罪。于是被释放。后江苏省高院向最高人民法院转向全国人大常委会汇报。同年10月下旬，人大常委会作出答复：对李宁等2名组织同性卖淫者，立即采取刑事强制措施。 2004年2月17日，李宁被认定为犯组织卖淫罪，判处有期徒刑8年，罚金6万元，违法所得1500元予以追缴。