司考刑法必背100条

司考刑法必背100条

一、大纲新增考点

1、公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为,刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的,对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。

2、刑法第一百五十八条、第一百五十九条(虚报注册资本罪、虚假出资罪、抽逃出资罪的规定,只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。

3、以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的,属于刑法第二百六十六条规定的诈骗公私财物的行为,成立诈骗罪。

4、知道或者应当知道是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品,为食用或者其他目的而非法购买的,属于刑法第三百四十一条第一款规定的非法收购国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的行为。

5、实施走私犯罪,具有下列情形之一的,应当认定为犯罪既遂:(1在海关监管现场被查获的;(2以虚假申报方式走私,申报行为实施完毕的;(3以保税货物或者特定减税、免税进口的货物、物品为对象走私,在境内销售的,或者申请核销行为实施完毕的。

6、在走私的货物、物品中藏匿刑法第一百五十一条(武器、弹药、假币、文物、贵重金属、国家禁止进出口的货物、物品、第一百五十二条(淫秽物品、第三百四十七条(毒品、第三百五十条(制毒物品规定的货物、物品,构成犯罪的,以实际走私的货物、物品定罪处罚;构成数罪的,实行数罪并罚。

7、销售少量根据民间传统配方私自加工的药品,或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品,没有造成他人伤害后果或者延误诊治,情节显着轻微危害2不大的,不认为是犯罪。8、如下四种行为,都应认定为非法经营罪:(1违反国家规定,以营利为目的,通过信息网络有偿提供删除信息服务,或者明知是虚假信息,通过信息网络有偿提供发布信息等服务,扰乱市场秩序,情节严重的;(2违反国家药品管理法律法规,(3以提供给他人生产、销售药品为目的,违反国家规定,生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料,情节严重的;(4以提供给他人开设赌场为目的,违反国家规定,非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件,情节严重的。

二、刑法解释的考点

1、刑法中的解释性规定本身就是刑法文本的组成部分,而立法解释则是对法律文本的解释。所以,不应将刑法中的解释性规定视为立法解释。例如,《刑法》第14条对故意犯罪的规定,就是解释性规定,而这并不是立法解释,务请注意这一点。

2、当然解释,是指刑法规定虽未明示某一事项,但依形式逻辑、规范目的以及事物属性的当然道理,将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内的解释方法。当然解释,其实是体系解释的需要,是一种目的性推论,而不是演绎性推论。在根据当然解释原理试图得出某种解释结论时,必须使案件事实与刑法规范相对应。

3、刑法理论上不能得出的结论,立法解释和司法解释也不可能得出,因为立法解释和司法解释都必须遵循罪刑法定原则。立法机关在制定刑法时可以设立法律拟制规定,使得某种行为即使不符合某条款的要件,也可以按照该条款论处。

但是,立法解释则不能,因为解释是对现有条文的说明,并不是制定法律。

4、所以,立法解释只能在现有条文用语可能具有的含义范围内进行解释,但绝不能进行类推解释,否则就损害了国民的预测可能性,侵犯了国民的行动自由。例如,虽然立法机关可以做出“携带凶器抢夺的以抢劫罪论处”的解释结论,但绝不能做出“携带凶器盗窃的以抢劫罪论处”的解释结论。

5、平义解释一般是针对法律中的日常用语而言,即按照该用语最平白的字义进行解释。对专门的法律术语不会采取平义解释。例如,对于“战时”、“故意”等概念,只能按照刑法的解释性规定作出相应解释。如果单纯以解释是否符合罪刑法定原则为标准,平义解释似乎不可能违反罪刑法定原则,但也须进行各种改进。

6、刑法以保护法益为目的,将值得科处刑罚的法益侵害行为,类型化为构成要件。所以,刑法理论应当以法益保护原则为指导,准确把握、正确解释各种犯罪的构成要件。只要行为所侵害的法益处于刑法条文的保护范围内,只要行为、3结果等处于刑法条文用语可能具有的含义内,就应将该行为解释为符合构成要件的行为。

7、补正解释必须符合刑法目的,符合刑法的整体规定。补正解释的核心在于“正”,而非在于“补”。换言之,补正解释的核心,在于纠正刑法的文字表述错误与体系安排错误,以阐明法条的真实含义,而不是将刑法没有明文规定的“犯罪”补充解释为犯罪,否则便违反了罪刑法定原则。

三、罪刑法定原则的考点

1、罪刑法定原则的思想基础是民主主义与尊重人权主义,具备社会主义法治理念的本质属性。

2、罪刑法定原则既约束司法者,也约束立法者,符合依法治国理念的基本要求。

3、罪刑法定原则的核心是限制国家机关权力保障国民自由,与执法为民的理念相一致。

4、罪刑法定原则是依法治国理念在刑法领域的具体体现。

5、罪刑法定原则的四个派生原则分别是:(1成文的罪刑法定:行政法规不得规定刑罚,习惯法和判例不得作为刑法的渊源;(2严格的罪刑法定:

禁止类推解释;(3事前的罪刑法定:禁止刑法溯及既往;(4确定的罪刑法定:刑罚法规的适当。

6、凡是有利于被告人的扩大解释、类推解释、溯及既往,都是允许存在的,这与罪刑法定原则并不冲突,相反,与罪刑法定原则所蕴含的“尊重人权和保障国民自由”的内在理念相契合。

四、刑法的空间效力的考点

1、属地管辖、属人管辖、保护管辖、普遍管辖这四种管辖原则,应该依次适用,换言之,能适用前者就不能适用后者,可参见2012-2-86之C项。

2、保护管辖和普遍管辖都要求“双重犯罪原则”,即按照中国刑法和犯罪地的法律都认为是犯罪。

3、普遍管辖适用的前提是实施国际性犯罪的外国人出现在中国。

4、中国法院适用普遍管辖原则审理案件时,定罪量刑的依据是中国刑法,而非中国缔结或者参加的国际条约,可参见2007-2-51之C项。

5、外国驻华使领馆内,在管辖权问题上,是属地管辖原则的“领域”,应当适用属地管辖原则,但在叛逃罪问题上,则又是“境外”。

6、中国驻外使领馆内,不是属地管辖原则的“领域”,不能适用属地管辖,但在叛逃罪问题上,则是“境外”。

7、中国的国家工作人员和现役军人在中国领域外犯罪,应适属人管辖原则。

4请注意,是“现役军人”而非所有军人。

8、属地管辖的“地”,只能扩大解释为船舶和航空器,不包括中国的汽车。

五、刑法的时间效力(从旧兼从轻原则的考点

1、首先应考虑适用旧法即行为时的法律规定。

2、当新旧法规定不同时,适用新法的基本条件是新法不认为是犯罪,或新法虽认为是犯罪,但新法处刑较轻。这表明“从旧兼从轻”原则实际上体现了“有利于被告人”的准则。

3、刑法溯及力的适用对象只能是未决犯,即未决的案件,包括一审裁判的上诉和抗诉案件。

4、跨法连续犯和继续犯的刑法适用。根据相关司法解释的规定,如果犯罪行为由新法生效前持续到新法生效后,或者犯罪行为由新法生效前连续到新法生效后,新旧刑法均认为是犯罪的,则一律适用新法,即使新法处罚较重也应适用新法,但在量刑上可以酌定从轻处罚。

5、如果当时的法律不认为是犯罪,但行为继续或者连续到新法生效后,且新法认为该行为成立犯罪的,则对新法生效以后的行为依新法追究其刑事责任。

六、构成要件要素的考点

1、常见的规范的构成要件要素:国家工作人员、国家机关工作人员、司法工作人员、公私财物、他人占有的财物、侮辱、诽谤、猥亵、淫秽物品、入户抢劫的“户”、数额较大、数额巨大、严重残疾、泄愤报复、情节严重、情节恶劣、依法、不正当利益。

2、在规范的构成要件要素的场合,不要求行为人了解规范概念的法律定义,只要求行为人认识到刑法规范的保护所涉及的事实关系即可,或者说,行为人以自己的认识水平理解了具体化在规范概念中的立法者的评价即可。总之,对规范的构成要件要素的认识,只需概括性认识即可,无须达到具体性认识的程度。

3、就规范的构成要件要素而言,对法律事实本身的错误,属于事实认识错误,对自己行为的规范评价则属于法律认识错误。例如,行为人认识到自己的所有物处于国家机关管理之中,但其认为可以随时擅自取回该财物,便擅自取回了该财物,行为人没有事实认识错误,具有盗窃罪故意。对此,可参见2008/2/2之A项。

七、二阶层犯罪论体系的考点

1、按照命题人张明楷教授的观点,犯罪构成应采取二阶层体系,即违法性构成要件和责任性构成要件。认定犯罪时,要坚持从客观到主观的路径。亦即,首先要判断

客观行为是否符合客观构成要件,如果不符合,就不需要进一步判断主观要素;如果符合客观构成要件并且不具有违法阻却事由,才需要进一步判断5主观要素。

2、犯罪构成,应采二阶层理论,即违法性构成要件与责任要件,前者主要讲解两个问题,即构成要件符合性和违法性阻却事由,后者也讲解两个问题,即主观构成要件符合性和有责性阻却事由。通常来讲,所谓违法,即行为为法律所不允许,在法律上是无价值、反价值的;有责,是指对行为人的非难可能性。

3、构成要件符合性是二阶层犯罪论体系第一层客观违法要件的内容。在解释构成要件时,必须使符合构成要件的行为具有违法性,而且是值得科处刑罚的违法性。但是,这并不意味着凡是具有可罚的违法性的行为,都必须被解释到构成要件中去。毕竟,刑法并非处罚任何违法行为,而是只处罚符合构成要件的行为。

4、在犯罪构成理论上,命题人的观点是二阶层理论。符合构成要件的行为具有违法性,正当防卫、紧急避险、被害人承诺等行为不是所谓形式上符合构成要件,但实质上没有法益侵害性的行为,而是孤立地判断具有构成要件符合性的假象,但整体地判断不具有构成要件符合性,因而不具有违法性的行为。

5、对构成要件必须做实质的解释。犯罪的实体是违法与责任。所以,对违法构成要件的解释,必须使行为的违法性达到值得科处刑罚的程度;对责任构成要件的解释,必须使行为的有责性达到值得科处刑罚的程度。易言之,必须将字面上符合构成要件、实质上不具有可罚性的行为排除于构成要件之外。

6、违法和有责,是犯罪论体系的两大支柱。违法是客观归责问题,责任则是主观归责问题。凡是为刑罚提供根据的要素,必然也是限制刑罚的要素,反之亦然。如同构成要件既为违法性提供基础又限制了处罚范围一样,责任并不只是限制犯罪的成立,同样也为犯罪的成立提供非难可能性的根据。

八、实行行为的考点

1、实行行为不仅是形式上符合客观构成要件的行为,而且是具有法益侵害的紧迫危险的行为。至于某种行为是否具有法益侵害的紧迫的危险,则应以行为时存在的所有客观事实为基础,并对客观事实进行一定程度的抽象,同时站在行为当时的立场,按照客观的因果法则进行判断。

2、10个常见的罪名的着手和既遂标准:

(1盗窃罪

着手:以平和的方式物色、接触他人财物;入户盗窃的,进入户内物色财物为着手,入户只是预备行为;在开放性的场所,正要拿取财物时或者手伸进他人衣袋、提包内为着手。既遂标准:小件物品采取“控制说”,大件物品采取“失控说”。另外,入户盗窃的既遂标准也是获得财物,而非入户本身。

6(2抢劫罪

着手:为取财而实施暴力、胁迫或者其它行为。

既遂标准:造成对方轻伤以上或者取得财物二者之一。

(3诈骗罪

着手:开始实施虚构事实、隐瞒真相的行为。

既遂标准:获得了财物。但请注意:虽获得财物,但如果被害人不是基于错误认识而交付的,只能成立本罪的未遂。换言之,诈骗罪的手段行为与目的行为之间,必须具有因果关系。抢劫罪、敲诈勒索罪(其着手是提出索财请求,既遂标准是获得财物也同样如此。

(4绑架罪

着手:开始实施暴力控制被害人人身的行为。

既遂标准:实际控制住被害人,不要求实施勒索行为。

(5故意杀人罪

着手:举枪、举刀等杀害行为。在通过投毒方式杀人的情况下,端毒才是着手,至于下毒,则只是预备行为既遂标准:造成死亡结果。

(6拐卖妇女、儿童罪

着手:开始实施拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一。

既遂标准:前述行为之一完成,即控制住了妇女、儿童,不以实际卖出或获利为必要。但在出卖亲生子女、捡拾儿童、收买后又出卖的场合,则以实际卖出了被害人为既遂标准,而且主观上必须具有营利的目的。

(7诬告陷害罪

着手:把捏造的犯罪事实告发给有关机关,至于捏造,则只是本罪的预备行为。

既遂标准:告发行为完成,不以使他人真正受到刑事追究为必要。

(8放火罪

着手:开始点火。

既遂标准:“独立燃烧说”。

(9破坏交通工具罪、破坏交通设施罪

着手:开始实施破坏行为。

既遂标准:足以使交通工具发生倾覆、毁坏的具体危险。

(10保险诈骗罪

着手:向保险公司提出索赔行为。至于虚构保险标的、制造保险事故,则只7是本罪的预备行为。

既遂标准:获得了保险赔偿。

九、不作为的考点

1、作为与不作为可能结合为一个犯罪行为。例如,抗税是逃避缴纳义务的行为,在此意义上说,抗税行为包括了不作为。但从另一个角度,抗税罪并非单纯的不履行纳税义务,还要求行为人实施了“抗”税的行为,即以暴力、胁迫方法拒不缴纳税款,而上述行为只能表现为作为,故抗税行为同时包含了作为与不作为。

2、作为犯不等于故意犯,不作为犯也不等于过失犯。

3、不纯正不作为犯的罪过形式既可以是故意,也可以是过失。

4、不作为的义务来源主要是三种:(1基于对危险源的支配产生的监督义务;(2基于与法益的无助脆弱状态的特殊关系产生的保护义务;(3基于对法益的危险发生的领域的支配产生的阻止义务。

5、先行行为能否成为不作为的义务来源,关键不在于其本身是合法行为还是违法行为,而在于其所产生的结果是否超出了合理范围进而增加了行为之外的危险,因而要求行为人对其加以防止。行为虽然合法,但其所产生的结果属于行为人必须加以防止的危险结果,该先行行为就可能成为不作为的义务来源。

6、常见的纯正不作为犯总结如下:(1遗弃罪;(2拒不执行判决、裁定罪;(3不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪;(4丢失枪支不报罪;(5拒绝提供间谍犯罪证据罪。

7、承认故意犯罪可以成为作为义务的来源,面临罪数问题:(1如果案件事实中的作为与不作为应当评价为两个行为,侵犯了两个法益,且行为人对两个法益侵害事实都具有责任时,应数罪并罚;(2当前阶段的作为与后阶段的不作为侵害的是同一个法益,或者两个行为所侵害的法益具有包容关系时,仅认定为一个重罪。

8、过失犯罪与过失的一般违法行为一样,能够成为作为义务的发生根据。

既然刑法理论肯定过失的一般违法行为可以成为作为义务的发生根据,那么,就没有理由否认过失犯罪可以成为作为义务的发生根据。例如,甲的过失行为造成乙轻伤,同时产生了生命危险,甲故意不救助因而导致乙死亡,成立不作为的故意杀人罪。

9、不真正不作为犯,是指刑法分则没有规定保证人与不作为内容,但行为人以不作为实施了通常由作为实施的构成要件的犯罪。刑法理论将基于保证人地位的作为义务,视为不真正不作为犯的成立要件。亦即,负有防止结果发生的特别义务的人被称为“保证人”,可见,不真正不作为犯实际上是身份犯。

810、关于不真正不作为犯的着手,应以不履行作为义务的行为导致了法益产生了紧迫危险(危险结果为着手标准。换言之,迟延履行作为义务,给被害人造成直接危险或者使原来的危险增大时,才构成未遂,所以,在法益面临紧迫并具体的危险时仍然不作为而导致结果可能发生时,就是不真正不作为犯的着手。

11、不真正不作为犯存在未遂犯。例如,以不作为方式杀害被害人而未得逞的,成立故意杀人罪未遂。真正不作为犯是否存在未遂,在刑法理论上存在争议。

对此,命题人的观点是:真正不作为犯,也可以存在未遂。毕竟,我国刑法规定的某些真正不作为犯,以发生侵害结果为要件,例如,第429条的拒不救援友邻部队罪。

十、因果关系的考点

1、因果关系理论所要探讨的是能否将某种危害结果归属于某种实行行为,换言之,因果关系是实行行为与危害结果之间的引起与被引起的关系,而不是预备行为与危害结果之间的因果关系。此外,合法行为也根本谈不上因果关系的问题,可参见2010/2/3之B项、2007/2/1之C项。

2、有因果关系的,不一定具有刑事责任,但有刑事责任的,肯定具有因果关系。换言之,因果关系只是认定犯罪的一个客观条件,即使因果关系成立,具体什么刑事责任也需另当别论。因为,刑事责任的认定需"主客观相统一"。这里的"主",就是行为人的罪过。

3、在存在介入因素的场合,判断因果关系是否存在,关键是看先前的犯罪行为与介入因素哪一个对结果的发生的作用力大。如果前者大,因果关系依然存在,否则被中断从而不再具

有因果关系;4、假定的因果关系,是指虽然某个行为导致结果发生,但即使没有该行为,由于其他情况也会产生同样的结果。在这种条件下,应当认为行为与结果之间存在因果关系。5、二重的因果关系,是指两个以上的行为分别都能导致结果的发生,但在行为人没有意思联络的情况下,竞合在一起导致了结果的发生。在这种情况下,各个行为人的行为与结果之间,都存在因果关系。

6、重叠的因果关系,是指两个以上相互独立的行为,单独都不能导致结果的发生,但合并在一起造成了结果。在这种情况下,各个独立的行为与危害结果之间,均具有因果关系。十一、刑法中的身份的考点

1、特殊身份是指行为人在身份上的特殊资格,以及其他与一定的犯罪行为有关的、行为人在社会关系上的特殊地位或者状态;

2、由于特殊身份必须与一定的犯罪行为有关,所以,性别、国籍等都是特9殊身份,但首要分子则不是特殊身份;

3、挪用公款罪是真正身份犯,只有国家工作人员可以构成挪用公款罪,但非国家工作人员可以成为挪用公款罪的共犯;

4、根据《刑法》第三百零七条的规定,司法工作人员犯

帮助毁灭、伪造证据罪的,从重处罚。这种情形称为不真正身份犯。请注意,“不真正身份犯”中的“身份”,是指量刑身份。

十二、单位犯罪的考点

1、单位犯罪的两个核心特征是:单位集体研究决定、为单位谋取利益,二者缺

一不可,否则都是自然人犯罪。

2、单位犯罪的罪过形式,既可以是故意,也可以是过失。单位犯罪的行为方式,既可以是作为,也可以是不作为。

3、只有独资、私营企业,才必须具有法人资格。其他单位,如单位的内设机构和分支机构,即使不具有法人资格,亦可成为单位犯罪的主体。

4、只有合作经营企业、合资经营企业,才必须依法设立。换言之,其他单位,即使是非法设立,依然可以成为单位犯罪的主体。

5、刑法分则规定的只能由单位构成的犯罪,不可能由自然人单独实施。

6、单位犯罪时,单位本身与直接负责的主管人员、直接责任人员不成立共同犯罪;单位犯罪时,直接负责的主管人员、直接责任人员之间,无须再区分主犯、从犯。

7、对单位犯罪的处罚,原则上是双罚制,例外是单罚制。前者是指对单位判处罚金,并处罚相关自然人,后者则是指只处罚相关自然人,无须处罚单位。

8、如下几种情形,都不是单位,而是自然人犯罪:(1个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位的;(2公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动内容的;(3盗用单位名义实施犯罪,违法所得由实施犯罪的个人私分的;(4法律没有规定可以由单位构成的犯罪。

9、不但自然人可以成立自首,犯罪的单位也能成立自首。刑法总则关于自首的规定,并没有将单位犯罪排除在外。从认定自首的实质理由来说,单位犯罪的自首,也具备自首的实质根据:一方面,单位本身再犯罪的可能性减少,特殊预防的必要性减少;另一方面,使单位犯罪案件得以及时查处和审判。

10、但是,对单位犯罪不可能适用累犯制度。因为刑法总则规定的累犯以前罪被判处有期徒徒刑以上刑罚、后者应当判处有期徒刑以上刑罚为前提,而对单位犯罪只能判处罚金。因

而不可能符合累犯的成立条件。此外,累犯要求前罪的刑罚执行完毕,犯罪的单位也不具有这一特征,因而其不可能成立累犯。

十三、正当防卫的考点

1、在犯罪构成理论上,命题人的观点是二阶层理论。符合构成要件的行为具有违法性,正当防卫、紧急避险、被害人承诺等行为不是所谓形式上符合构成要件,但实质上没有法益侵害性的行为,而是孤立地判断具有构成要件符合性的假象,但整体地判断不具有构成要件符合性,因而不具有违法性的行为。

2、制服不法侵害人后继续实施加害行为,不是防卫过当而是故意犯罪。动物被主人唆使侵害他人的,其侵害属于不法侵害。此时,既可以对动物也可以对主人进行正当防卫。但动物对人的自发侵害,则不属于不法侵害,此时不得进行正当防卫。

3、基于过失实施的不法侵害,依然属于不法侵害,可以进行正当防卫。

4、作为正当防卫对象的不法侵害,不一定都是作为的不法侵害。对于不作为的不法侵害,如果只能由不作为人履行义务的,也可以进行正当防卫。例如,乙强行进入甲家,甲要求乙退出但乙仍不退出,甲使用强力将其推出门外,即使乙因此而遭受轻伤,甲的行为依然成立正当防卫。

5、对于严重危及人身安全的暴力犯罪以外的不法侵害进行防卫,造成不法侵害人死亡的,并非都属于防卫过当。

6、虽然武装叛乱、暴乱罪属于危害国家安全罪,而非危害人身安全犯罪,但是,对于武装叛乱、暴乱犯罪依然可以实行特殊正当防卫。

7、抢劫犯使用暴力取得财物后,对抢劫犯立即进行追击的,由于不法侵害尚未结束,属于合法行为。

8、在偶然防卫的场合,行为人虽然没有保护合法法益的意愿,即虽不具备正当防卫的意志因素,但由于在客观上起到了保护合法法益的后果,因此,依然成立正当防卫,参见2011/2/7。十四、紧急避险的考点

1、紧急避险的对象是无辜的第三者,这是其与正当防卫的最根本区别,由此决定:(1造成的损害必须小于所保护的法益,不能等于更不能大于;(2只有在迫不得已时才能实施,即只有在用尽了全部自救手段之后才能进行紧急避险;(3待危险消除后,对无辜第三者具有救助义务或返还财产义务,否则成立不作为犯罪。

2、行为人有意识地制造自己与他人法益之间的冲突,引起紧急避险状态的,可以认为制造者放弃了自己的法益,既然如此,就不存在对自己“法益”的紧迫状态,因而不能允许制造者实施紧急避险。至于对自己招致的他人的危险,则允许进行紧急避险。例如,甲的行为导致对乙的生命产生危险,甲可以对丙进行紧急避险。

3、紧急避险者,待危险消除后,对遭受损害的无辜第三者具有救助或返还11财产的义务,否则成立不作为犯罪.而正当防卫者,对于不法侵害人原则上没有救助义务,但如果因不救助而导致不应有的后果发生的,成立防卫过当。对此,可参见

2013/2/7。

4、几个总结:(1在野生动物侵害法益时,对该野生动物的反击,成立紧急避险;(2在饲主唆使其饲养的动物侵害他人时,动物是饲主进行不法侵害的工具,打死打伤该动物的,

属于以造成不法侵害人财产损失的方法进行的正当防卫;(3由于饲主的过失行为导致动物侵害他人,打死打伤该动物的行为,也成立正当防卫。

5、在权衡法益时,不必考虑伦理因素。例如,一名医生面临两个受伤者,甲是事故的被害人,乙是事后的制造者,在两个受伤者的受伤程度相同而医生只能抢救其中一人的情况下,医生没有义务考虑谁对紧急状态有过错。换言之,即使医生抢救了事故的制造者,医生的行为也阻却违法,不是犯罪。

十五、被害人承诺的考点

1、承诺者对被侵害的法益具有处分权限。

2、承诺者必须对所承诺的事项、范围具有理解能力。因此,儿童、高度精神病患者的承诺绝对无效。

3、承诺必须出于被害人的真实意志。戏言性的承诺、基于强制或胁迫做出的承诺,不排除犯罪的成立。

4、必须存在现实的承诺。现实中没有被害人的承诺,但如果被害人知道事实真相后当然会承诺,在这种情况下,推定被害人的意志所实施的行为,就是基于推定的承诺。

5、承诺最迟必须存在于结果发生之时。被害人在结果发生前变更承诺的,则原来的承诺无效。事后的承诺不影响行为成立犯罪。

6、经承诺所实施的行为不得超出承诺的范围。例如,甲同意乙砍掉自己的一个小手指,但乙砍掉了甲的两个手指或大拇指。此时,乙成立故意伤害罪。

7、如果仅仅是关于承诺动机的错误,则应认为该承诺具有效力,排除犯罪的成立。例如,妇女以为与男子发生性关系,该男子就可以将其丈夫从监狱释放。

但发生性关系后,该男子“违背诺言”,并没有释放其丈夫。这种错误仅仅与承诺的动机有关,故不影响其效力,该男子的行为不成立强奸罪。

但是,如果因为受骗而对所放弃的法益的种类、范围或者危险性发生了错误认识,即发生了事实的认识错误,则其所做出的承诺则无效。例如,行为人冒充妇女的丈夫实施奸淫,黑夜中该妇女以为对方是自己的丈夫而同意发生性关系的,该妇女的承诺无效,该男子构成强奸罪。

十六、故意犯罪的考点

1、刑法第14条第2款规定:故意犯罪,应当负刑事责任。刑法第15条第2款规定:过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任。刑法以处罚故意犯罪为原则,以处罚过失犯罪为例外。刑法分则条文仅描述客观构成要件、没有规定责任形式的犯罪,只能由故意构成。只有当法律对过失犯罪有规定时,才能将该犯罪确定为过失犯罪。

2、我国刑法中的故意是一种实质的故意概念,即并不是只要认识到行为与结果的单纯事实(外部形态就成立故意,还必须认识到行为的社会意义与结果的危害性质。换言之,成立故意犯罪,要求行为人认识到法益侵害性,即实质的违法性,但无须认识到形式的违法性。对此,可参见2011/2/5之A项。

3、责任是对符合构成要件的违法行为的非难可能性。进行非难的根据,是行为人具有他行为的可能性,这便要求行为人具有故意、过失、违法性认识的可能性以及期待可能性。非难可能性的大小,主要取决于行为人是故意还是过失。

与过失相比,在认识到法益侵害结果的前提下,实施故意犯罪的行为人,更值得非难。4、有一些犯罪看似是故意犯罪,实则是过失犯罪,必须引起重视,因为这关系到能否成立累犯的问题。包括:妨害传染病防治罪;传染病菌种、毒种扩散罪;妨害国境卫生检疫罪;为他人提供书号出版淫秽书刊罪。此外,事故类犯罪、失职类犯罪,均属过失犯罪。

十七、过失犯罪的考点

1、没有犯罪的未完成形态。换言之,过失犯要么既遂,要么无罪,不存在预备、未遂和中止形态。

2、只能是结果犯。换言之,无结果则无犯罪。

3、按照责任主义原理,将某种犯罪确定为过失犯罪时,应以存在相对应的故意犯罪为前提。换言之,如果将某种犯罪确定为过失犯罪时,并无相对应的故意犯罪,那么,这种确定结论就是错误的。故意犯罪和过失犯罪的非难可能性完全不同,因此,一般情况下,对过失犯罪的处罚都轻于与之相对应的故意犯罪。

4、具有法定性。换言之,只有法律有规定的才负刑事责任。请注意:这里的“法律”,只限于刑法。

5、间接故意犯罪和过失犯罪有三个共同点:(1都没有犯罪的停止形态。

意即,要么既遂要么无罪;(2都没有犯罪目的和动机。意即,犯罪目的和动机只能出现在直接故意犯罪中;(3都只能是结果犯。意即,如无犯罪结果,间接故意和过失犯罪本身不能成立。

十八、具体的事实认识错误的考点

1、具体的事实认识错误,是指行为人认识到的事实与实际发生的事实虽然13不一致,但没有超出同一犯罪构成的范围,即行为人只是在某个犯罪构成的范围内发生了对事实的认识错误,因此也可以被称为同一犯罪构成内的错误。具体的事实认识错误又可以分为对象错误、打击错误和因果关系的错误。其中,因果关系的错误又包括三种:(1狭义的因果关系错误;(2事前故意(结果推后实现;(3犯罪构成的提前实现。

2、对于具体的事实错误,存在具体的符合说与法定的符合说之争。前者认为,行为人所认识的事实与实际发生的事实具体地一致时,才成立故意的既遂犯;后者则认为,行为人所认识的事实与实际发生的事实,只要在犯罪构成范围内是一致的,就成立故意的既遂犯。目前的通说是采取法定符合说。

3、法定符合说的核心特征在于:认识到的事实与实际发生的事实,只要是同一种法益,就成立故意的既遂犯。

4、在具体的事实认识错误的对象认识错误那里,具体符合说与法定符合说的结论是一样的,都成立犯罪既遂,但在打击错误那里,结论则完全不同,可参见2011/2/53之D项。

5、甲本欲电话诈骗乙,但拨错了号码,对接听电话的丙实施了诈骗,骗取丙大量财物。甲的行为属于对象错误,成立诈骗既遂。解析:甲在实施诈骗行为时,自认

为对方就是自己所欲欺骗的对象。而且,拨打电话号码本身并不是诈骗罪的行为方式,其拨错了号码的行为并非方法错误。根据法定符合说,甲成立诈骗罪既遂。

6、甲将吴某的照片交给乙,让乙杀吴,但乙误将王某当成吴某予以杀害。

本案中,实行犯乙误将王某当成吴某予以杀害,是对象错误。在共同犯罪中,根据共犯从属性理论,教唆犯从属于实行犯,但在本案中,教唆犯并没有发生对象认识错误,实行犯乙发生对象错误这一事实,对于教唆犯而言,是一种打击错误。

十九、抽象的事实认识错误的考点

1、抽象的事实认识错误,是指行为人所认识的事实与现实所发生的事实,分别属于不同的犯罪构成。或者说,行为人所认识的事实与所发生的事实跨越了不同的犯罪构成,因而也被称为不同犯罪构成间的错误。抽象的事实错误只有对象错误和打击错误两种,同样采取法定符合说。

2、对于抽象的事实认识错误,根据法定符合说,应当在主客观相统一的范围内认定犯罪。换言之,不能仅根据行为人的故意内容或仅根据行为的客观事实认定犯罪,而应在故意内容与客观事实相符合的范围内认定犯罪。在重罪不处罚未遂,以及在重罪处罚未遂但轻罪的既遂重于重罪的未遂的情况下,如果重罪与轻罪同质,则应在重合的限度内成立轻罪的既遂。具体言之:原则上就低不就高,但如果重罪的未遂处罚更重的,应认定为重罪的未遂。即,原则上应认定为轻罪14的既遂犯,但如果重罪的未遂犯处罚更高的,则应认定为重罪的未遂。

3、抽象的事实认识错误的三个案例:(1 A出于盗窃财物(轻罪的故意实际上却盗窃了枪支(重罪,成立盗窃罪既遂。但若在发现是枪支后仍予以私藏的,则另行成立非法持有枪支罪,并与盗窃罪实行数罪并罚;(2 B将他人占有的财物误以为是遗忘物而据为己有,成立侵占罪;(3 C以为是尸体而实施奸淫行为,但事实上被害人并未死亡,成立侮辱尸体罪既遂。

二十、结果无价值论的考点

1、大体而言,对于与结果切断的行为本身的样态所作的否定评价,即为行为无价值。其认为,行为本身恶、行为人的内心恶是违法性的根据。对于行为现实引起的对法益的侵害或者危险所作的否定评价,即为结果无价值。其认为,违法性的根据在于行为造成了法益侵害或者危险结果,即结果恶才是违法性的根据。学法网微信号(xuefa5司考必备!

2、结果无价值论认为,违法评价以结果无价值为必要,故理当以结果回避可能性为前提。亦即,如果行为人按照法的期待行事,结果就不会发生;倘若行为人按照法的期待行事,结果仍然会发生,那么就不能将结果归责于行为。在这种情况下,即使行为人履行义务也不能回避结果,通过刑罚处罚这种行为就是没有必要的

3、行为无价值与结果无价值,并不只是分别说行为、结果没有什么价值或者价值中立,而是分别说行为、结果是恶的。行为无价值即行为“恶”,结果无价值即结果“恶”。那么,违法性的根据究竟是行为恶还是结果恶,便成为行为无价值与结果无价值争论的焦点问题。目前,命题人的观点是结果无价值论。

4、结果无价值论认为,刑法在防止过度干预、采取自由主义原则的同时,要将违反刑法目的的事态作为禁止的对象。刑法的目的是保护法益,所以,法益侵害危险及

其危险就是刑法禁止的对象,违法性的实质就是结果无价值。由于行为是否引起了结果无价值是一种客观现象,所以,主观要素原则上不影响违法性的判断。

二十一、危险犯的考点

1、侵害犯是指以对法益的现实侵害作为处罚根据的犯罪,危险犯则是指以对法益侵害的危险作为处罚根据的犯罪。危险犯又分为具体的危险犯和抽象的危险犯。具体的危险犯中的“危险”,是在司法上以行为当时的具体情况为根据,认定行为具有发生侵害结果的紧迫(高度危险。

2、具体危险犯与抽象危险犯是以对事实的抽象程度为标准的:具体危险犯中的危险,是“在司法上”以行为当时的具体情况为根据,认定行为具有发生侵害结果的可能性;后者中的危险,则是“在司法上”以行为本身的一般情况为根15据或者说以一般的社会生活经验为根据,认定行为具有发生侵害结果的可能性。

3、对“危险”的判断,结果无价值论的观点一般是客观的危险说(纯粹客观说或者修正的客观危险说。其认为,应以行为时的一切客观的、具体的情况为基础,并考虑事后判明的事实,再根据科学的因果法则(科学的一般人进行判断,如果具有危险,成立未遂犯,否则,成立不能犯。

4、行为无价值论对未遂犯的判断采规范违反说,结果无价值论对未遂犯的判断采危险结果说。该学说认为,作为未遂犯处罚根据的危险是“作为结果的危险”,即行为所造成的现实的、客观的危险状态。结果无价值所称的结果,不仅包括侵害结果,而且包括危险结果。未遂犯也是危险犯,而且是具体的危险犯。

5、预备犯的危险,也可能被称为抽象的危险,只不过这种危险是比较缓和的危险。请注意:虽然抽象的危险是不需要司法工作人员具体判断的危险,但是如果具体案件中的特别情况导致行为根本不可能存在任何危险,则不能认定为抽象的危险犯。

6、在抽象的危险犯的场合,刑法鉴于法益的重大性等原因,用另一种侵害结果替代了抽象危险的认定。换言之,只有发生替代的侵害结果,才能认定为犯罪既遂,否则即为未遂。例如,盗窃枪支、弹药罪是公共危险犯,也是抽象的危险犯,只有发生了行为人控制枪支、弹药的侵害结果,才成立本罪的既遂。再如,危险驾驶罪中的在道路上醉酒驾驶机动车的行为,属于抽象的危险犯。但是,如果行为人深夜醉酒后,在没有车辆、行人通行的道路上驾驶机动车,由于该行为不可能造成任何危险,故不应认定为危险驾驶罪。

7、几个常见的危险犯总结:(1放火罪是具体的危险犯;(2爆炸罪是具体的危险犯;(3投放危险物质罪是具体的危险犯;(4破坏交通工具罪是具体的危险犯;(5破坏交通设施罪是具体的危险犯;(6危险驾驶罪是抽象的危险犯;(7生产、销售有毒、有害食品罪是抽象的危险犯;(8生产、销售假药罪是抽象的危险犯。

二十二、犯罪主体的考点

1、不满18周岁的未成年人:(1不能适用死刑,包括死刑缓期执行;(2应当从轻或者减轻处罚;(3不得作为一般累犯处理;(4原则上免除前科报告义务;(5原则上必须适用缓刑。

2、已满75周岁的老年人:(1原则上不得适用死刑;(2原则上必须适用缓刑;(3故意犯意的,可以从轻或者减轻处罚,过失犯罪的,应当从轻或者减轻处罚。

3、(1精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果,经法定程序鉴定确认的,不负刑事责任,但是应当责令他的家属或者监护人严加16看管和医疗;在必要的时候,由政府强制医疗;(2间歇性精神病人在精神正常的时候犯罪,应当负刑事责任;

(3尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的,应当负刑事责任,但是可以从轻或者减轻处罚。

4、醉酒的人犯罪,应当负刑事责任,既不能从重处罚,也不能从轻处罚。

此外,又聋又哑的人或者盲人犯罪,可以从轻、减轻或者免除处罚。

5、其他几个总结:(1已满十四周岁不满十六周岁的人,不能成为转化型抢劫罪

的犯罪主体。换言之,此类人在实施盗窃、诈骗、抢夺行为之后,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证,如果当场实施暴力,致被害人重伤或死亡,或者故意杀人的,应认定为故意伤害罪或故意杀人罪,而非抢劫罪;(2已满十四周岁不满十六周岁的人,携带凶器抢夺,成立抢劫罪;(3已满十四周岁不满十六周岁的人,聚众打砸抢,毁坏或者抢走

公私财物,如果是首要分子,成立抢劫罪;(4已满十四周岁不满十六周岁的,飞车抢夺,如果具有“强拉硬拽、逼挤撞击、放任轻伤”三个条件之一的,成立抢劫罪;(5已满十四周岁不满十六周岁的人,只对贩卖毒品罪负责,而对于危害性更大的走私毒品罪,无须承担责任,此时,绝不能引用“举轻以明重”的当然解释原理,认为其需要对走私毒品罪负责;(6已满十四周岁不满十六周岁的人,在绑架中致人死亡的,结论是无罪。因为,其只须八种故意犯罪行为负责。

二十三、犯罪未完成形态的考点

1、实行犯既遂,教唆犯、帮助犯一律既遂(前提是每个共犯人对结果的发生都

具有物理原因力或者心理原因力。

2、实行犯未遂,教唆犯、帮助犯一律未遂。

3、实行犯中止,教唆犯、帮助犯要么预备、要么未遂。

4、故意犯罪的几种形态,即犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂与犯罪既遂之间是一种非此即彼的关系,不能发生相互转化。

5、犯罪中止具有三性:时空性、主动性、有效性。

6、在犯罪过程中发现是熟人而放弃的,成立犯罪中止。

7、自动中止可重复侵害的行为的,成立犯罪中止。

8、能达目的而不欲,是犯罪中止;欲达目的而不能,是犯罪未遂。

9、在犯罪的停止形态中,犯罪未遂极其特殊,因为通过它的成立要件就可以把所有的形态串联起来:(1已经着手实行犯罪,这是其与犯罪预备的根本区别;(2犯罪未得逞,这是其与犯罪既遂的根本区别;(3犯罪未得逞是由于意志以外的原因,这是其与犯罪中止的根本区别。

10、其他的几个零星总结:(1中止犯可以发生在犯罪的三个阶段:预备阶段、实行阶段和实行终了阶段;(2预备犯只能发生在犯罪的预备阶段;(3 17未遂犯只能发生在犯罪的实行阶段或实行终了阶段。可见,仅就犯罪停止形态存在的时空范围而言,

预备犯最窄,未遂犯次之,中止犯最广。当然,这是由它们不同的成立条件和特征所决定的。

二十四、共同犯罪的考点

1、共同犯罪,只要有共同的违法性,即共同的犯罪行为即可,至于是否有共同的有责性,即共同的罪名,则在所不问。

2、凡是已满12周岁的人,都能成为共犯人(违法性层面的共犯,在有责性层面另当别论。

3、共同犯罪,是指二人以上的共同故意犯罪,但不能据此否认片面的共犯。

另请注意:在交通肇事因逃逸致人死亡的场合,可能成立共同犯罪。

4、对向犯,又称对合犯,是指以存在二人以上互相对向的行为为要件的犯罪。主要分为3种情况:(1双方的罪名与法定刑相同,例如重婚罪;(2双方的罪名与法定刑都不同,如行贿罪与受贿罪、购买假币罪与出售假币罪;(3只处罚一方的行为,即片面的对向犯,如贩卖淫秽物品牟利罪,只处罚贩卖者,不处罚购买者。其中,第3种情况不能称之为共同犯罪。

二十五、共犯与正犯的考点

1、从实质上看,对侵害结果或者危险结果的发生起支配作用的就是正犯。

亦即,行为人自己直接实施符合构成要件的行为造成法益侵害、危险结果的(直接正犯,或者通过支配他人的行为造成法益侵害、危险结果的(间接正犯,以及共同对造成法益侵害、危险结果起实质的支配作用的(共同正犯,都是正犯。

2、对正犯是可以单独认定的,而对教唆犯和帮助犯的认定则依赖于正犯(共犯从属性。在正犯实施了符合构成要件的违法行为的情况下,只要能认定正犯的行为是由教唆犯的行为所引起,就能肯定教唆行为的成立。同样,只要能认定某人的行为对正犯的行为起到了促进作用,就能肯定帮助行为的成立。

3、共犯的处罚根据与正犯的处罚根据相同,既然前者的根据在于引起了发生结果的具体危险,那么,在实行犯还没有着手实行犯罪时,教唆、帮助行为本身还不具有足以作为未遂犯处罚的发生结果的具体的危险性。故只有当实行犯着手实行犯罪之后,教唆犯、帮助犯才可能成立未遂。对此,可参见2003/2/42之A项。

4、共犯的处罚根据,在于共犯通过正犯者间接地侵害了法益,即处罚正犯者,是因为其诱使、促成了正犯实施符合构成要件的法益侵害行为。共犯的违法性来自于共犯行为自身的违法性和正犯行为的违法性。共犯行为自身的违法性,并不是指共犯行为本身具有行为无价值,而是指共犯本身的行为间接地引起了法18益侵害。

5、如果分别考察,当各行为人只实施了部分实行行为时,就应当只承担部分责任。但是在共同正犯的场合,由于各正犯者相互利用、互补其他人的行为,便使自己的行为与他人的行为成为一体,进而导致了结果的发生。因此,即使只是分担了一部分实行行为的正犯者,也要对共同的实行行为所导致的全部结果承担责任。

6、间接正犯是一种特殊的正犯。由于间接正犯并不以自己的身体动作直接实现构成要件,故被利用者必须客观上实施了符合构成要件的违法行为(由于违法具有相对性,利用被害人行为的除外。概言之,之所以肯定间接正犯的正犯性,是因为间接正犯与直接正犯、共同正犯一样,支配了构成要件的实现。

7、一般来说,帮助行为是使正犯者的实行行为更为容易的行为。帮助行为既可以是有形的,也可以是无形的。前者是指提供犯罪工具、犯罪场所等物质性的帮助行为,后者是指精神上的帮助行为,如提供建议、强化犯意等。帮助行为既可以是作为,也可以是不作为。例如,母亲拒不抚养婴儿,让保姆将婴儿抛弃。

8、只要故意帮助他人实施了符合构成要件的违法行为,就符合帮助犯的客观要件。在此前提下,倘若正犯具有故意,帮助者也具有帮助的故意,就成立帮助犯。倘若正犯没有犯罪的

故意,帮助者客观上造成了间接正犯的效果,但只要帮助者没有间接正犯的故意,就只能认定为帮助犯。

9、几个零星的总结:(1当正犯起初决定实施犯罪,但是后来放弃犯意时,教唆者重新激起正犯的犯罪决意的,依然成立教唆犯;(2当正犯欲盗窃A的此财物,而教唆者唆使正犯盗窃A的彼财物时,仅成立帮助犯;(3对于已有实行意思的正犯的行为方式(犯罪时间、地点、工具的指示,一般仅成立帮助犯。

10、几个零星的总结:(1直接行为者具有特殊身份,并实施了符合构成要见的违法行为,但没有故意时,具有身份的引起者成立间接正犯;(2直接行为者不具有特殊身份,但事实了具备其他构成要件要素的违法行为,不管有无故意,具有身份的引起者都成立间接正犯;(3直接行为者具有特殊身份,并实施了符合构成要件的违法行为,且具有犯罪故意时,引起者仅成立教唆犯;(4直接行为者具有特殊身份,并实施了符合构成要件的违法行为,但没有故意时,没有身份的引起者仅成立教唆犯,而不成立间接正犯。

二十六、间接正犯的考点

1、以教唆犯的故意实施教唆,但产生间接正犯的后果的,成立教唆犯。

2、以间接正犯的故意实施教唆,但产生教唆犯的后果的,依然成立教唆犯。

3、教唆犯是一个主客观相统一的犯罪行为,主观上必须明确的教唆故意。

而且,教唆的内容必须明确。但是,单纯地使个眼色、打个手势等行为,亦可成为教唆行为。4、当利用者使被利用者丧失自由意志,或者使被害人对结果缺乏认识或产生其他法益关系的错误,导致被害人实施了损害自己法益的行为时,利用者成立间接正犯。例如,甲谎称乙饲养的狗为疯狗,教唆乙杀害该狗,甲成立故意毁坏财物罪的间接正犯。再如,A强迫被害人自杀的,成立故意杀人罪的间接正犯。

5、甲命令精神病患者乙盗窃他人财物,只有当乙现实地开始盗窃时,才能认定甲着手实行盗窃。可见,间接正犯的着手标准,应以被其利用者的着手为起点。同理,在原因自由行为的场合,应当以行为人实施结果行为、造成了危险结果时为着手,而不是开始实施原因行为(如喝酒时为着手。

6、被利用者虽然具有某罪的故意,但缺乏利用者所具有的故意时,对利用者应认定为间接正犯。例如,甲明知丙坐在自己家的某贵重物品后面,但乙对此不知情。于是甲教唆乙开枪毁坏贵重物品,结果乙开枪将丙打死。本案中,乙虽具有故意毁坏财物的故意,但无杀人的故意,对甲应认定为故意杀人罪的间接正犯。

7、只要故意帮助他人实施了符合构成要件的违法行为,就符合帮助犯的客观要件。在此前提下,倘若正犯具有故意,帮助者也具有帮助的故意,就成立帮助犯。倘若

正犯没有犯罪的故意,帮助者客观上造成了间接正犯的效果,但只要帮助者没有间接正犯的故意,就只能认定为帮助犯。

8、行为人成立教唆犯还是间接正犯,取决于利用他人的行为本身是否具有实行行为的定型性,或者说取决于对符合构成要件的事实的实现是否具有支配力。利用行为具备构成要件的定型时,成立间接正犯。被利用者的行为是实行行为,利用行为不具备构成要件的定型时,成立教唆犯。

9、由于间接正犯并不以自己的身体动作直接实现构成要件,故被利用者必须客观上实施了符合构成要件的违法行为(由于违法具有相对性,利用被害人行为的除外。概言之,之所以肯定间接正犯的正犯性,是因为间接正犯与直接正犯、共同正犯一样,支配了构成要件的实现。

10、间接正犯的成立,并不意味着共同犯罪的否定。例如,具有牟利目的的甲支配没有牟利目的的乙传播淫秽物品的,在此种情况下,甲和乙依然在传播淫秽物品罪范围内成立共同犯罪,只不过,甲的罪名是传播淫秽物品牟利罪,而乙的罪名则是传播淫秽物品罪。

11、被利用者起初具有工具性质,但后来知道了真相,这种情况,依然成立教唆犯而非间接正犯。例如,医生甲意图杀死患者丙,将毒药交给不知情的护士乙,乙后来发现是毒药,但依然注射了该毒药并致丙死亡。本案中,甲的行为对20丙的死亡具有物理的原因力,应认定为故意杀人罪的教唆犯而非间接正犯。

二十七、共犯人的考点

1、共同犯罪人按作用划分:主犯、从犯、胁从犯。

2、共同犯罪人按分工划分:组织犯、实行犯、教唆犯、帮助犯。

3、由于我国刑法分别对主犯、从犯、胁从犯规定了处罚原则,所以,对共同正犯采取“部分行为、全部责任”的原则,并不意味着否认区别对待与罪责自负原则。换言之,各共犯人只能在自己有责的范围内对共同造成的违法事实承担责任,对他人超出共同故意实行的犯罪不承担责任。

4、主犯既可能是首要分子也可能不是首要分子,首要分子既可能是主犯也可能不是主犯。具体来说,首要分子与主犯的联系与区别如下:(1犯罪集团中的首要分子均是主犯;(2犯罪集团中的主犯不一定是首要分子;(3聚众犯罪中的首要分子不一定是主犯。

5、教唆犯的成立条件:(1被教唆对象合格、特定且没有相关犯意;(2客观上实施了教唆行为;(3主观上有教唆他人犯罪的故意。

6、教唆不满18周岁的人犯罪的,应当从重处罚。

7、几个零星的总结:(1教唆犯不可能是实行犯,否则将被实行犯所吸收,但是,教唆犯不可能是帮助犯;(2教唆犯既可能是主犯,也可能是从犯,但所有的帮助犯都是从犯;(3教唆犯的本质特征在于增设了危险,引起了其他犯意,而帮助犯则是降低了犯意,至多是强化了已有的犯意。因此,教唆犯的危害性比帮助犯要大。

8、几个零星的总结:(1对于犯罪集团的首要分子,应当按照集团所犯的全部罪

行处罚。注意:是"集团"而非"集团成员";(2对于从犯,虽然应当从轻、减轻或者免除

处罚,但也应按照其所参与的全部犯罪处罚,即实行罪责自负;(3胁从犯只是刚加入共犯时是被胁迫而已,其日后可以变成从犯甚至主犯。

二十八、罪数形态的考点

1、判断是一罪还是数罪的最直接的切入点是犯罪行为的个数,毕竟,行为的个数直接决定了罪名的个数和受侵害法益的个数,具体言之:(1只实施一行为的,原则上只能定一罪;(2实施数个不同的行为的,原则上应认定为数罪;(3实施数个相同的行为的,只能认定为一罪。

2、实质的一罪,包括继续犯、想象竞合犯和结果加重犯三种类型。其之所以叫“实质的一罪”,根本原因在于只实施了一个犯罪行为,其本来就是一罪,但容易被当成数罪处理(例如想象竞合犯,由于其触犯了数个罪名,容易被误认为是数罪。

3、处断的一罪,包括连续犯、牵连犯和吸收犯三种类型。其之所以叫“处断的一罪”,是因为原本实施了数个行为,其本来是数罪,但最终只按一罪来处理。当然,牵连犯在很多时候会实行数罪并罚。

4、想象竞合犯:一行为触犯数罪名,应择一重处理。但唯一的一个例外是以欺

骗的方式骗取了超过已缴纳的税款数额的行为,此时,应以逃税罪和骗取出口退税罪实行数罪并罚。可参见2005/2/10,2002/2/5。

5、结果加重犯要求具有法定性,换言之,即使结果再严重,但如果没有被刑法明文规定,也不得认定为结果加重犯。而且,行为人对加重结果的态度基本上是过失,但在“抢劫致人重伤、死亡”的情况下,则可以是故意。即,行为人为劫取财物而预谋故意伤害或杀害被害人,或者在劫取财物过程中,为制服被害人反抗而伤害或者杀害被害人的,应认定为抢劫罪一罪(致人重伤或者死亡。

6、被害人自杀,由于与犯罪人的行为缺乏直接必然的因果关系,因此不能被评价为犯罪人“…致人死亡”的结果加重犯。但有两个例外,即虐待罪和暴力干涉婚姻自由罪。换言之,上述两个罪的被害人如果自杀,应评价为犯罪人“虐待致人死亡”和“暴力干涉婚姻自由致人死亡”的结果加重犯。

7、绑架罪能包容三个罪名,分别是:(1故意杀人罪;(2过失致人死亡罪;(3非法拘禁罪。但绑架罪不能包容两个罪名,分别是:(1故意伤害罪;(2过失致人重伤罪。对于能包容的前两个罪名,最终应定绑架罪一罪,而且处死刑,对于不能包容的后两个罪名,应实行数罪并罚。

8、能包容灭口杀人行为的,只有绑架罪一罪(处死刑。因此,强奸、抢劫等犯罪之后灭口的,一律实行数罪并罚。

9、拐卖妇女罪能包容五个罪名,分别是:(1非法拘禁罪;(2强奸罪;(3引诱、强迫卖淫罪;(4过失致人重伤罪;(5过失致人死亡罪。但不能包容三个罪名,分别是:(1故意伤害罪;(2故意杀人罪;(3强制猥亵、侮辱妇女罪。

10、组织他人偷越国(边境罪、运送他人偷越国(边境能包容三个罪名,分别

是:(1妨害公务罪(仅限于轻伤以下;(2过失致人重伤罪;(3过失致人死亡罪。但不能包容四个罪名,分别是:(1故意伤害罪;(2故意杀人罪;(3强奸罪;(4拐卖妇女、儿童罪。

11、能包容妨害公务罪(轻伤以下的只有三个罪名,分别是:(1组织他人偷越国(边境罪;(2运送他人偷越国(边境罪;(3走私、贩卖、运输、制造毒品罪。但是,如果在实施上述三个犯罪的过程中,妨害公务致人重伤、死亡的,依然要以上述三个罪名与故意伤害罪或故意杀人罪,实行数罪并罚。

12、抢劫罪能包容四个罪名,分别是:(1过失致人重伤罪;(2过失致人死亡罪;(3

故意伤害罪;(4故意杀人罪。但是,抢劫罪不能包容灭口杀人行为,如前所述,抢劫之

后灭口杀人的,应实行数罪并罚。因为,只有绑架罪才能包容灭口杀人行为(处死刑。

13、组织卖淫罪、强迫卖淫罪,能包容强奸罪。具体是指:在组织、强迫卖淫过程中,由于妇女不服从,强奸该妇女,让妇女“加入到卖淫行列”中来。此时,才能包容强奸罪。反之,如果强奸后另起犯意组织、强迫妇女卖淫的,依然要实行数罪并罚。

14、只有以聚众方式阻碍国家机关工作人员解救“被收买的”妇女、儿童的,才能成立聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪(请注意:该罪只处罚首要分子。如果聚众阻阻碍国家机关工作人员解救的是“被拐卖的”妇女、儿童的,应成立拐卖妇女、儿童罪的共犯。可参见2002/2/46。

15、非法拘禁过程中致人重伤、死亡的,只能成立非法拘禁罪的结果加重犯,但如果在非法拘禁过程中,使用暴力致人重伤、死亡的,则应转化为故意伤害罪、故意杀人罪。

16、犯刑讯逼供罪、暴力取证罪、虐待被监管人罪,如果致人伤残、死亡的,不但要转化为故意伤害罪、故意杀人罪,而且应当从重处罚。

17、邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报,并从中窃取财物的,不但要转化为盗窃罪,而且应当从重处罚。

18、挪用特定款物罪,是指将特定款物挪给单位使用,但如果将特定款物挪给个人使用的,则应转化为挪用公款罪,而且应当从重处罚。

19、依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员,即使免费向走私、贩卖毒品的犯罪分子提供上述药品的,也应转化为走私、贩卖毒品罪。但如果其向吸食、注射毒品的人提供上述药品的,只有以牟利为目的的,才能转化为走私、贩卖毒品罪。20、组织卖淫罪能包容强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪。

21、在卖淫类犯罪中,存在着两个容易发生混淆的罪名:引诱幼女卖淫罪和引诱、容留、介绍卖淫罪,请注意二者之间的细微差别。具体言之:(1既引诱幼女卖淫,又引诱妇女卖淫的,应实行数罪并罚;(2既引诱幼女卖淫,又容留该幼女卖淫的,也应

实行数罪并罚;(3既引诱妇女卖淫,又容留该妇女卖淫的,则只成立引诱、容留卖淫罪一罪。可参见2011/2/56之A选项。

22、在盗掘古墓葬过程中,盗窃其中的文物的,仍成立盗掘古墓葬罪一罪,此时的盗窃罪(盗窃文物的行为成立盗窃罪被包容。但如果之后又走私该文物、故意或过失损毁该文物的,仍应实行数罪并罚。可参见2010/2/63。

23、收买被拐卖的妇女、儿童之后,实施了非法剥夺其人身自由、伤害、强奸、侮辱等行为的,应实行数罪并罚。但如果按照被收买的妇女的意愿,不阻碍其返回原居住地,或者对被收买的儿童没有虐待行为,且不阻碍对其进行解救的,则可以不

追究收买被拐卖的妇女、儿童罪的刑事责任。请注意:(1可以不追究刑事责任,对妇女只有一个条件,对儿童则有两个条件。意即,即使虐待了妇女,但只要不阻碍妇女返回原居住地的,也可以不追究刑事责任;但如果虐待了儿童,即使不阻碍对儿童进行解救的,也必须要追究刑事责任;(2是“可以”不追究刑事责任,而非“应当”不追究刑事责任;(3这里仅仅是可以不追究“收买被拐卖的妇女、儿童罪”的刑事责任,而对于其他犯罪,该怎么追究还怎么追究;(4“不追究刑事责任”的意思是不定犯罪,而非定罪但免除处罚。

24、行为人收买被拐卖的妇女后,对其实施了强奸、非法拘禁等行为,后来又将其出卖的,应当认定为拐卖妇女罪一罪(因为拐卖妇女罪可以包容强奸、非法拘禁行为。但是,行为

人在收买被拐卖的妇女之后,如果实施了故意伤害、侮辱行为,后来又将其出卖的,则应实行数罪并罚(因为拐卖妇女罪不能包容故意伤害、侮辱行为。

25、组织、领导、参加恐怖组织或者黑社会性质组织,并利用该组织或者在该组织中实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的,是原因行为与结果行为的牵连犯,此时应当实行数罪并罚。26、制造杀人、伤害、故意毁坏财物等保险事故之后,又进行虚假理赔的,成立上述罪名与保险诈骗罪的牵连犯(手段行为与目的行为之间的牵连,此时应当实行数罪并罚。27、在同一宗货币的情况下:(1伪造货币后又出售、运输、使用该货币的,只成立伪造货币罪一罪,从重处罚;(2购买假币后又使用该假币的,只成立购买假币罪一罪,从重处罚;(3出售、运输假币后又使用该假币的,应实行数罪并罚;(4购买假币后又出售、运输该假币的,只成立一罪,即出售、购买、运输假币罪一罪(选择性罪名。

28、挪用公款罪与贪污罪的区别在于前者只具有暂时使用的意图,还想归还公款,而后者则具有永久占有的意图。因此,挪用公款罪在符合如下两种情形之一时,应转化为贪污罪:(1有能力退还而绝不退还的;(2携带所挪用的公款潜逃的。针对后种情形,请注意:只针对所潜逃的部分成立贪污罪,未被携带的部分,依然成立挪用公款罪。例如,挪用100万公款后,只携带80万潜逃,此时,贪污罪80万,挪用公款罪20万,且应实行数罪并罚。29、事后不可罚行为,又称不可罚的事后行为,是指在状态犯的场合,利用该犯罪行为的结果的行为。其之所以不可罚,根本原因在于事后的行为没有侵犯新的、独立的法益。例如,盗窃汽车之后的毁坏行为、盗窃之后的销赃行为。

30、一般认为,只有具有类型化的手段与目的、原因与结果的关系时,才存在牵连关系,才能成立牵连犯。典型例子是,以伪造公文的方法(手段行为骗取公私财物(目的行为,盗窃财物(原因行为之后,为了销赃而伪造印章(结果行为。但如果为了抢劫而盗窃枪支、为了冒充军人招摇撞骗而盗窃军车,则不能成立牵连犯,因为这不是具有类型化的牵连关系。对这两种情况,应按数罪并罚处理。

31、赌博罪和非法行医罪,是仅有的两个惯犯(职业犯。只有以赌博或非法行医为业,以赌博收入或非法行医收入为自己的主要收入来源的,才能成立上述两个罪名。偶尔的打牌、偶尔的给他人看病,都不能成立赌博罪和非法行医罪。当然,在后

种情形下,如果致被害人重伤、死亡的,可以认定为过失致人重伤罪或过失致人死亡罪。

32、走私武器、弹药的行为,可能同时触犯非法买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药罪,由于刑法将走私行为作了特别规定,所以,凡是符合走私武器、弹药罪的构成要件的,不再认定为非法运输、邮寄、储存枪支、弹药罪。但是,行为人走私武器、弹药进境后,又非法出售的,应另成立非法买卖枪支、弹药罪,实行数罪并罚。可参见2011/2/11之C选项。33、法条竞合与想象竞合的相似之处在于:(1都只实施了一行为;(2都触犯了数个法条;(3都是一罪而非数罪。但二者的区别更为明显,主要是:(1法条竞合的数个法条之间原本就存在着联系,是一种“静态的竞合”,而想象竞合的数个法条之间,只有因特定的犯罪行为才能发生联系,是一种“动态的竞合”;(2法条竞合的一行为只侵犯了一种法益,而想象竞合的一行为则侵犯了数种不同的法益;(3对法条竞合的处断,原则上应采取特别法优于一般法的原则,例外采取重法优于轻法的原则,而对想象竞合的处断,原则上应采取择一重原则,例外采取数罪并罚的原则。

34、收买被拐卖的妇女、儿童后又出卖的,应转化为拐卖妇女、儿童罪。在这种情形下,行为人其实是先后实施了收买和拐卖两个行为,理应实行数罪并罚,但刑法将这两个行为拟制为一个罪,只成立拐卖妇女罪一罪。

35、当受贿罪与其他罪名发生牵连时,有两个规律一定要牢记:(1只有与刑法第399条的四个罪名(即徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪、执行判决、裁定失职罪、执行判决、裁定滥用职权罪发生牵连时,才能择一重处理,其他情形一律实行数罪并罚;(2但有唯一的一个例外,即当受贿罪与刑法第229条的提供虚假证明文件罪发生牵连时,此时既不择一重,也不实行数罪并罚,而是只成立提供虚假证明文件罪一罪,但此时应以该罪名实行加重处罚,即从“5年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金”,加重至“5年以上10年以下有期徒刑,并处罚金”。

二十九、刑罚论的考点

1、就司法考试而言,刑罚论主要考两大块内容:静态的刑罚和动态的刑罚。前者是指刑罚的体系,后者则包括量刑、行刑、刑罚消灭三部分内容。其中,量刑的考点主要包括:量刑原则、量刑情节、累犯、自首、立功、数罪并罚、缓刑;行刑的考点主要包括:减刑、假释;刑罚消灭的考点仅包括追诉时效制度。

2、刑罚分为两类:主刑和附加刑。其中,主刑又包括五类:管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑,附加刑则包括四类:罚金、没收财产、剥夺政治权利、驱逐出境。其中,死刑又包括两类:死刑立即执行和死刑缓期执行。此外,务请注意:驱逐出境只能适用于犯了罪的外国人。

3、主刑只能独立适用,而附加刑则既可以附加适用,也可以独立适用。请注意:犯一罪时,不能同时判处两个财产附加刑,但可以同时判处一个财产附加刑和一个其他附加刑,可参见2009/2/5之A项、2012/2/12之题干表述。

4、由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的,对犯罪分子除依法给予刑事处罚外,应根据情况判处赔偿经济损失。这主要是通过刑事附带民事诉讼程序加以解决。此外,承担民事赔偿责任的犯罪分子,同时被判处罚金,其财产不足以全部支付的,