司法考试刑法总则笔记整理

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刑法总则

第一章刑法概说

一、罪刑法定原则与社会主义法治理念的关系

1、罪刑法定是依法治国在刑法中的集中体现。

2、罪刑法定充分体现了权利制约思想。

3、依法治国的政治基础是人民民主，人民民主是刑法的思想基础。

4、社会主义法律的本质要求是执法为民，国民意志体现在法律中，而非体现在网民对具体案件的看法中。

二、罪刑法定原则

（一）基本含义：法无明文规定不为罪（国家刑罚权的确认），法无明文规定不处罚（罪刑法定的规定）。

（二）基本精神：限制国家的刑罚权，更好的保障国民的自由和人权。

（三）思想基础：

1.民主主义：诸如犯罪与刑罚这些关系到国民基本和重大事项的内容，必须由国民或者国民选举的代表以立法方式加以决定，即要求体现国民的意志。

2.尊重人权主义：为了不限制国民的行为与创造欲望，必须事先规定犯罪与刑罚的内容，使国民预测自己行为的法律效果，从而更好的保护人权和自由。（三）基本内容

罪刑法定原则贯穿立法、司法和执法过程。

1.成文的罪刑法定：排斥习惯法。

（1）刑法渊源只能是最高立法机关（全国人大常委会）依法制定。其余全都不能（如行政法规与规章、习惯、判例、国际条约/公约）。

（2）在我国，刑法的渊源包括刑法典（包括八个刑法修正案）和单行刑法（1998 年12月29日制定的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，我国不存在附属刑法）。

2.事前的罪刑法定：禁止事后法。禁止不利于行为人的事后法，

但允许有利于行为人的事后法。溯及力问题中的从旧兼从轻原则表达了这一思想。

3.严格的罪刑法定：禁止类推解释。禁止不利于行为人的类推解释，允许有利于行为人的类推解释。

4.确定的罪刑法定：刑罚法规的适当。

（1）明确性：刑法的规定必须清楚、明了，不得有歧义，不得含糊不清。明确性的实现与分则条文中罪状（简单罪状、叙明罪状、空白罪状和引证罪状）的规定模式无关。

（2）罪的法定：禁止处罚不当罚的行为，即刑法不能干涉国民生活的私领域。如男女裸聊、夫妻看黄片。

（3）刑的法定：禁止残酷的不均衡的刑法。禁止绝对不定（期）刑。

①没有犯罪就没有刑罚。如劳动教养制度属于变相予以刑罚处罚。

②没有刑罚就没有犯罪。禁止绝对不定刑处罚和判决。

③采取相对确定的法定刑。

三、刑法的解释

（一）解释的分类

1.立法解释：全国人大常委会。

（1）立法解释和司法解释：正式的，有法律效力；学理解释：非正式，无法律效力，有参考价值。

（2）立法解释的效力高于司法解释，其效力等同于法律，但不是法律本身，所以，立法解释不是法律渊源，而是刑法的渊源；

（3）立法机关制定法律时，可以作出拟制性规定，解释法律时，不能进行拟制性解释。此点与司法解释等受到同等限制。

（4）某个解释结论属于扩大解释，无论在学理解释中还是在司法解释、立法解释中，都属于扩大解释。遵循同样的规则。

2.司法解释：最高法、最高检。

（二）解释的目标和态度

1.目标：刑法解释采取客观解释，以法律文本为主。只有当客观解释的结论全部荒谬时，才能探求立法者的立法原意。

2.态度：严格解释和灵活解释的统一。解释法律不能一味按照有利于行为人的角度解释，存疑时有利于被告人的原则仅仅针对案件证据和事实的判定，只有不能达到排除合理怀疑的程度，才作出有利于行为人的判断。（疑罪从无、疑罪从轻原则和孤证不能定案表明了这一原则）

（三）解释的理由（不相互排斥）

1、文理、体系（含当然解释）、历史、比较、目的。

2、文理解释是最基本的，其他必须以此为前提。如果文理解释的结论具有唯一性，或者文理解释的结论公平、合理，就不允许通过论理解释推翻文理解释的结论，如果文理解释结论具有多重性，则需要论理解释确定法律的含义。故：各种解释理由之间并非相互排斥，而应彼此配合，以探求合理的解释结论。

3、体系解释：

（1）使体系相协调一致是最好的解释方法。

例：伪造和变造：有的犯罪中可以包含，有的不能包含；

犯罪：在有的条文中指具有违法性、有责性的行为，有的仅指违法性的行为；暴力的四种情形：最广义的暴力：包括对人、物（抗税罪中的暴力）；

广义的暴力：不要求直接对人的身体，只要有物理影响即可（噪音）

狭义的暴力：指对身体行使不要求达到足以抑制对方反抗的程度（强迫交易罪中打人一耳光）

最狭义的暴力：不需对身体行使，但达到足以抑制对方反抗的程度（抢劫罪、劫持航空器）

使用和用：需要根据上下文确定是否包含对人使用和对机器使用（信用卡诈骗罪中的使

用、用只能对人使用）

出售、出卖、销售、贩卖、倒卖、买卖等，在不同的上下文中，可能存在不同含义。

（2）当然解释：：当一个刑法条文把一个轻的行为认定为犯罪，

比这个轻的行为性质相同的更重的行为，更应认定为犯罪；当一个刑法条文把一个重的行为不认定为犯罪，比这个重的行为性质相同的更轻的行为，更不应认定为犯罪。

①当然解释的结论可能违反罪行法定原则。

②刑法中等、以及其他之类的概括规定需运用当然解释确定含义和范围。

③如刑法采取完全列举的方式，则不允许以当然解释随意扩大范围。

④不满18周岁的人不成立累犯。按照当然解释，则不能适用特别再犯制度、从重处罚情节。也属于有利于行为人的类推解释。

例子：为组织卖淫的人招募、运送人员是协助组织卖淫的行为。将比招募、运送

人员的行为性质更为恶劣的行为（如为组织卖淫的人充当打手）认定为“其他”协助组织卖淫的行为，属于当然解释。

未经允许经营合格香烟成立非法经营罪，则未允许经营伪劣香烟更违法。

雇用童工从事危重劳动罪中的“雇用”，当然包含了不出钱而单纯劳动。

醉酒驾驶飞机解释为危险驾驶罪，属于当然解释。

（四）刑法解释的方法（相互排斥）

注意：方法判断错误或结论判断错误，整个命题都是错误的。

1.平义解释。如，持枪抢劫的“枪”，指真枪，不包括假枪、仿真枪。

2.扩大解释。如，“凶器”（包括用法上的凶器），“信用卡”（包括借记卡等），出售珍贵、濒

危野生动物制品罪中的“出售”（包括以营利为目的的加工利用行为），“金融机构”（包括运

钞车和自动取款机），“负有扶养义务的人”（包括家庭成员以外的其他人），走私武器、弹药

罪中的“弹药”（包括可以组装并使用的弹头、弹壳），“被采

取强制措施的”（包括行政拘留的行为人）；“信息网络、公共场所秩序”解释为公共秩序，至少是扩大解释甚至类推解释。

注意：通过解释出来的结论如果是国民可以接受的，是扩大解释；如果国民通过自己思维发

现不能得出这个结论，是类推解释。

如，把侮辱尸体罪中的“尸体”解释为包括骨灰，是类推解释。类推解释是刑法禁止的解释方法。

3.缩小解释。例如：为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的“情报”，解释为仅指关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项。

将犯罪预备规定中“为了犯罪”中的“犯罪”解释为实行犯罪；

将不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪中的“绑架”解释为以出卖为目的的绑架。

4.反对解释：根据刑法条文的正面表述，推导出其反面含义。如，“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑”，那么，未满2年的，不得减为无期徒刑。

法条规定“告诉的才处理”，那么，没有告诉的，不得处理。

5.补正解释。如，第99 条规定“本法所称以上、以下、以内，包括本数”，但第63 条规定

“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚”，后者中的“以

下”就不能包括本数。

洗钱罪规定中的“没收”解释为没收或者返还被害人，属于补正解释。

★解释技巧的几点注意：

①按照允许的解释方法得出的解释结论不一定正确，也有可能违反罪行法定原则。

②不同条文中的1个词语，有的做扩大解释、有的做缩小解释是可以的。

③对同1个条文中的词语，不能既扩大解释，又采取缩小解释。

④禁止不利于行为人的类推解释，而允许有利于行为人的类推解释。

四、刑法的适用范围

（一）国内犯——属地原则

1.我国领域内：旗国主义：我国船舶、航空器（挂有或涂有我国国旗、国旗标识、注册地在

我国或者所有权属于我国）。国际长途汽车、火车不是我国领土。

2.我国领域内犯罪：行为、结果有一项或者行为、结果的一部分发生在我国领域内。

（1）行为：预备、实行、教唆、帮助行为。

（2）结果：实害结果、危险结果。

如，越南人甲站在越南境内开枪，子弹穿过中国的领空，将站在老挝境内的老挝人乙打死。

三个国家都有属地管辖权。

3.例外：享有外交特权和豁免权的外国人在我国领域内犯罪，通过外交途径解决。不属于属地原则的例外：港澳台地区、特别刑法、少数民族地区变通或补充规定。注意：少数民族地区的变通或补充规定由省、自治区的人民代表大会制定，报全国人大常委会批准。（目前，我国不存在这种规定）

（二）国外犯——（属人原则＞保护原则＞普遍原则）

1.属人原则：中国公民在国外实施犯罪，适用我国刑法。

（1）国家工作人员或者军人无条件适用我国刑法；其他人最高刑3 年以下有期徒刑的，可以不追究。

（2）中国公民：包括行为时和裁判时。

（3）中国公民在国外实施的行为没有触犯所在地国的刑法，我国也无管辖权。

2.保护原则：外国人在国外对中国或者中国公民犯罪，按我国刑法最低刑为3 年以上有期徒刑，同时犯罪地法律也认为是犯罪的，适用我国刑法。（双重犯罪原则）

3.普遍原则

（1）条件：①我国缔结或参加了国际公约或条约。（声明保留的除外）

②国际公约或条约的内容必须被转化为我国刑法的规定。

（2）在适用普遍原则时应当遵循国际公约的规定。一直未考

如，劫持航空器罪。国际公约规定的航空器仅限于民用航空器。我国刑法规定的航空器包括国家航空器和民用航空器。如，韩国人甲跑到印度尼西亚，劫持了印度尼西亚的一架轰战机，飞到菲律宾没有经过南海，降落在菲律宾的马尼拉机场。为逃避菲律宾警方的追捕，逃到中国。我国无管辖权。

（三）对外国刑事判决的消极承认

经过外国审判，仍然可以依照我国刑法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。

五、刑法的时间效力

（一）从旧兼从轻的原则。（要有轻重比较）

（二）原则上使用韭，只有新法处罚更轻时，才用新法；当新、旧处罚相同时，用旧法。

（三）如行为一直持续到新法之后，则适用新法。

第二章犯罪概说

一、犯罪的本质是法益侵犯。（现实、危险）

二、告诉才处理的犯罪

1.侮辱罪（严重危害社会秩序和国家利益的除外）；

2.诽谤罪（严重危害社会秩序和国家利益的除外）；

3.暴力干涉婚姻自由罪（致使被害人死亡的除外）；

4.虐待罪（致使被害人重伤、死亡的除外）；

5.侵占罪。

如果被害人因受强制、威吓无法告诉，人民检察院和被害人的近亲属可以告诉。不是提起公

诉，被害人可以撤诉。

第三章犯罪成立条件

第一节犯罪构成要件要素的分类★★

一、记述的构成要件要素：凭自然的、直观的观察就能得出案件事实是否符合法律规定的要素。如，妇女、贩卖、毒品、假币、他人、儿童。

规范的构成要件要素：凭自然的、直观的观察不能得出案件事实是否符合法律规定的要素，需要结合其他规范性法律文件、社会价值观念、风俗习惯、人们的经验常识具体分析具体判断。如，猥亵、侮辱、滥伐、淫秽物品、公私财产、国家/司法工作人员、危险、危害、降低、特别残忍、明显高于/低于、公文证件、较大、巨大、严重、恶劣等。

注意：刑法尽量采用记述要素，但规范要素的存在不可避免。

二、积极的构成要件要素：构成犯罪的要素。

消极的构成要件要素：如“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”注意：“可以不追究刑事责任”，“可以减轻、从轻、免除处罚”不属于消极的构成要件要素

三、客观（违法）的构成要件要素：行为、对象、结果、身份、不存在违法阻却事实。

主观（责任）的构成要件要素：故意、过失、目的、动机、责任能力、年龄。注意：为……的：

骗取出境证件罪中“为组织他人偷越国边境使用的”属于主观目的；

受贿罪中“为他人谋取利益的”是客观要素，承诺即可。

行贿罪中“为谋取不正当利益”是主观要素；新理论认为：可主观、可客观。

四、成文的构成要件要素：刑法明文规定的要素。

不成文的构成要件要素：刑法没有规定，但实质上必须具备的要素。不违背罪行法定原则。例如“以非法占有为目的”是盗窃罪、（票据、信用卡、信用证、保险、金融凭证）诈骗罪、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪、盗伐林木罪的不成文的构成要件要素。

第二节违法性构成要件

一、危害行为★★★★★

（一）特征

1.有体性：人的身体动静。思想、观念不构成犯罪。（发表言论属于行为范畴）

2.有意性：有意识、有意志支配和控制下实施的行为。

3.有害性：具有法益侵犯可能性的行为。如果一个行为在客观上绝对不可能侵犯法益，该行为不构成犯罪。

如，想杀仇人，其实杀的是狗；想强奸，发现是男的；想杀仇人，其实仇人早已死亡；白糖当砒霜。

甲轻推了乙一把，乙倒地不动。甲将乙带到山洞，看到乙手指动了一下，甲以为乙没死，用砖砸乙头部，后证实乙于倒地那刻已经死亡。甲只构成过失致人死亡

罪，不构成故意杀人罪未遂。

（二）实行行为：

1.具有法益侵犯紧迫现实危险。紧迫现实危险：行为人自己创造的或者行为人有义务防止的。

①如果行为人只是实施一个减少已经存在的危险或者避免危险发生的行为，不构成犯罪。

如，甲和乙在聊天，甲看到楼上掉下一个花盆，按正常轨迹花盆将砸在乙头上。甲想将乙的手砸断，对乙说：“过来一点”。乙往前走，花盆掉下将乙的手砸断。甲不构成犯罪。因为危险已经存在，是可能导致乙死亡的，甲的行为降低了危险。

②如果是使危险增加的行为，构成犯罪。

如，甲和乙在聊天，甲看到楼上掉下一个花盆，按正常轨迹花盆将砸在乙手上。甲想将乙砸死，对乙说：“过来一点”。乙往前走，花盆掉下将乙砸死。甲构成故意杀人罪。

2.该行为在社会生活中是不被允许的。如果一个行为在社会生活中是正常的、允许的、合理的，不能因为这个行为导致危害结果，就认定为犯罪。

如，甲追赶小偷乙，乙慌忙中撞上疾驰汽车身亡，甲不构成犯罪。

甲为了杀害乙，劝乙乘坐飞机，希望乙死于空难，劝乙在雨天散步，希望被雷劈死，赠送领带被勒死、赠送方便面被噎死、针扎布娃娃等，甲不构成犯罪。

3.直接正犯：行为人亲自实施犯罪，包括利用工具、利用动物。

间接正犯：行为人通过支配、控制他人行为进而实施犯罪。包括：（1）利用没有达到刑事法定年龄、没有刑事责任能力的人

（2）利用死亡的工具：

如，甲拿枪对着乙说：“把丙的腿打断，不然我打死你。”在这种情况下乙没有自由意志，是甲的工具，甲构成故意伤害罪（间接正犯）。

（3）利用没有故意的行为：

如，甲、乙二人去打猎，发现灌木丛中有动静。乙以为是野猪，甲发现是仇人丙。甲对乙说：“是野猪，快开枪”。乙开枪把丙打死。乙构成过失致人死亡罪，甲构成故意杀人罪（间接正犯）。

（4）利用有故意的工具：被利用的人缺乏成立犯罪的目的或身份，单独不能构成这个犯罪，有目的、身份的人利用这种人实施犯罪。

如，丈夫是国家工作人员，妻子是家庭主妇。丈夫对妻子说：“只要有人送钱来，你就收”。结果钱全被妻子收了。丈夫是实行犯，是受贿罪的间接正犯。妻子是丈夫受贿的帮助犯。

（5）利用合法行为：

如，甲诬告陷害乙杀人，伪造很多证据向司法机关告发，司法机关根据这些证据判处乙死刑，立即执行。甲构成诬告陷害罪和故意杀人罪（间接正犯），想象竞合，择一重罪处罚。

●（6）利用被害人的行为：

由于自伤、自杀本身不构成犯罪（战时自伤除外），因此单纯教唆、帮助他人自伤、自杀的，不构成犯罪。只有当教唆、帮助他人自伤、自杀的情形达到了间接正犯的程度，支配、控制了被害人的行为，才构成犯罪。

如，甲将5 岁的乙带到悬崖边上，在乙的背上装上假翅膀，对乙说：“你飞吧。”乙跳下悬崖摔死。甲构成故意杀人罪（间接正犯）。

甲只是感冒，医生乙骗甲说：“你得了不治之症。”甲听过绝望至极，出医院后

自杀了。乙构成故意杀人罪（间接正犯）。

（三）作为与不作为

1、作为体现为违反禁止规范；不作为体现为违反禁止规范与命令规范。

2、作为与不作为的结合：如，抗税罪：暴力、威胁方法（作为）+ 拒不缴纳税款（不作为）

注意：说一个犯罪是作为和不作为的结合，要求作为和不作为都是成立这个犯罪所必须的，都是具有刑法意义的。

3、作为与不作为的竞合：一个犯罪既可说它是作为方式的犯罪，也可说它是不作为方式的犯罪。

如，甲驾车经过十字路口，前方红灯，甲闯红灯，撞死行人。甲构成交通肇事罪。甲的行为：作为方式的违章：闯红灯 or 不作为方式的违章：应当停车而没有停车。

4、不作为

（1）真正（纯正）不作为犯：刑法分则明文规定只能由不作为方式成立的犯罪。如，遗弃罪，丢失枪支不报罪，不报、谎报安全事故罪，拒不支付劳动报酬罪，巨额财产来源不明罪，不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪。

（2）不真正（不纯正）不作为犯：以不作为方式实施的通常为作为方式的犯罪。成立条件：（每年必考）

①行为人对危险的来源处于支配、管理地位，行为人有防止的义务。（应为）

A. 对危险物的管理义务：

如，宠物饲养者有防止宠物咬伤、咬死他人的义务。

广告牌设置人有防止广告牌砸伤路人的义务。

矿山负责人对矿山的安全负有管理义务。

机动车所有人负有组织无证或醉酒的人驾驶车的义务。

B．对他人危险行为的监督义务：

如：父母有阻止未成年子女实施违法犯罪的义务。但是父母对成年子女，成年兄弟姊妹之间、夫妻之间没有阻止违法犯罪的义务。但夫妻之间有相互救助的义务。

c.行为人对自己先前行为引起的危险具有防止义务

如：提供者意外提供有毒食物引起他人中毒，有救助的义务；销售危险商品有召回的义务；汽车停在高速路上有防止追尾的义务；恋爱中提出分手的一方，对另一方自杀、自伤没有作为义务。

先前行为的判断：

首先，不作为可以成为先前行为。如房主没有留意屋顶瓦片是否稳固，掉落砸伤人，有救助的义务。

其次，具有违法阻却事由的行为可以成为先前行为。

如正当防卫造成被害人死亡不过当时，或并未过当，且不可能导致死亡，防卫人无救助义务。

如正当防卫造成了伤害（不过当），具有死亡危险，发生死亡结果就会过当，则防卫人有救助的义务。（紧急避险也一样）例，甲被人追杀，在逃跑过程中不得已把乙撞伤，有导致乙死亡的危险，甲能救不救跑了，后来乙死亡。甲构成不作为的过失致人死亡罪。

再次，过失可成为先前行为。

又次，故意犯罪也可以成为先前行为。

例1：甲故意或意外导致被害人重伤，明知不抢救就会死亡，依然不抢救，成立

不作为的故意杀人罪。

例2，乙登机后安装炸弹，乘客甲使用暴力逼迫乙取出炸弹的行为成立正当防卫。例3，甲以杀人故意将乙重伤，后悔，打算救助，但被丙劝阻，乙死亡。甲故意杀人，丙成立不作为故意杀人罪的教唆犯。

例4、盗伐林木砸伤他人后，明知不救助可能导致他人死亡，仍然不救助，最终导致他人死亡，构成盗伐林木罪和不作为的故意杀人罪并罚。

注意：下列行为不能成立作为义务的来源：

路人将路边的弃婴抱到民政局门口；高速路上司机将被前一车撞伤的被害人送到加油站后不

的；一同进餐的人将醉酒者送回其住处，后来醉酒者死亡的；甲将自己的匕首给乙看，乙突然

持刀伤害丙，甲没有作为的义务；甲将吸毒工具借给乙，乙吸食过量伤害的，甲没有作为义务。

d.行为人和脆弱的法益主体之间存在特殊关系，行为人有保护对方的义务。如，父母对小孩有喂养义务。

父母见幼女被人猥亵时具有制止他人猥亵行为的义务。

父母见小孩自杀、自残时具有制止义务。

交警对事故被害人有救助的义务。

带小孩出去玩，小孩遇到危险，有救助义务。

游泳教练对游泳学员有保护的义务。

捡拾弃婴回家，有抚养的义务。

妻子自杀，丈夫有救助的义务。

注意：没有义务的情形：

路边、森山老林或公共场所的弃婴，没有救助义务。

成年人之间相约出去玩耍（如游泳），无救助义务。

各签生死状的登山队员之间没有救助义务。

D.当危险发生在特定的、封闭的空间或者他人很难接触到的空间时，该空间的支配者、管理者、控制者具有防止危险现实化的义务。

如，自己封闭院落里突然闯入危重病人，院落支配者有救助义务。

演出场所的管理者在他人表演淫秽节目时，有制止义务。

出租车司机对男乘客强奸女乘客的行为，有制止义务。

男子发现幼女对自己实施猥亵行为，有制止义务，否则成立不作为的猥亵儿童罪。

②行为人能够履行义务。只要履行义务对自己没有生命危险，行为人应该尽其所能履行义务。（能为）

如，甲带邻居小孩出门，小孩失足跌入粪塘，甲嫌脏不愿施救，就大声呼救，待路人闻声赶

来救出小孩时，小孩已经死亡。甲构成不作为的故意杀人罪。

③结果回避可能性。只有当行为人履行义务可以避免结果发生时，其不作为才构成犯罪。

如，乙闯红灯，甲开车把乙撞伤后逃逸，后乙死亡，经证实即使乙当时被送医院也会死亡。甲不救乙的行为不构成犯罪，乙的死亡是由于撞的行为导致的，但由于甲没有违章，所以甲无罪。

④不作为与作为具有等价性。

A.法益侵犯的等价性。

如，路人发现火灾不报警和路人放火引起火灾不具有等价性。路人不构成犯罪。（报警义务

≠防止火灾的义务）；警察接到报警，有人正常杀人，警察不去，人被杀死了。警察的行为和故意杀人罪不具有等价性，但和玩忽职守罪具有等价性。（消防队员拒绝救火的行为与防火的行为不具有等价性，仅成立玩忽职守罪）

医生不出诊，不成立不作为的故意杀人罪。

司机甲明知撞的乙生命垂危，逃逸后，乙死亡：

1.如甲交通肇事后单纯逃逸导致乙死亡的，成立交通肇事罪结果加重犯；

2.如甲交通肇事后，将乙移送到难以发现的场所，或抛弃，或拒不送医院的，成立不作为的故意杀人罪；

3.如乙受伤后不立即救治很快会死亡，或躺在没有人的山路上，或在深夜、冬季，甲不管乙，成立故意杀人罪。

B.刑法条文使用的动词判断。

如，非法吸收公众存款罪中的“吸收”和包庇罪要求“作假证明包庇他人”，不包括不作为的方式。证人不作证不构成犯罪。但，逃脱罪和侵占罪里的动词包括不作为的方式。

注意：

不作为犯罪包括：故意（即遂、未遂）、过失。

持有是一种作为方式。

1.只要行为人支配、控制特定违禁品即可。处于支配、控制领域，

包括交其他保管，都可认定为持有。

2.故意持有多种犯罪对象的，数罪并罚。故意走私多种对象的，数罪并罚。

3.认识到持有的不是假币就是毒品，实际上是假币，成立持有假币罪，不成立持有非法持有毒品罪（未遂）；以为持有假币，实际是毒品，不成立犯罪；但他交给行为人，谎称是假币，实际是毒品，行为人成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，不成立非法持有毒品、假币罪。

二、行为对象★★

（一）大多数犯罪要求有对象，极少数犯罪不要求。

（二）如果一个犯罪要求有特定对象的存在，就意味着在客观上必须存在或可能存在这种对象；如果客观上根本不存在这种对象，不构成这个罪（包括未遂）。如，以为是毒品去贩卖，但其实全是面粉，不构成贩卖毒品罪，也不构成未遂。甲男与乙女串通，骗丙说乙是甲拐卖来的，将乙女卖与丙成婚，丙给甲10 万元后，甲、乙双双逃走。甲、乙构成诈骗罪，丙无罪。

（三）行为对象和其他几个概念的区别（张明楷观点，一直未考）

1.组成行为之物：有这个东西才叫这个行为，没有这个东西就不叫这个行为。如，没有赌资就不是赌博而是娱乐。没有贿赂就没有受贿罪。

2.行为孳生之物。如毒品是制造行为的孳生之物，伪造的公文、假币是犯罪行为的孳生之物。（不是行为对象），但孳生之物如货币、毒品可以称为运输、贩卖、走私等罪的行为对象。

3.行为取得的报酬。犯罪行为的报酬本身不构成犯罪。

4.犯罪工具。犯罪工具如果属于犯罪分子个人合法财产直接予以没收，如果工具是盗窃别人的，则应予以返还。

三、危害后果★★★★（包括实害结果，危险状态）

有危险结果成立犯罪，有实害结果成立犯罪既遂。

（一）结论：任何犯罪都要求有危害后果。

（二）危害结果与法益之间是现象与本质的关系。有法益侵犯肯定有危害结果，有危害结果不一定有法益侵犯。如甲把乙打死了，可

能是正当防卫。

（三）危害后果仅指构成要件意义上的危害结果。如故意杀人的危害后果要么死亡、要么死亡危险，如果导致轻伤、重伤跟成立故意杀人罪没有关系，只要人没死，构成未遂。

（四）侵害犯：必须要求发生实害结果才成立犯罪的。所有的过失犯罪都属于侵害犯。

危险犯：只要求发生危险结果就成立犯罪的。

侵害犯与危险犯是就犯罪的具体形态而言。如，故意犯罪的既遂属于侵害犯，故意犯罪的预备、未遂、中止属于危险犯。

1.具体的危险犯：结合案件事实具体判断。如破坏交通工具罪，如果是在行驶、使用中破坏的，就有可能使交通工具发生倾覆、毁坏的危险，危害公共安全；如果破坏在维修中的，就没有使交通工具发生倾覆、毁坏的危险，因为维修人员在交付前要检查一遍；但如果是维修人员在维修时破坏的，就有危险。

2.抽象的危险犯：只要有这个行为就认定有危险。如生产、销售有毒、有害食品罪；生产、销售假药罪。

（五）结果加重犯（法定刑升格的一个情形，还是成立基本犯罪的罪名，本身不是罪数问题。但当发生一个加重结果不成立结果加重犯时，和罪数相联系。）成立条件：

1.行为人实施基本犯罪行为，造成了加重结果，二者之间具有因果关系。

（1）加重结果的对象和基本犯罪的对象不要求具有同一性，在对象错误或打击错误的情形，同样认定为结果加重犯。

如，甲想伤害乙，误把丙当成乙伤害，最后导致丙的死亡，直接认定为对丙的故意伤害致死的结果加重犯。

甲、乙共同抢劫丙，遭丙反抗，甲拔刀刺向丙，却把乙刺死了，直接认定为抢劫致人死亡的结果加重犯。

注意：少数犯罪对结果加重犯的对象有特殊要求：如强奸致人重伤、死亡中的“被害人”仅限于被害妇女本人，绑架致人死亡，仅限“被绑架人”；非法行医致人死亡，仅限“就诊人”；拐卖妇女、儿

童致人重伤、死亡，对象仅限“被拐卖的妇女、儿童或近亲属”。

（2）加重结果必须是基本犯罪行为引起的。

如，甲正在抢劫，发现仇人乙走过来，甲用刀将乙杀死，乙的死亡不是甲的抢劫行为引起的，甲构成抢劫罪和故意杀人罪，数罪并罚。

甲殴打乙，乙逃跑中撞电线杆死亡，甲不成立故意伤害致死的结果加重犯。（拿刀砍，则成立）

甲在强奸中或强奸后，杀害乙，是甲另起犯意，强奸罪与故意杀人罪，数罪并罚。（3）基本犯罪行为和加重结果之间具有因果关系。

如，甲非法拘禁乙，将乙关在箱子里，致乙窒息死亡，甲成立非法拘禁罪的结果加重犯。

甲非法拘禁乙，将乙关在房间里，甲随手扔烟头把乙烧死。甲成立非法拘禁罪和过失致人死亡罪，数罪并罚。

甲对乙实施轻伤行为，乙自己掉落摔死，甲不成立故意伤害致死。

甲伤害乙，重伤，路人丙将乙直接打死，或乙去医院途中被雷电劈死，甲不成立故意伤害致死的结果加重犯；

甲重伤已后潜逃，并无通谋单的甲的亲属阻止乙的亲属救助，导致乙死亡，甲不成立故意伤害致死。

注意：甲绑架、非法拘禁或者拐卖妇女儿童后，必然引起警方解救，故正常的解救行为造成被害人死亡的，甲成立相应的结果加重犯；但如果是警方自己判断失误，如误把人质当成甲直接开枪打死的，甲不成立结果加重犯。

2.行为人对加重结果至少具有过失。否则属于意外事件。

（1）对基本犯罪具有故意，对加重结果只能是过失。如故意伤害致死、强奸致使被害妇女死亡、非法拘禁、非法行医致人重伤死亡。如果行为人对加重结果是故意，则成立其他犯罪或数罪并罚。

（2）对基本犯罪具有故意，对加重结果可以是故意，也可以是过失。如抢劫致人重伤、死亡；劫持航空器致人重伤、死亡；强奸，拐卖妇女儿童致使被害人重伤。

（3）对基本犯罪具有过失，对加重结果也是过失。

注意：不要错误的认为，只有故意犯罪才有结果加重犯，而过失

犯罪不存在结果加重犯；

不存在基本犯罪是过失，而对加重结果是故意的过失犯罪。

3.结果加重犯必须是刑法明文规定的。遗弃罪、强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪、拐骗儿童罪，没有规定结果加重犯。如果遗弃、强制猥亵、侮辱妇女致人重伤、死亡的，按照想象竞合犯，择一重罪处罚。

四、刑法上的因果关系★★★★★（只讨论实行行为和实害结果的关系。没有实行行为、

没有实害结果根本不讨论因果关系）

（一）意义

1.有因果关系成立一个犯罪；否则，可能成立两个犯罪。

如，甲想抢劫乙，知道乙身无分文，使用暴力把乙打到，对乙说“下午拿3000 块钱来！”，乙害怕，下午拿3000 块钱给甲。甲使用暴力的行为就是想让乙下午把3000 块钱拿来，二者之间具有因果关系，甲成立抢劫罪。

甲想抢劫乙，使用暴力后发现乙没钱，对乙说“下午拿3000 块钱来，否则比这更惨！”，乙害怕，下午拿3000 块钱给甲。甲的抢劫行为与乙拿钱的行为之间没有因果关系，乙拿钱的行为是由于甲的恐吓行为引起的，甲成立抢劫罪未遂和敲诈勒索罪数罪并罚。

2.在故意犯罪中，有因果关系一定是既遂；否则成立未遂或中止。

如，甲杀乙，后悔了把乙送往医院，在途中堵车耽误一个小时，乙因失血过多死亡，医生说如果早到半个小时乙将不死。甲的杀人行为与乙死亡之间具有因果关系，认定故意杀人既遂。因为堵车行为并不能独力导致乙死亡，死亡原因仍然是之前的杀人行为。

甲杀乙，后悔了把乙送往医院，通常情况下乙不会死，在途中遇到一违章驾驶车辆发生车祸，乙当场死亡，乙的死亡结果是由于他人交通肇事行为导致，和甲的杀人行为没有因果关系，认定故意杀人中止。

3.在过失犯罪中，有因果关系，成立犯罪；没有因果关系，不成立犯罪。

如，甲酒后驾车，但意识没有下降，由于不可预料的刹车装置突然断裂，将路人撞死，甲酒后驾车的行为与交通事故之间没有因果关系，不构成犯罪，属于意外

事故。

甲住8 楼，乙住12 楼。某天，两人同时往楼下扔西瓜，一个小孩从楼下经过被其中一个西瓜砸死，但查不清楚是谁的西瓜砸死的。甲、乙都是过失行为，与死亡结果之间都没有因果关系，甲、乙不构成犯罪。

4.在结果加重犯中，要求基本犯罪行为和加重结果之间有因果关系。

（二）特点

刑法中某些犯罪对因果发展的进程有特殊的要求，必须满足特定的行为结构才能认定是有因果关系。

1.客观性。在具有因果关系的情况下，行为人可能没有故意或过失，因而刑事责任。

如：甲交通肇事当场撞死乙，逃逸，甲认为自己的逃逸行为与乙死亡有因果关系，但客观上，死亡原因是之前交通肇事行为，所以，甲的行为不属于“因逃逸致人死亡”的加重情形。

张某杀害甲，甲去医院，当晚乙防火烧毁医院，甲烧死，张某只成立故意杀人罪未遂。

2.顺序性。原因在前，结果在后，不能颠倒。

如：甲停车小便，乙追尾死亡，甲报警后逃离。本案，甲停车不违章，逃跑违章，但交通事故在前，违章在后，两者不存在因果关系，甲仅有行政责任，不成立交通肇事罪。

因果关系的特定罪名：

（1）诈骗罪，必须是行为人的欺骗行为使被骗人产生错误认识，被骗人基于错误认识处分财产，从而造成财产损失。如果对方没有被骗，而是基于怜悯或为抓捕犯罪人而处分财产，行为人的欺骗行为与取得财产之间没有因果关系，只能认定为诈骗罪未遂。

（2）敲诈勒索罪，必须是行为人的恐吓行为使被害人产生恐惧心

理，被害人基于恐惧心理处分财产，从而造成财产损失。如果被害人根本没有产生恐惧心理，而是基于怜悯或为抓捕犯罪人而处分财产，敲诈行为与取得财产之间没有因果关系，只能认定为敲诈勒索罪未遂。

（3）抢劫罪，必须是行为人使用暴力、胁迫或者其他方法，压制被害人反抗，强行劫取财物。如果行为人取得对方财物不是基于压制反抗强行取得，抢劫行为与取得财物之间没有因果关系，只能认定为抢劫罪未遂。

如，甲为抢劫乙，对乙实施暴力，乙在逃跑过程中钱包不慎掉落，甲将钱包捡走。甲的暴力

行为与取得钱包之间没有因果关系，甲构成抢劫罪未遂和侵占罪，数罪并罚。甲到乙家抢劫，发现乙在睡觉，遂将乙的房门反锁，将乙客厅的财物搬走，在此过程中

乙一直未醒来，甲反锁房门的行为与最终取得财物之间没有因果关系，甲成立抢劫罪未

遂和盗窃罪，数罪并罚。

甲到乙家抢劫，发现乙在睡觉，遂将乙的房门反锁，将乙客厅的财物搬走，在此过程中

乙苏醒，呵斥甲，但甲仍将乙的财物搬走，反锁房门的行为与取得财物之间有因果关系，

甲成立抢劫罪。

（三）认定

1.凡是能从自然的、科学的或经验法则上判定有引起与被引起关系，直接认定为有因果关系。

公式：危害结果发生，X 行为导致危害结果发生，X 行为与危害结果发生有因果关系。

如，被害人的父亲甲在法警执行死刑之前，夺过法警的枪，将死刑犯打死。甲的行为和死亡

结果之间具有因果关系。

在丙出发去沙漠旅行之前，甲潜入丙的居所，在丙的水囊里投放了致死量100%的毒药。