刑法复习笔记（部分）——刘凤科精讲

刑法复习笔记（部分）——刘凤科精讲

第一章刑法概说

第一节刑法的概念、性质和任务

一、刑法的概念

1.概念：刑法是法律体系中一个重要的部门法，凡是规定犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的法律规范，都属于刑法。

2.刑法渊源：

（1）在我国，广义的刑法包括刑法典（即狭义刑法，其中包含10个刑法修正案）、单行刑法、附属刑法（又叫行政刑法）。

（2）我国其他法律中虽然规定有涉及刑事责任的法律条文，但不是独立的刑法法则，并没有规定新的刑事责任内容，而是一种参照规定，即以刑法规定为准判断是否对其定罪处罚，故我国现行刑法不存在附属刑法。

3.立法状态与指导思想。

（1）1979年7月1日通过刑法典（1980年1月1日施行）；1997年3月14日修订了刑法典（1997年10月1日施行）；迄今为止颁布了10个刑法修正案。

（2）1997年修订刑法有着鲜明的指导思想：制定一部有中国特色的统一的比较完备的刑法典，保持刑法的连续性和稳定性，对原来笼统的规定尽量做出具体的规定。

二、刑法的性质

1.刑法规定的内容特定。只规定犯罪刑罚及其二者的关系。

2.刑法保护的利益非常广泛，包括个人利益、国家、社会法益。

3.刑法的制裁手段很严厉，法律后果涉及生命、自由、财产。

三、刑法的任务

1.打击犯罪不是目的而是手段；保护人民才是刑法的目的。

2.打击犯罪、保护人民是手段和目的的关系。

四、刑法的功能

刑法目的是指通过刑法意图实现的目标，刑法机能是指刑法显示

或者可能发挥的作用。

1.规制机能（行为规范/裁判规范）

2.法益保护机能

3.权利保障机能

第二节刑法的基本原则

一、刑法基本原则概述

罪刑法定原则、平等适用刑法原则、罪刑相适应原则。

二、罪刑法定原则概述

（一）罪刑法定原则的基本含义

1.罪刑法定原则是现刑法的精神和灵魂，其本质是通过限制国家刑罚权，更好的保障国民的自由和人权。

2.德国学者费尔巴哈：“法无明文规定并不为罪，法无明文规定不处罚”

3.刑法第3条后半段才是罪刑法定原则的内容，前半段只是对国家刑罚权的确定，不能将其理解为罪刑法定原则的内容。

（二）罪刑法定的思想渊源

1.三权分立学说

2.心理强制学说

（三）罪刑法定原则的理论基础

1.民主

（1）刑事立法必须体现国民意志。

（2）定罪量刑时坚持“以事实为依据，以法律为准绳”就是对国民意志的最大的尊重，司法实践不得以民意为借口而以网民们的意见为定罪量刑的依据。

2.自由

自由体现为国民享有充分的人权，没有人权就没有自由。为了不限制国民的行为与创造欲望，事先规定犯罪与刑罚的内容，可以促使国民预测行为的法律效果，从而更好地、更大范围地维护国民的人权。

无论在立法上还是在司法实践中，都不允许以事后修改的法律去处罚先前没有被认为是犯罪的行为；不利于行为人的类推解释或者类

推适用刑法的罪罚更是被禁止。

三、罪刑法定原则的内容

（1）罪刑法定原则的精神师通过限制国家刑罚权、更好的保障国民的自由和人权，故国家刑罚权（包括制刑权、求刑权、量刑权、执行权）必须受到罪刑法定原则的约束和限制。（2）司法实践中，司法人员不得以办案需要为借口或者以经上级部门批准为名突破现有法律的规定。

（一）成文的罪行法定

（1）行政法规与规章、习惯或者习惯法、判例等（包括立法解释与司法解释）不属于刑法的渊源，不能规定新的刑罚法则，但是可能成为理解构成要件要素的材料。只有全国人大及其常委会依法制定的刑事实体法律规范，才能制定刑罚法则，这是法律主义的立场，也就是“成文的罪刑法定”。

（2）由于国际条约与国际公约等不存在法定刑，故不能成为刑法的渊源，换言之，在刑事领域，实体法上判决的依据只能是本国的刑事实体法律规范。

（二）事前的罪刑法定

为了限制国家刑罚权、更好的保障国民自由和人权，不得以事后制定的法律去处罚行为时没有被规定为犯罪的行为，即禁止溯及既往（事前的罪刑法定）；但是，刑法只禁止不利于行为人的溯及既往（事后法），允许有利于行为人的溯及既往（事后法）。

（三）严格的罪刑法定

1.罪刑法定原则的精神和理念必须体现在具体个案的处理中，而这取决于公平合理的解释刑法；

2.法律是正义的文字表述，故解释者必须本着善意并怀着公平、正义之心去解释刑法禁止任何不合理、不公平的解释刑法；

3.刑法解释必须遵从于法条使用的语言文字可能具有的含义。

4.刑法只禁止不利于行为人的类推解释，允许有利于行为人的类推解释。

（四）确定的罪刑法定

明确性、罪的法定、刑的法定

1.明确性

明确性的实现与分则条文中罪状（简单罪状、叙明罪状、空白罪状、引证罪状）的规定模式无关，与刑法条文字数的多少无关，与罪名是否准确或者科学无关，更不能因为某种理论学说或者解释结论不当地理解了刑法规定，就认为刑法欠缺明确性，即不能混淆法律和对法律的理解。

（1）明确性原则不仅是立法原则，而且是司法原则；

（2）司法解释与指导性案例都要遵循明确性原则；

（3）起诉书与判决书也要遵循明确性原则。

2.罪的法定：禁止处罚不当罚的行为

（1）现代刑法不能干涉国民私生活的所有领域，要正确合理地区分伦理、道德与法律规制的领域；

（2）对于没有侵犯国家、社会或者他人利益的行为，或者轻微侵犯他人法益的行为，或者实践中极为罕见的法益侵犯行为，无论立法还是司法，都不允许将其作为犯罪行为加以处罚。

3.刑的法定：现代刑法追求文明和人道，禁止残酷的、不均衡的刑罚，而且禁止绝对不定刑。（1）没有犯罪，就没有刑罚；

（2）没有刑罚，就没有犯罪；为限制约束法官的自由裁量权，不允许立法时不设定相应的刑罚种类和刑期，而将刑种和刑期完全交由法官决定，故刑法禁止绝对不定刑，但绝对确定的法定刑也不可取：虽然限制了法官的自由裁量权，保证了一般正义，但无视具体个案的特殊性，牺牲了个别正义。因此，现代刑法主要采取相对确定的法定刑。

四、罪刑法定的具体实现

1.正确处理罪刑法定与实质解释的关系

（1）解释构成要件，必须先明确该罪的保护法益（刑法目的），然后在刑法用于可能具有的含义内确定构成要件的具体内容。

（2）对于构成要件的解释，必须使行为的违法性达到值得科处刑罚的程度，必须符合构成要件的字面含义、实质上不具有可罚性的行

为排除于构成要件之外。

（3）当某种行为并不处于刑法用语的核心含义之内，但具有处罚的必要性和合理性时，应当在符合罪刑法定原则的前提下，对刑法用语作扩大解释

2.正确理解扩大解释与类推解释的区别和联系

（1）扩大解释方法是允许的解释方法，而类推解释是刑法禁止的解释方法。但是，为了更好地保障国民的自由和人权，只禁止不利于行为人的类推解释，而允许有利于行为人的类推解释。

（2）区分扩大解释与类推解释的标准是：解释结论是否违背国民的预测可能性（即是否超出了文字的可能含义范围）。

（3）扩大解释与类推解释没有固定不变的边界，二者的区分具有相对性：以前属于类推解释，以后可能属于扩大解释，或者相反；相对于此条文属于类推解释的，相对于彼条文可能属于扩大解释。

3.正确运用犯罪认定的判断方法

定罪虽然原则上遵循三段论推理，但不是标准的三段论推理，而是具有一定的特殊性。其中大前提是法律规定，小前提是案件事实，二者不能颠倒，否则可能随意出入人罪。

3.合理运用择一认定理论

择一认定是指，虽然不能确信被告人实施了某一特定犯罪行为，但能够确信被告人肯定实施了另一处罚较轻的犯罪行为时，可以认定另一犯罪的成立。

五、刑法的解释

（一）刑法解释的分类

1.立法解释：由全国人民代表大会常务委员会在“需要明确法律含义”的情形下对法律所作的解释。

2.司法解释：由最高司法机关即最高人民法院、最高人民检察院对“法律具体应用问题”所作的解释。

3.学理解释：由未经国家授权的机关、团体、社会组织、学术机构或者国民个人对刑法所作的解释。

对于刑法解释的分类，需注意：

（1）立法解释与司法解释属于正式的刑法解释，具有法律效力，属于有权解释；

（2）立法解释的效力高于司法解释，其效力等同于法律，但不是法律本身。

（3）立法机关制定法律时，可以做出拟制性规定，但不得违反罪刑法定原则；立法机关解释法律时，不能进行拟制性解释，因其解释对象是法律本身，否则会混淆立法活动与解释活动。

（4）具体解释方法与根据解释主体所作的分类属于不同的问题，一种解释方法不会因为解释主体的不同而改变：某个解释结论属于扩大解释，无论在学理解释还是在司法解释、立法解释中，都属于扩大解释。

（二）刑法解释的目标

刑法解释是发现法律含义的活动，刑法理论存在两种观点：

1.主观解释论。即法律含义隐藏在立法原意或者本意之中，解释刑法就是去探求立法原意或者立法本意。

2.客观解释论。即法律的含义存在于法律文本之中，解释刑法就是去探求刑法规范的客观意思。

在我国，刑法解释应采取客观解释论，刑法解释不能超出语言文字可能具有的含义，必须以法益保护为目的，必须符合宪法。

（二）刑法解释的态度

1.严格解释与灵活解释

（1）严格解释的态度认为，应严格遵循语言文字可能具有的含义解释刑法。

（2）灵活解释的态度认为，应参考社会政治、经济、文化价值观念等解释刑法。

严格解释与灵活解释的态度并非对立关系，而应高度统一，因为语言文字的含义只有在具体社会生活中才能理解。简言之，无论严格解释还是灵活解释，都应当遵守罪刑法定原则的要求。

2.存疑时有利于行为人原则

（1）存疑时有利于行为人的原则仅仅针对案件证据和事实的判定，

不适用于刑法的解释，即解释刑法不能按照有利于行为人的角度解释。

（2）该原则在刑事诉讼法上又被称为疑罪从无、疑罪从轻原则，即证据存在疑问的时候（不能达到排除合理怀疑程度），案件事实应该作出有利于行为人的判断。证据学上“孤证不能定案”也表明了这一原则。

（三）刑法解释的方法（技巧）

刑法解释方法（技巧）只是提供了探求法律含义的路径，即提供解释结论，但其解释结论不一定符合罪刑法定原则的要求。

1.平义解释

2.扩大解释（扩张解释）

3.缩小解释

4.反对解释

5.补正解释

注意：刑法特定用语的某一解释结论，只能采取一种解释技巧或方法。但是可以有多种解释理由。

（四）刑法解释的理由

解释理由：是指刑法解释凭借的条件、材料、或者途径，具体包括文理解释与论理解释。后者还包括目的解释，历史解释、比较解释、体系解释。

1.文理解释与论理解释及其二者间的关系

（1）按照解释方法得出具体的解释结论，但解释方法不能论证结论的合理性；

（2）要论证解释结论的合理性，需要解释理由，故解释理由是对解释结论的论证。

2.体系解释

（1）使体系相协调是最好的解释方法。

（2）同一词语在不同语境下可能具有不同含义。

3.同类解释规则

对刑法中“等”、“或者其他”、“以及其他”等概括性规定的内容确定，需要运用同类解释规则，即概括规定的内容必须与刑法明

文列举的内容具有同质性、严重程度至少具有等价性。

4.当然解释：“举轻以明重”、“举重以明轻”

a.当然解释是体系解释的要求，以通过类比的方法追求合理的结论。

b.当然解释不等于扩张解释，前者既是解释技巧也是解释理由，后者仅是解释技巧。

（1）在适用“举轻以明重”原则时，要求案件事实符合刑法规范，不能单独以案件事实为由定罪处罚，即只有当该解释结论能为刑法用语所包含，才能最终采纳这一解释结论。当然解释的结论虽然具有合理性，但有可能违反罪刑法定原则。

（2）在适用“举重以明轻”时，由于刑法并不禁止有利于行为人的类推解释，故按照当然解释得出有利于行为人的解释结论时，不需要该结论为刑法用语所包含，这符合罪刑法定原则的要求。

六、平等适用刑法原则

其基本内容为：刑法规范在根据其内容应当得到适用的所有场合，都予以严格适用，即平等保护法益、平等地认定犯罪、平等地裁量刑罚、平等地执行刑罚。

七、罪刑相适应原则

1.罪刑相适应原则是刑罚正义和刑罚个别化的统一

2.罪行相适应原则的基本内容：刑罚的轻重应与犯罪的罪质、犯罪情节、犯罪的人身危险性相适应。

3.其表现特点为：

在制刑阶段，应重视罪质，兼顾犯罪情节与犯罪人的人身危险性；

在量刑阶段，应重视犯罪情节，兼顾人身危险性，罪质只在极个别情况下，才对宣告刑的选定起决定作用；

在行刑阶段，重在犯罪人的人身危险程度的消长变化，兼顾罪质和犯罪情节。

第三节刑法的适用范围

一、刑法的空间效力

（一）国内犯（属地管辖）“我的地盘我做主”

1.“我国领域内”是指我国领域以内的区域，包括我国领陆、领水、领空。

补充原则：旗国主义。

（1）凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，不管其航行或者停放在何处，适用我国刑法。

（2）“我国船舶、航空器”包括挂有或者涂有我国国旗、国徽标识，以及注册地在我国或者所有权属于我国的船舶（包括海上石油钻井平台）与航空器，但不包括国际长途汽车或者火车。

2.“在我国领域内犯罪”

犯罪地在我国，是指犯罪行为和犯罪结果有一项发生在我国领域内。

由于犯罪行为包括犯罪实行行为、预备行为、教唆行为、帮助行为，犯罪结果包括实害结果与危险结果，因此：

（1）在故意犯罪未完成形态的案件中，行为地与行为人希望、放任结果发生之地、可能发生结果地，都是犯罪地；

（2）在共同犯罪中，只要共同犯罪行为有一部分（包括共同正犯行为、教唆行为或者帮助行为）发生在我国领域或者共同犯罪结果有一部分发生在我国领域内，就认为是在我国领域内犯罪。

3.“特别规定”

（1）不适用中国刑法的情形：享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决；

（2）不适用大陆刑法的情形：发生在港澳台地区的犯罪；

（3）不适用刑法典部分条文的两种情形：

a.立法机关制定的特别刑法应当优先适用；

b.少数民族地区的补充或者变通规定。

（二）国外犯

国外犯分为四种情形：

a.中国人在国外实施犯罪（属人管辖）；

b.外国人在国外针对中国国家和公民利益的犯罪（保护管辖）；

c.外国人在国外实施的危害各国共同利益的犯罪（普遍管辖）；

d.外国人在国外实施的其他犯罪。（无权管辖）

具体情况如下：

1.属人管辖：中国人在国外实施犯罪，原则上适用我国刑法。国家工作人员或者军人无条件适用我国刑法，其他人犯轻罪（最高刑为3年以下有期徒刑）的可以不追究刑事责任。“我的人我来管”

2.保护管辖：外国人侵犯我国国家或者公民利益的，还需要满足以下两个条件，才能适用保护管辖原则：

a.按照我国刑法规定属于重罪（最低刑为3年以上有期徒刑）；“人若犯我，我必犯人”

b.犯罪地法律也认为是犯罪（双重犯罪原则）“打狗也要看主人”

3.普遍管辖：

行使普遍管辖权的条件包括：“犯重罪、有条约、也规罪、最好在国内”

（1）行为人所犯罪行属于国际条约规定的罪行（贩毒、洗钱、拐卖妇女、儿童等等）；（2）我国缔结或参加了相关条约（声明保留的除外）；

（3）我国刑法将这种行为也规定为犯罪；

（4）原则上要求罪犯出现在我国境内。

注意：（1）国际公约或条约的内容必须被转化为国内刑法的规定，才能适用普遍管辖原则对相关案件予以管辖，当然可能罪名不同；相应地国际公约或条约不能成为法院判案的依据（有别于民事案件）。

（3）理解国内刑法的要件不应也不能受制于国际条约或者国际公约的规定。如，劫持航空器罪的对象，国内刑法要件的对象不限于国际条约中规定的民用航空器，还包括军用、警用（即国家航空器），但使用普遍管辖时遵循国际条约的规定，即只能针对劫持民用航空器的情形适用普遍管辖。

4.我国对外国刑事判决的消极承认（刑法第十条）

注意：（1）这里的“外国审判”包括外国国家的审判与国际刑事法院的审判；

（2）对于大陆居民在港澳台地区受到刑事审判的，应采取积极承

认，即该情形不属于“外国审判”。

二、刑法的时间效力

（一）刑法的溯及力（刑法第十二条）

1.概念。刑法的溯及力，也称溯及既往的效力，是指刑法生效后，对它生效前未经审判或者判决未确定的行为是否具有追溯适用效力，如果具有适用效力，则是有溯及力；否则就是没有溯及力；

2.从旧兼从轻原则。事前的罪刑法定原则禁止事后法，但只禁止不利于行为人的事后法，允许有利于行为人的事后法，故我国刑法明确采取了从旧兼从轻原则。

（二）正式解释（立法解释与司法解释）的溯及力问题

1.正是解释的适用，存在三种情形：

a.原来没有立法解释和司法解释，后来有了；

b.原来已有立法解释和司法解释，后来变了；

c.原来已有司法解释，后来出现效力更高的立法解释。

2.立法解释和司法解释不是刑法本身，并不存在溯及力问题，

3.主流观点认为立法解释和司法解释的适用，分三种情形：

（1）行为时没有正式解释，审理时有正式解释的，适用正式解释；

（2）旧的正式解释规定某种行为不构成犯罪，新的正式解释将该行为解释为犯罪的，由于行为人不具有违法性认识的可能性，而排除其有责性，不成立犯罪；

（3）旧的正式解释规定某种行为构成犯罪，新的正式解释将该行为解释为不构成犯罪的，行为人在新的正式解释颁布之前实施该行为的，不成立犯罪，因为该行为并未违反刑法。

第二章犯罪概说

第一节犯罪的概念

一、犯罪概念（刑法第13条）

第13条本文部分是从正面界定何为犯罪，“但书”部分从反面强调何种行为不是犯罪。“不认为是犯罪”是指不论立法、还是司法上都不认为是犯罪，而不是说成立犯罪但不处罚，也不能理解为成立犯罪但不以犯罪处理。

二、犯罪特征

1.文理解释：（1）社会危害性（2）依照法律应受刑罚处罚性

2.论理解释：（1）法益侵犯性（违法性）（2）非难可能性（有责性），相应地，犯罪的实体为不法和责任。

第二节犯罪的分类

一、自然犯和法定犯

1.自然犯（刑事犯）：明显违反社会伦理道德规范的传统型犯罪；

2.法定犯（行政犯）：没有明显违反伦理道德规范的现代型犯罪。

二、国事犯罪与普通犯罪

1.国事犯：

2.普通犯：

三、亲告罪与非亲告罪

1.概念：亲告罪，是指被害人告诉才处理的犯罪，即立法者将诉权赋予被害人的犯罪。按照第98条的规定，如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。

2.具体规定：

（1）侮辱、诽谤罪；但严重危害社会秩序和国家利益的除外（属于非亲告罪）

（2）暴力干涉婚姻自由罪；但致使被害人死亡的除外（属于非亲告罪）

（3）虐待罪；但致使被害人重伤、死亡的除外（属于非亲告罪）；被害人没有能力告诉，或者因受到强制、威吓无法告诉的除外（属于非亲告罪）

（4）侵占罪（没有例外）

四、基本犯、结果加重犯

第四节积极的责任要素

一、责任概述

（一）责任概念

“没有责任就没有刑罚”，即责任主义原则，是近现代刑法的基本原理之一。

责任，是指有责，也就是对符合犯罪构成要件的违法行为的非难可能性。

非难可能性不等于一般意义上的主观恶性，也非人身危险性（再犯可能性），而是针对不法事实所进行的法的谴责（责任的不法关联性）。

因此，责任以客观存在不法事实为前提，责任不仅是犯罪的成立条件也是量刑基础。（二）责任主体

（1）现代刑法坚持责任主义，其基本要求是坚持主管责任与个人责任，反对结果责任与团体责任。

1.主观责任

（1）概念：是指行为人要承担刑事责任，不仅要求行为人实施了侵犯法益的行为，还要求行为人对于客观的违法行为具有故意或者过失的心理联系。

（2）主观责任不同于主观归罪。

主观归罪是指行为人客观上并无法益侵犯的行为，仅仅因为主观上存在犯意就认定其行为成立犯罪；

（3）主观责任也不同于结果责任。

结果责任是指行为人主观上不存在故意或者过失的心理联系，但由于实施了客观违法的行为，并因此被认定为犯罪的情形。现代刑法理论坚决摒弃主观归罪、结果责任。

2.个人责任

只有对客观违法的行为具有故意或者过失心理联系的人，才可能承担相应的刑事责任；其他无关的人不能承担责任，即现代刑法坚决摒弃团体责任。

注意：监督过失的情形不同于团体责任。

（三）责任内容

1.心理责任论。

责任的实体是行为人的心理关系，即行为人对违法行为具有故意或者过失的心理联系。2.规范责任论。

对行为人进行责任非难，除了要求具有故意、过失的心里要素外，

要求能够期待行为人在具体情况下实施其他适法行为（具有期待可能性）。

规范责任论并不是对心理责任论的否认，而是在行为人具有心里责任的前提下，进一步将违法性认识的可能性与期待可能性作为责任要素。当今刑法理论的通说是规范责任论。（四）责任要素责任要素是任何犯罪的成立都必须具备的要素，包括积极的责任要素与消极的责任要素。前者是需要司法机关积极证明的责任要素，如故意、过失、目的、动机；后者是指不需要司法机关积极证明该要素的存在，但如果行为人缺乏该要素，则表明行为人没有责任，如刑事法定年龄、刑事责任能力、违法性认识的可能性与期待可能性。

二、故意的分类及其认定（刑法第14条）

（一）故意概述

1.我国刑法以处罚犯罪为原则、以处罚过失犯罪为例外。

2.我国刑法规定的犯罪，要么属于故意犯罪，要么属于过失犯罪，不存在复合罪过（不存在

同一犯罪包含故意与过失两种责任形式）的情形。

3.故意，是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果的发生的心理态度。犯罪故意是认识因素与意志因素的有机统一。

具体有以下几个方面：

1.认识程度

认识本身是现实的，而非认识可能性；认识内容是确定的，否则缺乏认识因素与意志因素。

2.关联性

任何犯罪故意必须同时存在认识因素与意志因素，而且意志因素以认识因素为前提，行为人所认识到的结果与所希望或者放任发生的结果必须具有法定的统一性（刑法规范意义上的同一性，而非具体的同一性）。

3.具体内容

犯罪故意的认识因素要求行为人认识到符合构成要件的违法事实，

所以任何犯罪故意的认识内容都是特定的。这也是犯罪故意与作为一般心理活动的故意的根本区别。认识内容不同，意志因素也不同；相应地，我国刑法将故意分为直接故意与间接故意。

4.表现形式

分则条文中“具有···目的”，不等于犯罪故意（否则会排除间接故意）；相应地，如果用“认识到···”代替故意，可能将过失归入犯罪。总则上的“明知”是故意的一般构成要素，分则上的“明知”是故意的特定构成要素；只有具备分则的“明知”，才能产生总则中的“明知”，但二者并不等同，分则中的“明知”只是总则中“明知”的前提。只要是故意犯罪，即使分则中没有“明知”的规定，也应根据总则关于故意的规定，确定必须明知的事实。（二）直接故意

1.认识因素

明知自己的行为会发生危害社会的结果。

注意：“明知自己的行为会发生危害社会的后果”并不等于“认识到危害结果会发生”，即要求认识到自己特定行为对特定对象造成危害结果，而非只认识到危害结果的发生。

（1）一般认识内容

①明知自己行为的内容与社会意义。违法性认识不属于故意的认识内容。

②对行为对象的认识。

③对危害结果（包括侵害结果与危险结果）的认识。

④对特定身份的认识。（真正身份犯）

⑤对不存在违法阻却事实的认识。如果明知他人假想防卫而故意“帮助”他人的，成立故意犯罪的间接正犯。

⑥因果关系具体发展过程是否属于故意的认识内容，刑法理论存在不同的观点。

（2）对规范的构成要件要素的认识

①经验法则的评价要素和法律的评价要素。

②社会评价要素。

（3）不需要认识的内容

故意的成立不要求行为人认识到所有的客观事实，即有些客观事实或者要素超出了故意的认识范围。

①结果加重犯中的加重结果，不需要行为人认识，但至少要求行为人具有认识的可能性（即具有过失）。

②客观的超过要素

2.意志因素

希望危害结果发生。

3.直接故意的两种表现：

①行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且希望追求这种结果的发生；

②明知自己的行为必然发生危害社会的结果而继续实施，且无论其意志因素如何。

（三）间接故意

间接故意，是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。

1.认识因素

明知自己的行为可能发生危害社会的结果。

如果行为人认识到自己的行为必然发生危害结果，则成立直接故意；如果西瓜味在客观上必然发生危害结果，但行为人只认识到自己行为可能发生危害结果的，也仅成立间接故意。2.意志因素放任危害结果的发生。

危害结果，是指行为人已经明知可能发生的构成要件结果；放任，是指对危害结果听之任之的态度。换言之，行为人明知自己的行为明知自己的行为可能发生某种危害结果，既不是希望危害结果发生，也不是希望危害结果不发生，但仍然实施该行为，也不采取措施防止危害结果发生，而是听任危害结果的发生。也就是说，结果发生与否，都不违背行为人的意志。

3.三种表现形式

（1）行为人为了实现某种非犯罪意图而放任危害结果的发生。如，猎人/兔子/小孩/放任。（2）行为人为了实现某种犯罪意图而放任另

一危害结果的发生。包括：

①为了追求某种危害结果而对同一对象可能造成的另一危害结果持放任态度。

②对某一对象实施犯罪行为时，放任另一对象造成危害结果。如：妻投毒于食物中，欲害夫，明知其子可能分食，仍放任子亡。

（3）在瞬间情绪冲动下，不计后果地实施危害行为，放任危害结果发生的情况。

4.直接故意与间接故意的关系

二者不是对立关系，二者在法律上的地位相同。

一方面，我们不能说“有的犯罪只能由直接故意构成，不能由间接故意构成”，也不能说“有的犯罪只能由间接故意构成，不能由直接故意”。

另一方面，只要证明行为人认识到了构成要件事实，并对危害结果具有放任态度，即使无法证明行为人希望结果的发生，或者不能证明行为人是否认识到危害结果必然发生，也应认定为间接故意。

（四）故意的其他分类

1.确定故意与不确定故意

（1）确定故意：是指行为人认识到犯罪的实现（发生结果）具有确定性。确定故意包括“意图”与“确知”：前者是指行为人将犯罪结果作为目的，但不要求认识到结果确实发生；后者是指认识到结果确实要发生，但不要求以犯罪结果为目的。如，甲持枪杀乙，对乙/对枪。（2）不确定故意：是指行为人对于构成要件事实缺乏具体认识的情形。包括三种情形：

①未必的故意，是指认识到结果可能发生（不是确知），但不是积极希望结果发生情形（不是意图）。

②概括的故意，是指认识到结果发生是确实的，但结果发生的行为对象的个数或者具体哪个对象不确定的，或者行为人不清楚自己的第一行为是否导致结果发生，为了确保结果发生，又实施第二个行为。对此，应当肯定行为人对具体结果的故意。

③择一的故意，是指行为人认识到数个行为对象中的某一个对象

确实会发生结果，但不确定哪个行为对象会发生结果。

典型案例：

逃犯甲的手枪里仅有一颗子弹，明知可能只击中警察乙或者警犬（或者明知可能只击中警察乙，但不可能同时击中乙和丙）。客观上存在以下可能：

①仅打中警犬（或者丙）；

②仅击中乙；

③既没打中乙也没打中警犬（或者丙）；

④同时打中乙和警犬（或者丙）。

观点一认为：甲只对发生的危害结果成立故意伤害罪既遂。

情形①仅成立故意毁坏财物罪（或者仅对丙成立故意杀人罪既遂）；

情形②仅对乙成立故意杀人罪既遂；

情形③不成立犯罪；

情形④成立对乙的故意杀人罪既遂与故意毁坏财物罪既遂（或者对丙的故意杀人罪既遂）。

观点二认为：只处罚一个（既遂或者未遂的）重罪。

情形①②③的结论与观点一相同，情形④仅成立故意杀人罪既遂，而不评价故意毁坏财物的事实（但无法区分杀乙和丙的轻重）。

观点三（通说）认为：行为人对两个构成要件结果都有认识（行为人对数个结果有故意，而非数个故意），故当行为人导致两个结果时，行为人应对两个结果承担故意责任；如果行为仅导致轻罪结果发生但存在导致重罪结果的危险时，行为人也应对重罪的未遂犯承担责任。由于行为人仅有一个行为，应以想象竞合犯论处。

2.无条件故意与附条件故意

无条件故意：行为人决意无条件实施实行行为；

附条件故意：行为人决意在具备一定条件后实施实行行为。

例如：甲欲强奸乙女，内心打算是，漂亮就强奸，不漂亮就算了，结果真不漂亮，遂放弃。则甲成立犯罪中止，属于附条件的故意。

（五）犯意转化、另起犯意、行为对象转换

1.犯意转化

犯意转化，即由此罪转化为彼罪，而不能数罪并罚的情形。包括以下两种：

（1）不同犯罪形态间的转化。

行为人以此犯意实施犯罪的预备行为，却以彼罪实施犯罪的实行行为。

观点一认为：实行行为吸收预备行为；

观点二（通说）认为，应认定为想象竞合犯，从一重罪论处。

例：甲预谋抢劫，在现场发现无人，仅盗窃财物的，按照观点一仅成立盗窃罪；按照观点二甲成立抢劫罪预备与盗窃罪既遂的想象竞合犯。

（2）轻重不同的犯罪行为之间的转化。

在实行犯罪的过程中犯意改变，但要求两个行为所侵犯的法益具有包容关系。

其处理原则是：犯意升高者，从新意（变更后的意思）；犯意降低者，从旧意（变更前的意思），但有成立中止的可能性。

2.另起犯意

另起犯意，即在前一犯罪已经既遂、未遂或者中止后，又另起犯意实施零一犯罪行为的，应当成立数罪

3.行为对象转换

行为人在实行犯罪的过程中，有意识地转换行为对象。

（1）如果行为对象体现了相同法益，而且不属于专属法益，应成立一罪；

（2）如果行为对象虽然体现相同的法益，但属于专属法益的，应成立（同种）数罪；（3）如果行为对象分别体现了不同法益，则应数罪并罚（属于另起犯意）。

例1：甲本意抢劫他人手机而入户，入户后仅抢劫了电脑。甲的行为既不属于犯意转化，也不属于另起犯意

例2：甲原本打算盗窃乙的财物，侵入了乙、丙合住的房间，仅盗窃了丙的财物的，虽然财产法益主体不同，但财物不属于专属法益，

故甲仅成立盗窃罪既遂一罪。

例3：甲为强奸乙女，但意外发现乙女与丙女相比丙女更漂亮，于是仅奸淫了丙女。由于性的自主权属于个人专属法益，故甲的行为成立对乙女的强奸罪中止和对丙女的强奸罪既遂。例4：甲为抢劫普通财物，而对乙实施暴力，在强取财物时，发现乙的提包内不仅有财物还有枪支，便使用强力夺取枪支。由于普通财物与枪支具有不同的法益性质，故甲的行为成立抢劫罪中止与抢劫枪支罪既遂，数罪并罚。

①如果抢劫普通财物时

认识到可能存在枪支，仍然抢劫的，成立抢劫罪与抢劫枪支罪的想象竞合犯；

②如果误将枪支当作普通财物抢劫，之后藏匿枪支的，属于抽象事实认识错误，成立抢劫罪与非法持有枪支罪，数罪并罚；

③如果误将普通财物当作枪支抢劫，而客观上不可能存在枪支的，属于抽象的事实认识错误，仅成立抢劫罪一罪；如果客观上存在枪支，但仅抢劫了普通财物的，成立抢劫枪支罪未遂与抢劫罪的想象竞合犯。

三、事实认识错误

（一）概述

1.概念

如果行为人的认识内容与客观构成事实不一致，就是事实认识错误。

“认识错误理论所要解决的问题是，能否让行为人对现实发生的结果承担故意责任”

2.事实认识错误与违法事实的关系

事实认识错误理论解决故意问题，无论采取何种学说，都不得使不符合客观构成要件的事实演变为符合客观构成要件的事实。

3.事实认识错误与故意的关系

认识错误与故意是表里关系，对认识错误的处理在于解决行为人对于发生的结果具有故意责任。换言之，只有当行为人所认识的事实与实际发生的事实，在“构成要件的范围内”相符合时，才能在此限度内肯定故意的既遂犯；即应当以构成要件为基准，判断某种事实是