合同成立与生效关系辨析

! " # $ % & ’ ( ) * + ,
指合同当事人就合同主要条件未达成一致意见，并不是指合 同的内容违反了法律的强制性规定和社会公共利益，因而合 同不成立与合同无效是两个不同性质的问题，不能把不成立 的合同当作无效合同来处理。 对于不成立的合同， 有过失的一 方当事人应根据缔约过失责任制度，赔偿另一方所遭受的经 济损失。 也就是说， 合同不成立只能产生民事责任而不能产生 其他法律责任。虽然合同生效以后当事人也必须按照合同的 约定履行， 这一点与合同成立的效力是一致的， 且多数合同成 立的时间就是生效的时间。但对于已成立但未生效的合同来 说， 其结果可能有多种： 有的因依法批准登记或条件成就、 期 限届至而生效、 因危害国家和社会公共利益而无效、 也有的属 于效力待定合同、 可变更、 可撤销合同等等。如当事人已作出 实际履行， 应由各自向对方返还已接受的履行标的物。 但对于 无效合同来讲则不同，因为它在性质上违反了国家强制性的 规定，故它不仅产生民事责任，而且还可能引起其他法律责 任， 如民事法律制裁责任和行政责任， 甚至是刑事责任。 因此， 不区分合同的成立与生效的根本弊端在于将大量依法不成立 的合同当作无效合同，抹煞了合同不成立的责任与合同无效 的责任之间的区别， 人为地扩大了无效合同的范畴， 增加了国 家对合同关系干预的程度，不能很好地体现当事人意思自治 原则。 四、 合同成立与生效适用的法律与处理原则不同 表述成立、 生效、 无效的法律条文都不一样。在表述合同 成立的法律条文中： 如 《中华人民共和国经济合同法》 第&条写 到， “当事人双方依法就经济合同的主要条款经过协商一致， 经济合同就成立。” 《中华人民共和国合同法》 第!$条规定 “承 诺生效时， 合同成立。 ” 这表现出对合同成立， 国家尊重当事人 的意思。表述合同生效的法律条文， 对于合同是否成立， 除了 参照以上规定， 还要看证据法关于证明责任的规定。 这样就可 以将一些不符合成立条件而可能导致无效的合同，如仅仅某 些条款不具备或不明确的合同， 可通过推测、 探究当事人的真 实意思而将其补缺， 尊重当事人的意志， 通过解释合同将当事 人的真实意愿表现出来， 从而减少无效合同的产生， 减少财产 的损失和浪费， 充分鼓励交易。又如 《民法通则》 第(! 条规定 “民事法律行为可以附条件， 附条件的民事法律行为在符合所 附条件时实行生效。” 《中华人民共和国合同法》第##条规定 “依法成立的合同， 自成立时生效。 法律、 行政法规规定应当办 理批准、 登记等手续生效的， 依照其规定。 ” 这说明合同生效是 在合同成立之后， 是合同行为的一个阶段， 也说明合同是由当 事人的意志向国家意志的过渡阶段。表达合同无效的法律条 文就更多了， 如 《合同法》 第$!条、 第 $) 条、 第 $# 条的表述用的 是 “无效” 二字， 并从条文表述看出对合同有效无效的确认权 归法院或者仲裁机构， 而并非归当事人所享有。 而对合同是否 有效的纠纷， 可以参照以上规定。 因为合同的效力体现了国家 对合同的评价和干预， 对于合同是否有效， 就不能通过对合同 当事人的意思表示来加以认定。
体上是一致的。 在我国， 《合同法》 对合同的生效要件虽没有做 出明确的规定， 但根据 《民法通则》 第$$ 条关于民事法律行为 生效要件的规定以及 《合同法》 第%条、 第&条规定的精神， 一般 认为， 合同的生效要件包括： !当事人在订立合同时必须具有 相应的订立合同能力。这实质上可以看成是法律对合同主体 资格作出的一种规定。 主体不合格， 所订立的合同理所当然的 不发生法律效力。 我们可以得出这样的结论， 我国法律不仅要 求合同行为人在订立合同时， 必须具有订立合同的能力， 而且 还要求其具有与订立该类合同相应的缔约能力。 否则， 当事人 作为该类合同主体仍然是不合格的， 因而是不受法律保护的。 实际上可理解为意思健全， 在正 "合同当事人意思表示真实。 常情况下， 行为人的意志， 总是与其外在的表现相符的。 但是， 由于某些主观上或客观上的原因，也可能发生两者不相符的 情形。 意思表示真实属于合同生效要件而非成立要件。 且根据 意思自治原则， 法律一般对此不主动干预。 #合同不违反法律 或社会公共利益。 这是合同生效要件中最重要的一个。 合同如 果欠缺合法性， 就没有补救的余地， 只能归为完全无效。值得 一提的是，合同不违反法律或社会公共利益在不同的国家有 不同的要求， 即使在同一国家内， 不同时期或不同地区其要求 也不一样。 以上所讲的法律， 包括现行法律法规和行政规章中 的强制规范， 也包括国家政策的禁止性规定和命令性规定。 上 述三条， 是一切合同所应具备的一般生效要件， 缺一不可， 但 并不排除某些合同还应同时具备法律规定的一些特殊要件才 能生效。 三、 二者的效力及产生的法律后果不同 《合同法》 第’条规定： “依法成立的合同， 对当事人具有法 律约束力。 当事人应当按照约定履行自己的义务， 不得擅自变 更和解除合同。 依法成立的合同， 受法律保护。 ” 合同的成立仅 仅是反映当事人的意志， 如当事人间的合意符合国家的意志， 将被赋予法律拘束力； 否则， 不仅不能在当事人之间产生法律 拘束力， 而且还要承担合同无效的法律责任。合同不成立， 是
合 同 成 立 与 生 效 关 系 辨 析
力则将受到影响，当事人可以撤销合同或主张 合同无效， 但并不影响合同的成立。多数学者据 此以及 《民法通则》 第$$ 条认为， 我国法 律 确 定 了不同的合同成立要件与生效要件。由此可看 出， 大多数情况下， 合同成立时具备了生效的要 件， 因而其成立和生效的时间是一致的。但是， 合同成立并不等于生效。例如： 附条件的合同在 条件成就之前，虽然合同已成立，但不发生效 力， 又如， 可撤销的合同被撤销， 虽然不发 生 效 力， 但在撤销前合同是成立的。可见， 合同的成 立与生效， 是两个性质完全不同的问题， 它们各 有其不同的要件， 不容混淆。笔者将从合同法的 宏观角度对合同的成立与生效作如下辨析。 一、 合同的成立与生效， 主体意志不同 从订立合同的目的和过程看，是当事人为 满足私人的目的而欲达到一定的法律效果的合 意。欲缔结合同的当事人各自怀有不同的目标 和需要， 经过讨价还价和充分的协商， 即经过要 约、 反要约、 再要约、 承诺的复杂的过程达 成 一 致时， 合同即告成立。由此可见， 合同完全是个 人之间的事情，是每个订立合同的当事人对自 己利益和义务的衡量和肯定。这就使得其与生 效严格地区分开来，因为生效是国家或法律以 一个管理者和统治者的身份，以国家和社会的 利益为尺度，对订立合同的当事人之间已经成 立的合同进行评价，决定是否让其产生订立合 同的当事人希望发生的效果。如果当事人之间 已经成立的合同违背了国家或社会利益，应否
! " # $ % & ’ ( ) * + ,
!""#
不产生任何违约责任问题， 但是可能产生返还、 赔偿等责任， 也可能产生缔约上的过失责任。 某些欠缺生效条件的合同， 可 以通过效力补正的方式使其发生效力。 因此， 合同的成立是一 个事实问题， 而合同的生效是一个法律问题。 尽管有学者从 《合同法》 第##条 “依法成立的合同， 自成立 时生效” 这一规定出发， 认为不依法的合同， 既未成立， 又未生 效， 从而认为我国 《合同法》 并未区分合同的成立与生效。 但法 学界的普遍观点认为 《合同法》 分别于第二章与第三章分别规 定了合同订立的效力的因素包括意思表示的瑕疵都规定在合 同效力一章。 其中明确意思表示存在瑕疵的情况下， 合同的效
!"
!""#
（作者单位： 贵州商专工商管理系）
责任编辑： 王 方
!束力。” 这就要求合同的 “成立” 必须是以 “依法” 为前提， 并且应当符合法律所规定的构成要件。 对于合 同的订立， 可以从合同的主体资格、 合同的形式、 合同的内容、 合同的订立过程等几方面构成要件进行分析： 第一， 合同的主 体须为双方或多方当事人；仅有一方当事人的意思表示是不 可能产生合意的， 因而不可能产生当事人所期望的法律效果。 第二， 合同的内容必须具备合同的主要条款。 即表明当事人的 名称或姓名及住所、 标的、 数量、 质量、 价款或报酬、 履行期限、 履行地点和方式、 违约责任。第三， 合同的订立程序即经过要 约、 反要约、 再要约、 承诺的复杂的过程达成一致时， 合同即告 成立。这是合同成立的根本要件， 也是合同成立的实质要件。 另外需要注意的是：合同成立要求具备特定的形式和履行一 定手续的要式合同， 以及虽经当事人双方意思表示一致， 但还 须交付标的物合同才能成立的实践合同， 如借贷、 运输、 保管、 赠与等， 只有具备了以上构成要件， 这时合同才能宣告成立。 合同的生效要求合同具备一定的要件，才能产生当事人 预期的法律效果。合同只有成立， 才能考察其是否有效， 合同 成立是合同生效的前提。生效条件是判断合同能否具有法律 效力的客观标准。 对于合同生效的构成要件， 各国法律规定大
定其效力。可见， 生效已不再是私人之间的事情了。合同的有 效无效完全取决于国家的意志，国家凭借法律手段调整民事 关系， 从而达到保护合同当事人的合法权益， 维护社会经济秩 序， 促进经济改革与社会主义现代化建设。 二、 两者的构成要件不同 合同的成立， 是基于当事人的合意， 即意思表示一致。合 同订立的过程就是当事人双方使其意思表示一致的过程。多 数学者认为： 合同的成立应具备成立的条件， 合同生效应具备 生效的条件。 合同因承诺而生效， 故合同成立的条件一般就是 承诺生效的条件。 《合同法》 第%条规定： “依法成立的合同， 对
法治纵横
龚
亮
在合同法律制度中，合同作为一种双方法律 行为， 在本质上是双方或多方意思表示的合意。意 思表示是行为人把进行某一民事法律行为的内心 意愿， 以一定的方式表达于外部。 合同的成立， 是指基于当事人的合意， 即意思 表示一致。合同订立的过程就是当事人双方使其 意思表示一致的过程。通常情况下， 这一过程是由 “要约—承诺” 或者 “要约—反要约—承诺” 的步骤 构成的。在这里我们需要注意的是 “合意” 一词， 合 意一词源于罗马法， 按拉丁文的原意， 它是指合同 当事人内心意思的一致。因此合同的成立应当以 各方当事人内心的真实意思的一致为准。这就要 求意思表示应当是真实的， 意思与表示一致， 不存 在错误， 同时， 意思表示应当是自愿的， 基于欺诈、 胁迫或不正当影响以及在危难中作出的意思表示 也很难认为是符合当事人真实意思表示的。据此 我们不难看出，这就要求合同成立时合同的主体 必须是双方或多方当事人，并且对合同的内容表 示一致， 才能形成合意成立合同。如果仅有合同一 方当事人是无法达成合意的。法学界一般认为合 同的生效，是说已经成立的合同具备一定的要件 后便能产生当事人预期的法律后果。这就意味着 合同对当事人发生了法律上的效力，当事人希望 订立的合同得到国家的确认和保护。双方或多方 当事人应依照合同的约定行使自己的权利、履行 自己的义务，并愿意接受，否则应当承担违约责 任。未生效的合同不发生法律上的效力， 双方或多 方当事人不必履行该合同约定的权利和义务， 也