职务行为的责任承担及认定依据
公务员法释义(第九条)
中华人民共和国公务员法释义第九条公务员依法履行职务的行为，受法律保护。
【释义】本条是关于公务员履行职务，受法律保护的规定。
一、公务员职务行为的认定。
职务行为通常是指国家机关或工作人员行使职务上的权力（职权）所进行的活动。
如卫生局的工作人员检查卫生、警察执勤、税务人员收税、法官审理案件等都属于行使职权的活动。
职务行为的认定十分重要：一是涉及到行为是否要由国家来保障执行。
凡是法定的职务行为，都要由国家提供条件和手段予以保障执行。
二是涉及到法律责任的划分问题，职务行为的责任原则上要由授权机关或者命令机关来承担。
三是涉及到是否要给予国家赔偿。
凡是国家机关或工作人员的职务行为违法造成他人损害的，应当给予赔偿国家。
对于如何认定职务行为，实践中一般遵循以下标准：一是职权标准。
即国家机关工作人员根据法律赋予的职责权限实施的行为属职务行为。
二是时空标准。
即国家机关工作人员在行使职权、履行职责的时间、地域范围内实施的行为通常都认定为职务行为。
三是身份标准。
即在通常情况下，凡以国家机关工作人员的身份和名义实施的行为都是执行职务的行为。
如公务人员着装、佩带标志、出示证件、宣布代表机关实施的行为一般都以职务行为论。
四是目的标准。
即国家机关工作人员为了履行法定职责和义务，维护公共利益而为的行为，通常都认定为是职务行为。
应当明确，本法所说的职务行为，和国家赔偿法上所说的“行使职权”的活动既有共同的一面，也有不同的一面。
就国家赔偿而言，构成国家赔偿责任的行为，必须是职务行为违法，并且这种违法的职务行为造成了损害事实，两者之间有必然的因果联系。
如果一个合法的职务行为，对当事人的权益造成损害，这时构成的不是国家赔偿，而是补偿。
如国家为了公共利益，依法对公民个人和企业的财产进行征收、征用，这时造成的损失不是赔偿，而是补偿。
本条所讲的“职务行为”，是一种合法的行为，即依法履行职务的行为。
如果是一种违法的行为，是不受法律保护的。
当然，一个行为是否违法，除非是一种显而易见的明显的违法行为，一般需要由有权机关经过法定程序审查决定，才能判断是否违法。
公司员工职务行为的界定
公司员工职务行为的界定作者：王浩来源：《速读·中旬》2016年第09期职务行为通常是指工作人员行使职务的行为，是履行职责的活动，与工作人员的个人行为相对应。
单位只对工作人员的职务行为造成的损害后果承担责任，因此，确定工作人员的行为是否属于执行职务行为，是单位对该工作人员的行为承担责任的决定性因素。
如何界定员工的职务行为，笔者认为除了应遵循一般的法律规定外，在具体的情形中，还需综合各种因素加以认定。
一、法律规定层面上《侵权责任法》第三十四条第一款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
《民法通则》第四十三条规定：“企业法人对他的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。
”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》规定：“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。
《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》第八条第一款也做了类似的规定：法人或其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或其他组织承担民事责任。
上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。
上述法条从法律制度层面规定了公司职员在执行职务过程中对第三人造成损害后由用人单位承担无过错责任的原则，体现了法律对受害第三人的保护。
然而，上述法条都强调用人单位承担侵权责任的前提是员工的执行职务行为，如何判定员工的执行职务行为，法条并没有也不能详细阐明。
但这一问题在司法实践之中却经常遇到，而且非常的复杂。
如何界定员工职务行为，在理论界及实务界有几种比较流行的学说。
二、理论层面上判断职务行为的学说1.职务行为主观说该学说可分为用人单位主观说和工作人员主观说两个类别。
以单位的主观意思为标准，执行职务的范围应依单位指示员工办理的事项来决定。
职务行为有四个认定标准
职务行为有四个认定标准职务行为有四个认定标准：其一，职权标准。
职权，即职责,为职务范围以内的权力.工作人员是否享有单位的授权是判断职务行为的关键。
职权通常情况下在工作时间内，工作场所内行使，特殊情况下也受单位临时指派而超出工作时间、工作场所的范围产生相应职权.申请人曾是黎依公司的法定代表人，在进行身份变更后，仍为该公司的股东和董事，且为企业的负责人，不是公司的法定代表人，也不能排除与公司之间存在事实劳动关系的可能性.此点已经为刑事判决书所认定，从而免除了申请人的举证责任,申请人在职责范围内对外的经营等业务行为当然归属于公司。
因而不能仅以不是公司的法定代表人为由而主张其所订立的合同不是代表公司的职务行为,而一律为个人行为,法律并未有此种规定，也与常理不符,实际中不可能只能公司的法定代表人才有权代表公司进行职务行为。
其二，时空标准,以是否发生在工作时间和工作场所内作为职务行为的认定标准。
申请人自公司创立以来一直在该公司从事经营管理工作，在与二审上诉人进行买卖行为时,也是在工作期限内履行的职务行为。
其三，名义标准。
要看该行为的实施是否以“工作”或“职务"名义实施。
双方虽然是以口头形式订立的买卖合同，但在具体涉及到资金往来时，为了证明货款收到的事实，申请人仍然以公司的名义出具了收条,收条上的落款具有黎依公司的公章.在二审上诉人提出要求确定具有的还款期限后，才出具了欠条,作为对收条的补充.在具体的合同履行时，因为个人不对直接对公司进行汇款等金融政策限制的缘故，现实交易更为灵活多样,申请人才会要求将货款直接打入个人账户,但在涉及到具体的资金往来时,以公司名义的出具了收条和欠条，以明确买卖合同关系的主体。
此外，为了履行合同的约定,申请人以黎依公司的名义向第三人采购了相应的货物,并交付给了二审上诉人。
二审上诉人如果认为其是与个人之间订立买卖合同的，就应当举证证明其不是与黎依公司之间订立的合同,即有足以推翻收条落款的证据。
中华人民共和国公务员法释义：第九条
第九条公务员依法履⾏职务的⾏为，受法律保护。
【释义】本条是关于公务员履⾏职务，受法律保护的规定。
⼀、公务员职务⾏为的认定。
职务⾏为通常是指国家机关或⼯作⼈员⾏使职务上的权⼒（职权）所进⾏的活动。
如卫⽣局的⼯作⼈员检查卫⽣、警察执勤、税务⼈员收税、法官审理案件等都属于⾏使职权的活动。
职务⾏为的认定⼗分重要：⼀是涉及到⾏为是否要由国家来保障执⾏。
凡是法定的职务⾏为，都要由国家提供条件和⼿段予以保障执⾏。
⼆是涉及到法律责任的划分问题，职务⾏为的责任原则上要由授权机关或者命令机关来承担。
三是涉及到是否要给予国家赔偿。
凡是国家机关或⼯作⼈员的职务⾏为违法造成他⼈损害的，应当给予赔偿国家。
对于如何认定职务⾏为，实践中⼀般遵循以下标准：⼀是职权标准。
即国家机关⼯作⼈员根据法律赋予的职责权限实施的⾏为属职务⾏为。
⼆是时空标准。
即国家机关⼯作⼈员在⾏使职权、履⾏职责的时间、地域范围内实施的⾏为通常都认定为职务⾏为。
三是⾝份标准。
即在通常情况下，凡以国家机关⼯作⼈员的⾝份和名义实施的⾏为都是执⾏职务的⾏为。
如公务⼈员着装、佩带标志、出⽰证件、宣布代表机关实施的⾏为⼀般都以职务⾏为论。
四是⽬的标准。
即国家机关⼯作⼈员为了履⾏法定职责和义务，维护公共利益⽽为的⾏为，通常都认定为是职务⾏为。
应当明确，本法所说的职务⾏为，和国家赔偿法上所说的“⾏使职权”的活动既有共同的⼀⾯，也有不同的⼀⾯。
就国家赔偿⽽⾔，构成国家赔偿责任的⾏为，必须是职务⾏为违法，并且这种违法的职务⾏为造成了损害事实，两者之间有必然的因果联系。
如果⼀个合法的职务⾏为，对当事⼈的权益造成损害，这时构成的不是国家赔偿，⽽是补偿。
如国家为了公共利益，依法对公民个⼈和企业的财产进⾏征收、征⽤，这时造成的损失不是赔偿，⽽是补偿。
本条所讲的“职务⾏为”，是⼀种合法的⾏为，即依法履⾏职务的⾏为。
如果是⼀种违法的⾏为，是不受法律保护的。
当然，⼀个⾏为是否违法，除⾮是⼀种显⽽易见的明显的违法⾏为，⼀般需要由有权机关经过法定程序审查决定，才能判断是否违法。
什么是职务行为,怎么区别职务行为和个人的行为？
什么是职务行为，怎么区别职务行为和个人的行为？违法行为分为多种，严重的触犯刑法要追究刑事责任，如果在民事活动中的行为违反了相关民事法律的规定，那么基于该规定之上的民事行为即为无效民事行为。
换而言之，无效民事行为是违法行为的一部分，二者并不矛盾。
很多单位的人所从事的行为产生了责任的承担后果，怎么区分职务行为或者是个人的行为在实践当中是具有难点的，关于什么是职务行为，怎么区别职务行为和个人的行为很多人有疑问，接下来让小编来告诉大家职务行为与个人行为要怎么辨别的相关法律知识和法律规定。
一、什么是职务行为，怎么区别职务行为和个人的行为?在现实生活中，有许多组织的负责人，将职务行为与个人行为混淆起来，往往以个人行为来代替职务行为，一旦纠纷发生，被告都是以自己的行为是职务行为为由进行抗辩，但又提供不出有利证据来证明自己的主张，因此，只能承担举证不能的后果。
如何区分职务行为与个人行为：职务行为通常是指工作人员行使职务的行为，是履行职责的活动，与工作人员的个人行为相对应。
个人行为，广义指个人在社会交往中的行为。
与“群体行为”相对称。
狭义指个人在非社会交往场合中的单独行为。
是个人与社会交互作用的结果。
受社会环境和个性的制约。
有外在和内在之分，前者如言论行动，后者如思想意识等。
个人行为有别于其他行为最显著的特点是：个人行为是一种可以在自己能够完全支配的主观意识下用于表达自己内心活动的具体作为。
这种行为不存在复制性，不能够被替代，完全是独一无二的。
这种作为可以是精雕细酌的艺术品、可以是深思熟虑的政见、还原自然的舞蹈，还包括语言、动作、观点、态度、理论…… 当然，个人行为基于充分体现了自己的主体思想，因此也完全要为自己通过这一作为而带来的一连串或者是一系列可能存在的后果(比如可能会出现的问题、存在的隐患、带来的影响……)负有全部责任。
职务行为的特点：职权性。
即国家机关工作人员根据法律赋予的职责权限实施的行为履行职务行为。
在民间借贷中如何认定职务行为
在民间借贷中如何认定职务行为企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人的名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应承担民事责任。
但是，法定代表人的对外民事行为并非都是职务行为，也可能是法定代表人的个人行为。
当下谁都会有急需用钱的时候，民间借贷作为一般人融资的重要方式，在借贷关系中占据了很大一部分，而且现实生活中很多的民间借贷都是以自己个人的名义进行的，但也存在民间借贷的人是一些企业的负责人、法人代表等，那么他们的借贷就可能与职务有关，在民间借贷中如何认定职务行为？法定代表人指依法律或法人章程规定代表法人行使职权的负责人。
我国《民法通则》第43条规定：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。
最高人民法院《民法通则若干问题意见》第58条进一步规定：企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人的名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应承担民事责任。
但是，法定代表人的对外民事行为并非都是职务行为，也可能是法定代表人的个人行为。
法定代表人的行为超越权限，不一定无效，可能构成表见代表，我国《合同法》第50条规定：法人或其它组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限以外，该代表行为有效。
法院面对法定代表人对外签字借款的行为性质应如何认定?1、从法定代表人角度分析，法定代表人从事职权行为需具备两个条件，一是应具有法定代表人的身份;二是应在权限范围内进行。
作为法定代表人的自然人在生活中具有多重身份，他实施的行为可能是职务行为，也可能是个人行为，应区分对待。
比如董事长以个人名义购买家庭生活资料，则必然为个人行为，而非职务行为。
2、从借款借据的形式要件角度分析，法定代表人依职权对外借款应从以下几个方面综合考虑：法定代表人签订借款借据是否以法人的名义、是否在借据上载明了借款的用途、借款是否入账、法人是否在借据上加盖印章、是否有法人出具的授权委托书等。
文律师解读《民法典》（二十六）法人一般规定
⽂律师解读《民法典》（⼆⼗六）法⼈⼀般规定《民法典》第六⼗⼆条:“法定代表⼈因执⾏职务造成他⼈损害的，由法⼈承担民事责任。
法⼈承担民事责任后，依照法律或者法⼈章程的规定，可以向有过错的法定代表⼈追偿。
”【解读】本条是法定代表⼈职务⾏为的法律责任和法⼈追偿权的规定。
在解释与适⽤中，需要明确的基本问题包括执⾏职务⾏为的认定标准、法⼈追偿权的效⼒依据以及法定代表⼈赔偿责任的归责原则等。
⼀、“执⾏职务”⾏为的认定职务⾏为是指法⼈的⼯作⼈员⾏使职务的⾏为和履⾏职责的活动，⽐如法定代表⼈代表公司签署合同，公司保安员维持秩序等活动。
职务⾏为本⾝就是⾃然⼈代表法⼈所为的⾏为，其法律后果理应由法⼈承担。
⽐如某⼴告公司的法定代表⼈制作、发布虚假⼴告，导致消费者权益受损，那么对消费者的赔偿责任应由法⼈承担。
法⼈对法定代表⼈所实施的⾏为承担民事责任的前提是该⾏为属于履⾏法⼈职务的⾏为。
因此，判定是否构成职务侵权并进⽽将责任效果转由法⼈承受的基础，是区分法定代表⼈的侵权⾏为是职务⾏为还是个⼈⾏为。
传统观点认为，法定代表⼈的权限来源于法律授权，即此处的代表权具有“法定代理”权的内涵效果。
法定代表⼈以外的其他⼯作⼈员的职务权限则基于商事代理制度原理，源⾃法⼈意志机关的授权。
但是，民法典第六⼗⼀条第三款关于“法⼈章程或者法⼈权⼒机关对法定代表⼈代表权的限制，不得对抗善意相对⼈”的规定，实质上将法定代表⼈代表权性质进⾏了改造，即法⼈可以通过章程或者权⼒机关决议的⽅式限制法定代表⼈的代表权，只是该限制不得对抗善意第三⼈。
因此，判断法定代表⼈的⾏为是否构成职务⾏为时，除需评价该⾏为是否符合法⼈⽬的事业等⼀般标准外，还要看法⼈章程或内部决议是否存在对法定代表⼈权限范围的限制，以及相对⼈是否客观上善意不知晓该权限限制的具体内容。
此外，在个案具体认定上，还应把握关于职务⾏为认定的⼀些综合衡量因素。
例如，法定代表⼈的侵权⾏为是否以法⼈名义作出，⾏为结果的“利益归属⽅向”和客观利益归属状态是否指向法⼈，具体⾏为是否符合法⼈以往类似交易中的惯例或习惯，以及社会⼀般⼈在类似情形下会对该⾏为的性质作肯定性判断的可能程度等等。
职务行为
但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。
标准属于主观性判断标准，对职务行为的判断通常需要根据内部的雇佣关系来决定，容易受当事人举证程度的影响，法官不易掌握。
因为如以雇佣人的意思来判断，则会使不当职务行为或利用职权图谋私利的行为造成的损害，排除在职务范围以外，不利于保护受害人的利益；相反，如以受雇人的意思为依据进行判断，虽然对受害人并无妨害，但容易不适当地扩大职务范围，对雇佣人不公平。
所以，这两种标准都不宜作为审判上的判断标准。
第三种标准属于客观标准，其依据为外形判断理论。
根据这一理论，是否属于职务行为，不管雇佣人、受雇人之间的内部关系对职务范围及免责条款的约定如何，而从通常人的视角出发，考察行为的客观表象后再得出结论。
故职务行为既包括依雇佣合同关系中所约定的职务行为，也包括与执行职务有相当关联的行为。
如此，第三种标准不仅可以避免外人对雇佣关系的内容很难甚至无法察觉的缺陷，还更合乎公平正义的法律要求，且便于在审判实务中把握。
二、确定职务范围应考虑的因素确定某一行为与职务行为是否有相当的关联，应当考虑以下因素：首先，因执行职务行为而引起，原则上应当在职务时间、地点范围内，非职务时间、地点则必须与职务有内在的关联，此属例外。
其次，受雇人在越权或实施违法行为时，有为雇佣人谋利益的表象，这种表象不以事实上雇佣人有无获取利益为必要。
但如果纯粹是受雇人利用执行职务以谋取个人私利的不属于执行职务行为，如酒店的服务员为餐饮费发生纠纷而殴打顾客，医师为病人治病时乘机窃取病人衣物等，则与职务行为没有关联。
再次，相当关联的认定是以通常人的判断为标准，应综合案件的各种具体情况，在增加被害人求偿机会与避免过分加重雇佣人责任之间获得最大的平衡。
本案中，由于潘国革阻拦徐超等人的行为系执行雪龙不夜城指派任务的职务行为，在徐超等人先动手打人的情况下，发生争打、继而相互间发生混战，均系执行职务行为的自然延续。
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职务行为的责任承担及认定依据
首先，《民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。
”
第一百二十一条规定：“国家机关或者国家机关的工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。
”
其次，最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第58条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。
”第三，最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第42条规定：“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。
”
第四，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。
上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。
”
第五，《侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
”
第六（不适用本案），《侵权责任法》第四十九条：因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。
不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。
判断依据
根据以上法条，实践中一般结合以下几个标准判断员工行为是个人行为还是职务行为：
（1）行为是否有经营者的授权，是否是有雇佣关系的工作人员所为。
（2）行为是否发生在工作时间、工作场所。
（3）行为是否以经营者的名义或身份实施。
（4）行为与职务是否有内在联系，如行为的内容是否是工作需要，是否符合雇主雇用的目的，行为是否具有为法人谋利的意思。