职务行为的范围界定及标准
浅析公务员公务行为与个人行为的区分新
目录一、行政公务行为的概念 (2)二、公务员的双重法律身份 (2)三、区分公务员行为和个人行为的必要性 (3)（一）、可以确定行为的效力 (3)（二）、可以确定行为争议的救济途径 (3)（三）可以确定行为后果的法律责任 (4)四、区分标准 (4)（一）、行为主体标准 (4)（二）、行为意志标准 (5)（三）、行为内容标准 (6)参考文献 (8)浅析公务员公务行为与个人行为的区分摘要：公务员具有双重的法律身份，这使得他的行为也具有双重性，即职务行为与个人行为，划分公务员的职务行为和个人行为，不仅有利于公权力的良好运作，也有利于保障公民的基本权利，可以更好的维护社会秩序。
本文便从公务员身份的角度出发，对于公务员的公务行为和个人行为的区分做浅显的分析。
关键词：公务员公务行为个人行为一、行政公务行为的概念根据《现代汉语词典》的解释：公务就是关于公家或集体的事务，狭义是指国家机关的事务性工作；广义是指党政机关、群众团体、企事业单位等的事务性工作。
刑法学界对公务的观点有三种，（一）公务即管理公共事务的活动，指从事组织，领导，监督，管理型的职务活动；（二）必须具有公共管理性质的职务活动，行为人通常掌管某一部分特定的公共权力，因而不同于简单地提供劳务；（三）所谓从事公务，是指从事组织，监督，管理事务性质的活动，具有一定的管理职权。
行政法上的公务行为，是指行政公务人员代表行政主体行使行政职权和履行行政职责的行为；即公民基于公务员身份或经行政主体委托、认可，以行政机关的名义，行使行政职权的活动。
因此，公务行为的主体不但包括行政机关中正式编制的公务员，还包括受行政机关委托或认可的社会组织成员。
个人行为与公务行为相对，即以个人名义实施的与行政职务无关的行为。
二、公务员的双重法律身份我国《公务员法》所称的公务员，是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。
公务员是公民通过法定程序成为的公务员身份，在取得公务员身份之后，他原本作为公民的身份和法律地位依然存在，这也意味着公务员具有双重的法律身份：公民和公务员。
职务行为与个人行为的区分的依据是什么
A person has at least one dream, and there is a reason to be strong.勤学乐施积极进取（页眉可删）职务行为与个人行为的区分的依据是什么职务行为通常是指工作人员行使职务的行为，是履行职责的活动，与工作人员的个人行为相对应。
区分职务行为和个人行为，只需要知道什么是职务行为就可以了，不符合这个的就是个人行为。
近来大家对于职务行为的关注不是没有原因的，因为伴随着网络自媒体对于相关信息的传播速度，很多时候会让我们对于部分国家工作人员的职务行为产生质疑。
当然业界人士对职务行为肯定是非常的了解的，只不过是很多民众提到职务行为以后，存在的一个最大的疑惑就是不能够准确的对职务行为与个人行为的区分有所理解。
一、职务行为与个人行为的区分的依据是什么?职务行为通常是指工作人员行使职务的行为，是履行职责的活动，与工作人员的个人行为相对应。
区分职务行为和个人行为只需要知道什么是职务行为就可以了，不符合这个的就是个人行为行为特点一是职权性。
即国家机关工作人员根据法律赋予的职责权限实施的行为履行职务行为。
超越职权的行为不是职务行为，不受法律保护。
二是时空性。
即国家机关工作人员在行使职权、履行职责的时间、地域范围内实施的行为通常都认定为职务行为。
比如某市的公务员主管部门的工作人员不能纠正另一城市公务员管理中的错误。
三是身份性。
即在通常情况下，凡以国家机关工作人员的身份和名义实施的行为都是履行职务的行为。
如公务员人员着装、佩戴标志、出示证件、宣布代表机关实施的行为一般都以职务行为论。
四是目的标准。
即国家机关工作人员为了履行法定职责和义务，维护公共利益而为的行为，通常都认定为是职务行为。
二、民法总则职务行为应该怎么认定?实践中一般结合以下几个标准判断员工行为是个人行为还是职务行为：(1)行为是否有经营者的授权，是否是有雇佣关系的工作人员所为。
(2)行为是否发生在工作时间、工作场所。
公务员的职务行为与个人行为的划分
公务员的职务行为与个人行为的划分一、划分的必要性1、公务员的双重身份：公民——民事行为国家公务员——职务行为2、诉讼与赔偿使用的法律与原则不同：民事行为——民事诉讼、民事赔偿职务行为——行政诉讼、行政赔偿最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见》（1991年）第八条：“公民、法人或者其他组织对行政机关工作人员的非职务行为向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理。
”《国家赔偿法》第五条：“属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：（一）行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为；┄┄”。
二、划分标准1、主观标准说：又称实质内容理论，主张采用行为人的主观意思表示判断行为的性质。
（1）以国家机关（雇用人）的意思表示为准：工作人员（受雇人）必须执行国家机关命令委托的事项，凡超出命令委托范围的军部属于执行职务的行为单国家机关事中、事后追认的，亦可认定为执行职务的行为。
（2）以国家机关工作人员的意思表示为准：只要工作人员实施该行为的目的是为了国家机关的利益，那么该行为就属于执行职务的行为；如果工作人员是为了自己的利益而实施的行为，就不属于执行职务的行为。
理论缺陷：（1）以国家机关的意思表示判断某一行为的性质，容易导致国家机关以为委托命令为由推卸责任，不利与保护受害人的权益；（2）以工作人员的意思表示为准，难以确定公司利益交织情况下行为的性质，容易扩大国家责任的氛围。
2、外表形式理论：又称客观标准说，该理论主张，执行职务的范围应当以社会观念为准，凡在客观上、外形上可视为社会观念所称的“职务范围”，或者受害人有理由相信工作人员是在执行职务，或客观上足以认为其与执行职务有关的，不论行为者意思表示如何，其行为均可认定是执行职务的行为。
（日本、瑞士、台湾）。
3、我国：综合标准说。
也有学者认为是“与行使职权有关论”（简称有关伦），即凡与执行职务、行使职权有关的行为，只要符合其他赔偿真人的构成要件，国家就应该对该行为所造成的损害承担赔偿责任。
职务行为如何认定[技巧]
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职务行为如何认定[技巧]职务行为如何认定,随着我国市场经济的发展，市场交易的日益频繁和迅捷，尤其是私营和个体经济的繁荣，职务行为越来越普遍，职员或者雇员在执行职务过程中更有可能对第三人造成损害，从而导致他人人身财产损害的事件层出不穷。
如何确认这些侵权行为的性质及其责任承担，密切关系到对受害的第三人的保护，乃至社会公平正义的维护。
研究职务侵权行为的认定和民事责任承担，对于民法理论和实践具有一定意义。
从民法的视角来看，职员基于职务工作的侵权行为使得仅为双方主体的职务关系进一步复杂化，深入细致地研究职务侵权行为的认定及责任承担，对于在微观上实践民法正义，更好地平衡经济组织体、职务人员和第三人的利益，当有其价值所在;职务侵权案件在我国司法判例中已占有相当比例，合理解决相关问题，对司法公平正义的维护，同样当有所作为。
基于此，本文根据民法的理论学说，针对司法操作中的种种分歧和问题，结合笔者承办的一个实例，就职务侵权行为的认定及其民事责任承担，提出自己的一点见解。
一、案情简介:A驾校在校外设立了驾驶员培训点，指派教师林某带一辆教练车在该地负责一批驾驶员的机动车驾驶实践操作培训工作，为期一个月。
某日下午下班后，五名学员邀请教练林某吃饭、喝酒，林某遂驾驶教练车辆载五人驱车二十里赴外地某饭店喝酒，深夜23时30分许，六人醉酒返回途中，林某将车驶入沟内，致乘车学员一死四伤，自己也身受重伤。
死者近亲属及四伤者作为刑事附带民事诉讼原告人提起刑事附带民事诉讼，要求某驾校承担全部损害赔偿责任。
法院经过审理，认定教练林某该行为属于职务行为，A驾校应当对原告人损失承担全部责任，教练林某对该案损失不负赔偿责任。
二、职务行为的概念《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》第八条第一款规定:法人或其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或其他组织承担民事责任。
公司员工职务行为的界定
公司员工职务行为的界定作者：王浩来源：《速读·中旬》2016年第09期职务行为通常是指工作人员行使职务的行为，是履行职责的活动，与工作人员的个人行为相对应。
单位只对工作人员的职务行为造成的损害后果承担责任，因此，确定工作人员的行为是否属于执行职务行为，是单位对该工作人员的行为承担责任的决定性因素。
如何界定员工的职务行为，笔者认为除了应遵循一般的法律规定外，在具体的情形中，还需综合各种因素加以认定。
一、法律规定层面上《侵权责任法》第三十四条第一款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
《民法通则》第四十三条规定：“企业法人对他的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。
”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》规定：“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。
《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》第八条第一款也做了类似的规定：法人或其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或其他组织承担民事责任。
上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。
上述法条从法律制度层面规定了公司职员在执行职务过程中对第三人造成损害后由用人单位承担无过错责任的原则，体现了法律对受害第三人的保护。
然而，上述法条都强调用人单位承担侵权责任的前提是员工的执行职务行为，如何判定员工的执行职务行为，法条并没有也不能详细阐明。
但这一问题在司法实践之中却经常遇到，而且非常的复杂。
如何界定员工职务行为，在理论界及实务界有几种比较流行的学说。
二、理论层面上判断职务行为的学说1.职务行为主观说该学说可分为用人单位主观说和工作人员主观说两个类别。
以单位的主观意思为标准，执行职务的范围应依单位指示员工办理的事项来决定。
公务员的公务行为的标准
公务行为与非公务行为的界定标准与适用国家行政机关的公务员的公务行为与非公务行为的界定在理论上并不容易，在实践中则更困难。
本文试图对公务行为与非公务行为的界定标准与适用作出探讨，以求教于同仁。
一、公务行为的内涵公务行为是指行政人(公务员)以行政主体的名义，行使职权以及与职权牵连的行为。
公务行为包括以下几种形式：1、职务本身的行为。
如违法或不适当的行政处罚。
2、与执行职务牵连的行为。
这种“牵连”实质是公务行为的延伸，常常表现为公务员在执行职务过程中的侵益行为，此行为的发生与其职务活动有着一种法律上的“牵连”。
具体有两种类型，一是滥用职权，二是超越职权。
3、勤务时间、空间外的职务行为。
法律容许特定的“超时空”的公务活动，以弥补法律调整的空白地带和情势剧变状态。
因而，公务员在勤务时空外并不丧失公务资格，其行为如果出于行政目的，以公务身份出现，则属于公务的范畴。
倘若公务员在勤务时空外并非以公务身份或虽以公务身份但不是出于行政目的的活动则属个人行为。
4、怠于执行职务。
即公务员的一种不作为的行为，往往表现为公务员依其职务，对第三人有作为之义务而不作为或迟缓履行。
怠于执行职务的情形很多，但均须以法律上有作为义务为前提。
公务员违反法律规定的不作为，均可构成怠于执行职务。
二、公务行为与非公务行为的界定标准笔者认为，国家行政机关公务员的公务行为应符合以下标准：1、公务权力，即通常意义上由国家行政机关行使的国家权力，是国家行政机关依法成立时依法律规定享有的从事一定国家管理职能活动的权力。
国家行政机关公务员的公务行为具有行使公务权力的特征，是该行为区别于机关法人的公务员的公务行为及非公务行为的最本质特征。
2、公务意向，即国家行政机关公务员行为过程今明确表示的行使公共权力，从事一定法律行为的意思表示。
公务意向不能狭隘地理解为国家行政机关公务员的个人的心理状态，而应理解为通过其行为(口头的或行动的)明白表示的机关的意思。
3、公务形式，即国家行政机关公务员的整个行为过程的客观形态，这种客观形态按照法律、法规及规章的规定，具有表明公务权力和公务意向的特定含义，是区分公务行为的外在表现形式的客观标准。
职工职务行为准则
职工职务行为准则一、职务职权范围1、职员应守法、诚实地履行自己的职责，任何私人理由都不应成为其职务行为的动机。
2、未经授权的情况下，职员不得超越本职业务和职权范围从事经营活动。
3、本职日常业务外，未经公司授权或批准，职员不得从事下列活动：●以公司名义进行考察、谈判、签约、投标等；●以公司名义提供担保、证明；●以公司名义对外界发表意见、消息；●代表公司出席公从活动。
4、遇到工作职责交叉或模糊的事项，公司鼓励勇于承担责任和以公司利益为重的行为，倡导主动积极地行动，推动工作完成。
在工作紧急和重要的情况下，职员不得以分工不明为由推诿。
5、严禁职员超出公司授权范围或业务指引的要求，对客户和业务关联单位作出书面或口头承诺。
在公司内部，职员应实事求是地对工作做出承诺，并努力兑现。
二、资源与保密1、职员未经批准，不得将公司资产赠与、转让、出租、出借、抵押给其他单位或者个人。
2、公司一切未经公开披露的业务信息、财务资料、人事信息、投标资料、合同文件、客户资料、调研和统计信息、技术文件(含设计方案)等、市场企划方案、管理文件、会议内容等，均属企业秘密，职员有保守该秘密的义务。
当不确定某些具体内容是否为公司秘密时，应由公司鉴定其性质。
3、职员授受外部邀请进行交流或其他活动时，应事先征得上司批准，并就可能涉及的有关公司业务的重要内容征求上司意见。
三、内外交往1、职员须谨慎处理外部的各种宴请和交际应酬活动。
2、公司对外的交际应酬活动，应本着礼貌大方、简朴务实的原则，不应铺张浪费。
公司内部的接待工作，应务实简朴。
职员在安排交际活动时须考虑以下重要因素：●是否属于工作需要；●费用、频率和电动机是否恰当；●消费项目是否合法。
3、公司对外部单位或个人支付佣金、回扣、酬金，或提供招待、馈赠等，应坚持下列原则：不违反相关法律法规；符合一般商业惯例。
4、职员不得以任何名义或开工索取或收受客户馈赠的礼物，只有当价值较小(按公认标准)，接受不会影响正确处理与客户的关系，且拒绝对方会被视为失礼的情况下，才可以在公开的场合下接受，并应在事后及时报告上司。
职务行为有四个认定标准
职务行为有四个认定标准职务行为有四个认定标准：其一，职权标准。
职权，即职责,为职务范围以内的权力.工作人员是否享有单位的授权是判断职务行为的关键。
职权通常情况下在工作时间内，工作场所内行使，特殊情况下也受单位临时指派而超出工作时间、工作场所的范围产生相应职权.申请人曾是黎依公司的法定代表人，在进行身份变更后，仍为该公司的股东和董事，且为企业的负责人，不是公司的法定代表人，也不能排除与公司之间存在事实劳动关系的可能性.此点已经为刑事判决书所认定，从而免除了申请人的举证责任,申请人在职责范围内对外的经营等业务行为当然归属于公司。
因而不能仅以不是公司的法定代表人为由而主张其所订立的合同不是代表公司的职务行为,而一律为个人行为,法律并未有此种规定，也与常理不符,实际中不可能只能公司的法定代表人才有权代表公司进行职务行为。
其二，时空标准,以是否发生在工作时间和工作场所内作为职务行为的认定标准。
申请人自公司创立以来一直在该公司从事经营管理工作，在与二审上诉人进行买卖行为时,也是在工作期限内履行的职务行为。
其三，名义标准。
要看该行为的实施是否以“工作”或“职务"名义实施。
双方虽然是以口头形式订立的买卖合同，但在具体涉及到资金往来时，为了证明货款收到的事实，申请人仍然以公司的名义出具了收条,收条上的落款具有黎依公司的公章.在二审上诉人提出要求确定具有的还款期限后，才出具了欠条,作为对收条的补充.在具体的合同履行时，因为个人不对直接对公司进行汇款等金融政策限制的缘故，现实交易更为灵活多样,申请人才会要求将货款直接打入个人账户,但在涉及到具体的资金往来时,以公司名义的出具了收条和欠条，以明确买卖合同关系的主体。
此外，为了履行合同的约定,申请人以黎依公司的名义向第三人采购了相应的货物,并交付给了二审上诉人。
二审上诉人如果认为其是与个人之间订立买卖合同的，就应当举证证明其不是与黎依公司之间订立的合同,即有足以推翻收条落款的证据。
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职务行为的范围界定及标准
职务行为通常是指国家机关或工作人员行使职务上的权力(职权)所进行的活动。
如,卫生局的工作人员检查卫生、警察执勤、税务人员收税、法官审理案件等都属于行使职权的活动。
职务行为是行政侵权赔偿的要件之一，所以对职务行为的界定涉及到受害人求偿权的实现。
由于对职务行为缺乏相关的科学的法律界定，实务中认定不一，影响法律适用之稳定和统一性。
职务行为是行政侵权赔偿的要件之一，这在各国的赔偿理论和立法中已是共识。
我国《国家赔偿法》第3条规定：行政赔偿应当是行政机关及其工作人员在行使职权时的行为，并且《国家赔偿法》第5条第1项规定：行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为的国家不承担赔偿责任。
可见，职务行为的认定是受害人能否获得赔偿之关键。
立法对职务行为未有明确的法律界定，实务中对职务行为的认定也缺乏科学认识，影响法律适用的稳定性。
从各国家地区关于“职务行为”的法律规定和判例来看，立法和判例多将职务行为同行政机关所承担的职责联系起来，作为、不作为、事实行为及其他履行法定义务的公务行为均可为职务行为。
职务行为又称为职权行为，这是因为职权在涵义上指“职务法
律行为所包含的权利和责任，在法律上它是权利与义务的统一。
”职权要素是（职务行为）最本质要素。
在认定职务标准上，英国和美国以雇佣人之意思为判断标准，执行职务的范围仅限制于雇佣人办理的事项范围。
学者称之为“主观标准”。
日本、法国、瑞士以及我国的台湾地区认为所谓的职务行为须属于雇佣人所命令或委托事项之行为或与之相牵连而必要之行为，是否执行职务应以外观标准定义，凡外观上具有执行职务之形式者，不受雇佣人或受雇人之意思，亦不问为他人抑或为自己谋取利益，为执行职务。
学者称为“客观标准”。
主观标准和客观标准相比，虽有也其合理的一面，但行政机关内部业务、职能、职责权限之分工，均不易为行政相对人知晓，且行政机关或其工作人员之内心意思外部人难以推知，所以适用主观标准行政机关易于免责，不利于对受害人利益之保护，和我国《国家赔偿法》“为保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利”之宗旨不符。
客观标准说不以公务员主观上有执行职务之必要，行政行为只要在客观上、外形上依社会观念，为执行职务者，至于加害行为之公务员，是否另有其个人目的或意图，系为自身或第三人之利益，抑或国家之利益，在所不问。
采此说有利于对人民全面的保护，为实现《国家赔偿法》对人民保护之精神，我国实务中倾向采客观标准说。
客观标准只是从宏观上确定执行职务行为的范围界限，但对
于某一具体行为是否属于执行职务的行为，还须借助于判断规则加以认定。
职务行为的界定标准笔者认为应从以下几个方面综合判断：职权要素应为首要因素。
因为职权在本质属性上是指公务员在利用国家行政权力处理事物，公民个人是不可能具有这一属性的。
由此最能反映公务员身份及行政性质的标志是行政职权的运用。
因此职务行为的本质要素是职权要素。
对于职权行为应作广义理解，包括：执行职务本身的行为和与职务行为有适当牵连关系之行为。
执行职务本身行为易于判断，不再详述。
惟“与职务密不可分联系之行为”虽本身不是职务行为，甚至有些为禁止之行为，但与职权活动密切相关，也应视为职权范围。
主要有：（1）为执行职务而采取不法手段之行为。
如警察对违反《治安管理条例》之人予以强制传唤时，而对其殴打之行为。
（2）利用职务之便所实施行为。
利用职务之机会、条件而实施非法目的，如消防员灭火之后将其保管的受灾人的财物侵吞归己之行为。
（3）行政越权行为。
行政主体超越职权而进行的行政行为，包括时间上的越权、空间上的越权、事物上的越权等，不能认为超越职权之行为都不是执行职务，虽然职权行为与个人行为从理论和法律讲是不同的两种事物，但由于行政职权行为主体既是自然人又是行政主体的双重身份，所以判断职务行为不能仅凭职权要素，当然，考虑时间、地点以及行为时的名义前。