连云港中院民二庭关于职务行为认定的讨论意见
(2020)苏07行终171号
(2020)苏07行终171号【案由】行政行政行为种类行政确认【审理法院】江苏省连云港市中级人民法院【审理法院】江苏省连云港市中级人民法院【审结日期】2020.11.26【案件字号】(2020)苏07行终171号【审理程序】二审【审理法官】王小姣李季黄文波【审理法官】王小姣李季黄文波【文书类型】判决书【当事人】江苏苏港工程有限公司;连云港市赣榆区人力资源和社会保障局;王保田;顾光亮;顾文广;顾介付;曹玉臻【当事人】江苏苏港工程有限公司连云港市赣榆区人力资源和社会保障局王保田顾光亮顾文广顾介付曹玉臻【当事人-个人】王保田顾光亮顾文广顾介付曹玉臻【当事人-公司】江苏苏港工程有限公司连云港市赣榆区人力资源和社会保障局【代理律师/律所】房忠东、刘昌开江苏公善民律师事务所;陈晓芳江苏衡信达律师事务所【代理律师/律所】房忠东、刘昌开江苏公善民律师事务所陈晓芳江苏衡信达律师事务所【代理律师】房忠东、刘昌开陈晓芳【代理律所】江苏公善民律师事务所江苏衡信达律师事务所【法院级别】中级人民法院【字号名称】行终字【原告】江苏苏港工程有限公司;王保田;顾光亮;顾文广;顾介付;曹玉臻【被告】连云港市赣榆区人力资源和社会保障局【本院观点】《工伤保险条例》第五条第二款规定，县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。
顾某的意图是否如此无从查证，苏港公司的主观推定亦不能否定顾某事发当时是以上班为目的事实。
【权责关键词】行政处罚行政确认合法违法行政拘留拘留经常居住地第三人调取证据合法性新证据维持原判改判发回重审【指导案例标记】0【指导案例排序】0【本院查明】经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
【本院认为】本院认为，《工伤保险条例》第五条第二款规定，县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。
本案中，赣榆人社局依据上述法律规定，具有对辖区范围内的职工作出工伤认定的法定职权。
（2019）苏07民终4968号
（2019）苏07民终4968号【案由】民事合同、无因管理、不当得利纠纷合同纠纷借款合同纠纷民间借贷纠纷【审理法院】江苏省连云港市中级人民法院【审理法院】江苏省连云港市中级人民法院【审结日期】2020.12.10【案件字号】（2019）苏07民终4968号【审理程序】二审【审理法官】安述峰袁辉王霞【审理法官】安述峰袁辉王霞【文书类型】判决书【当事人】林河;东海县云返汽车销售有限公司;张玲;方成班【当事人】林河东海县云返汽车销售有限公司张玲方成班【当事人-个人】林河张玲方成班【当事人-公司】东海县云返汽车销售有限公司【代理律师/律所】李彩、袁洋（实习）江苏东帝律师事务所【代理律师/律所】李彩、袁洋（实习）江苏东帝律师事务所【代理律师】李彩、袁洋（实习）【代理律所】江苏东帝律师事务所【法院级别】中级人民法院【原告】林河【被告】东海县云返汽车销售有限公司;张玲;方成班【本院观点】本案双方当事人之间的借款合同，约定款项交付以云支付形式打款，归还也以云支付形式打款至林河帐户。
【权责关键词】无效撤销委托代理情势变更质证诉讼请求缺席判决驳回起诉维持原判发回重审执行法律援助【指导案例标记】0【指导案例排序】0【本院查明】二审期间，本院查明云某2通公司通过去付通APP构建“云某2通产业平台”，发展众多会员、商家和合伙人。
2019年12月27日，广州市公安局对云某2通公司黄某等人以涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款罪执行逮捕。
本案被上诉人已向广州公安报案。
【本院认为】本院认为，本案双方当事人之间的借款合同，约定款项交付以云支付形式打款，归还也以云支付形式打款至林河帐户。
根据云某2通交易规则，可获得云某2通公司返还的云某1及每天万分之四点四的高额返利。
现云付通公司黄秋锦等人被广州市公安局以涉嫌集资诈骗、非法吸收公共存款罪被侦查起诉。
根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。
霍一庆与庄乾广、连云港市赣榆区柘汪镇霍家官庄村村民委员会民间借贷纠纷二审民事判决书
霍一庆与庄乾广、连云港市赣榆区柘汪镇霍家官庄村村民委员会民间借贷纠纷二审民事判决书【案由】民事合同、无因管理、不当得利纠纷合同纠纷借款合同纠纷民间借贷纠纷【审理法院】江苏省连云港市中级人民法院【审理法院】江苏省连云港市中级人民法院【审结日期】2021.06.21【案件字号】(2021)苏07民终193号【审理程序】二审【审理法官】陈怀友王霞马腾跃【审理法官】陈怀友王霞马腾跃【文书类型】判决书【当事人】霍一庆;庄乾广;连云港市赣榆区柘汪镇霍家官庄村村民委员会【当事人】霍一庆庄乾广连云港市赣榆区柘汪镇霍家官庄村村民委员会【当事人-个人】霍一庆庄乾广【当事人-公司】连云港市赣榆区柘汪镇霍家官庄村村民委员会【代理律师/律所】仲楠江苏海郡律师事务所【代理律师/律所】仲楠江苏海郡律师事务所【代理律师】仲楠【代理律所】江苏海郡律师事务所【法院级别】中级人民法院【原告】霍一庆【被告】庄乾广;连云港市赣榆区柘汪镇霍家官庄村村民委员会【本院观点】本案中，一审法院依据被告申请调查取证，并通知证人出庭作证。
【权责关键词】撤销合同证人证言证据不足新证据质证证明责任（举证责任）诉讼请求变更诉讼请求缺席判决维持原判发回重审【指导案例标记】0【指导案例排序】0【本院查明】本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
【本院认为】本院认为，本案中，一审法院依据被告申请调查取证，并通知证人出庭作证。
一审期间查明的证据可以形成证据链，能够证明本案所涉借款系霍家官庄村委会所借，庄乾广作为时任村委会会计，其该笔借款行为应属职务行为。
对于霍一学、霍西强的两笔贷款究竟系谁所偿还问题，一审法院查明以及认定事实部分已进行详细阐述，该论证符合民事诉讼证据认定的一般逻辑规则，本院予以支持。
综上，霍一庆的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下【裁判结果】驳回上诉，维持原判。
指导案例180号：孙某某诉淮安西区人力资源开发有限公司劳动合同纠纷案
指导案例180号：孙某某诉淮安西区人力资源开发有限公司劳动合同纠纷案文章属性•【案由】劳动合同纠纷•【案号】（2019）苏07民终658号•【审理法院】江苏省连云港市中级人民法院•【审理程序】二审•【裁判时间】2019.04.22裁判规则人民法院在判断用人单位单方解除劳动合同行为的合法性时，应当以用人单位向劳动者发出的解除通知的内容为认定依据。
在案件审理过程中，用人单位超出解除劳动合同通知中载明的依据及事由，另行提出劳动者在履行劳动合同期间存在其他严重违反用人单位规章制度的情形，并据此主张符合解除劳动合同条件的，人民法院不予支持。
正文指导案例180号：孙某某诉淮安西区人力资源开发有限公司劳动合同纠纷案（最高人民法院审判委员会讨论通过2022年7月4日发布）关键词：民事/劳动合同/解除劳动合同/合法性判断相关法条《中华人民共和国劳动合同法》第39条基本案情2016年7月1日，孙某某（乙方）与淮安西区人力资源开发有限公司（以下简称西区公司）（甲方）签订劳动合同，约定：劳动合同期限为自2016年7月1日起至2019年6月30日止；乙方工作地点为连云港，从事邮件收派与司机岗位工作；乙方严重违反甲方的劳动纪律、规章制度的，甲方可以立即解除本合同且不承担任何经济补偿；甲方违约解除或者终止劳动合同的，应当按照法律规定和本合同约定向乙方支付经济补偿金或赔偿金；甲方依法制定并通过公示的各项规章制度，如《员工手册》《奖励与处罚管理规定》《员工考勤管理规定》等文件作为本合同的附件，与本合同具有同等效力。
之后，孙某某根据西区公司安排，负责江苏省灌南县堆沟港镇区域的顺丰快递收派邮件工作。
西区公司自2016年8月25日起每月向孙某某银行账户结算工资，截至2017年9月25日，孙某某前12个月的平均工资为6329.82元。
2017年9月12日、10月3日、10月16日，孙某某先后存在工作时间未穿工作服、代他人刷考勤卡、在单位公共平台留言辱骂公司主管等违纪行为。
二审答辩状(15篇)
二审答辩状(15篇)二审答辩状1答辩人因与北京市朝阳区房屋管理公司房屋租赁合同纠纷一案，提出如下答辩意见：一、答辩人并不是适格的诉讼主体，不应当作为本案被告。
按照合同的相对性原则，合同主要在特定的合同当事人之间发生，只有合同当事人一方才能基于合同而向与其有合同关系的另一方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。
本案中，与原告签订《租用房合同》的是被告一北京鑫潮招待所有限责任公司。
合同期满后腾退和交回房屋是《租用房合同》约定的义务，也是《合同法》规定的义务，但是该义务仅只针对作为合同一方主体的承租人而言，并不指向第三人。
因此，根据上述合同的相对性原则，原告把鑫潮招待所作为被告并无不当，但不应该再将合同外第三人的答辩人也作为被告。
二、原告诉状所述事实，与客观情况不符。
原告在诉讼中陈述，答辩人一直实际进行房屋出租的经营，这与客观情况不符，也是对法律关系的混淆判定。
答辩人没有资格也没有能力对诉争的房屋进行出租经营，事实上答辩人也从来没有对该房屋进行过出租经营。
答辩人与诉争房屋没有直接的关联关系，也没有居住使用该房屋或进行其他形式的占用。
此外，原告陈述其多次要求收回房屋，但答辩人强行阻挠，更是凭空杜撰。
原告不应该也不可能向答辩人主张收回房屋，答辩人也没有理由和力量进行阻挠。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明;没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
因此原告在没有证据证明答辩人实际占用诉争房屋的情况下，起诉要求答辩人腾房，不应得到法庭支持。
三、原告作为房屋的产权人和出租人，并没有善尽法定和约定义务，不应该完全享受权利。
根据《北京市人民防空工程和普通地下室使用管理办法》的规定，对外出租人防工程和地下室，作为产权人首先必须经过相关部门的批准并登记备案。
江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见
江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见（2008 年12月17日审判委员会第44次会议讨论通过）苏高法审委（2008）26号为统一全省法院审理建设工程施工合同纠纷案件的执法尺度，依据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法律、行政法规及司法解释，结合我省实际情况，制定本意见。
第一条因承包人进行工程施工建设，发包人支付工程价款的建设工程施工合同纠纷案件适用本意见的规定。
劳务承包合同纠纷案件和家庭住宅装饰装修合同纠纷案件不适用本意见的规定。
第二条发包人与承包人协议约定以房屋直接充抵工程价款且发包人对房屋不再享有权利，因不履行该协议而引起的纠纷属于房屋买卖合同纠纷，不适用本意见的规定。
第三条具有下列情形之一，当事人要求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；（四）承包单位将工程进行转包或者违法分包的；（五）中标合同约定的工程价款低于成本价的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。
第四条有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程（即通常所称的“挂靠”）：(一)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；(二)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；(三)不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；（四）有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。
第五条承包人之间具有下列情形之一的，可以认定为本意见第四条规定的“挂靠”：（一）相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；（二）无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；（三）无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。
霍东明、张斯伟民间借贷纠纷民事二审民事判决书
霍东明、张斯伟民间借贷纠纷民事二审民事判决书【案由】民事合同、无因管理、不当得利纠纷合同纠纷借款合同纠纷民间借贷纠纷【审理法院】江苏省连云港市中级人民法院【审理法院】江苏省连云港市中级人民法院【审结日期】2021.12.27【案件字号】(2021)苏07民终4049号【审理程序】二审【审理法官】袁辉忻越马腾跃【审理法官】袁辉忻越马腾跃【文书类型】判决书【当事人】霍东明;张斯伟【当事人】霍东明张斯伟【当事人-个人】霍东明张斯伟【代理律师/律所】周雪森江苏润鑫律师事务所;武建江苏佐安律师事务所【代理律师/律所】周雪森江苏润鑫律师事务所武建江苏佐安律师事务所【代理律师】周雪森武建【代理律所】江苏润鑫律师事务所江苏佐安律师事务所【法院级别】中级人民法院【原告】霍东明【被告】张斯伟【本院观点】《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。
【权责关键词】撤销委托代理合同证明力证据不足证据交换新证据质证证明责任（举证责任）诉讼请求缺席判决维持原判发回重审【指导案例标记】0【指导案例排序】0【本院查明】本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。
另查明，二审期间，上诉人霍东明称自己与张斯伟、刘丹之间是合作关系，约定张斯伟负责出钱、刘丹负责卖货、霍东明负责物流，利润张斯伟拿50%、刘丹和霍东明各拿25%，风险由张斯伟承担，霍东明和刘丹不承担风险。
【本院认为】本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。
薄祥明、高军与张旭东、马小雷等提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书
薄祥明、高军与张旭东、马小雷等提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书【案由】民事侵权责任纠纷侵权责任纠纷提供劳务者受害责任纠纷【审理法院】江苏省连云港市中级人民法院【审理法院】江苏省连云港市中级人民法院【审结日期】2021.07.26【案件字号】(2021)苏07民终1402号【审理程序】二审【审理法官】万子榕黄宇朱培培【审理法官】万子榕黄宇朱培培【文书类型】判决书【当事人】薄祥明;高军;张旭东;马小雷;孙道兵【当事人】薄祥明高军张旭东马小雷孙道兵【当事人-个人】薄祥明高军张旭东马小雷孙道兵【代理律师/律所】徐强江苏博事达(苏州)律师事务所;朱晨旺江苏博事达(苏州)律师事务所;梅伯澄江苏博事达(苏州)律师事务所;洪紫琼江苏博事达(苏州)律师事务所;唐守武江苏震云律师事务所;朱晓冬江苏云港律师事务所;柴传盛江苏云港律师事务所【代理律师/律所】徐强江苏博事达(苏州)律师事务所朱晨旺江苏博事达(苏州)律师事务所梅伯澄江苏博事达(苏州)律师事务所洪紫琼江苏博事达(苏州)律师事务所唐守武江苏震云律师事务所朱晓冬江苏云港律师事务所柴传盛江苏云港律师事务所【代理律师】徐强朱晨旺梅伯澄洪紫琼唐守武朱晓冬柴传盛【代理律所】江苏博事达(苏州)律师事务所江苏震云律师事务所江苏云港律师事务所【法院级别】中级人民法院【原告】薄祥明;高军【被告】张旭东;马小雷;孙道兵【本院观点】本案的争议焦点为：1.上诉人高军在本案中是否存在重大过失；2.上诉人薄祥明与被上诉人马小雷、孙道兵是否存在合伙关系，是否应对张旭东的损失承担连带赔偿责任。
【权责关键词】撤销过错证人证言鉴定意见证据不足自认新证据重新鉴定质证证明责任（举证责任）诉讼请求变更诉讼请求开庭审理缺席判决维持原判发回重审执行【指导案例标记】0【指导案例排序】0【本院查明】本院经审理查明，上诉人薄祥明提交的证据1、2能够证明其与马小雷之间存在合伙关系，但对涉案工程是否属合伙事务，双方陈述不一，对张旭东的损失，马小雷是否应按合伙关系承担连带责任在本院认为部分予以分析论述;证据3与本案法律责任的分担无关，本院依法不予确认。
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连云港中院民二庭关于职务行为认定的讨论意见
近期中院民二庭在审理二审案件过程中发现，部分基层法院在对职务行为的认定上存在认定标准有差异、执法不统一的现象，突出表现在建筑施工单位的项目经理在工程施工过程中对外进行交易及单位工作人员在外就餐而引发的纠纷上。
中院民二庭审判长联席会结合相关案件对上述问题进行了讨论，现将有关讨论意见发放各基层法院，供大家参考。
一、关于职务行为的认定标准和条件。
中院民二庭审判长联席会倾向认为：审理有关涉及职务行为认定的案件时，要按照江苏省高级人民法院关于适用《中华人民共和国共和国合同法》若干问题的讨论纪要（一）第十六条1规定的标准和条件，结合具体案情对是否构成职务行为作出认定。
具体把握以下几点：
1、要审查行为人是以谁的名义从事民事行为。
职务行为一般要以单位的名义对外从事民事活动。
行为人以个人名义对外从事民事活动的，不能认定为职务行为，但债权人和单位均认可是职务行为的除外。
对于行为人以某某单位某某人的方式表达合同相对人的，要结合其它证据对合同当事人作出判断。
2、要审查行为人的身份。
只有有权或经授权以单位名义对外从事民事活动的人才能构成职务行为，有权以单位名义对外从事民事活动的人分为三类：一是单位的法定代表人或负责人（职务代表）；二是单位工作人员就其职权范围内的事项（职务代理），对于此类人员所从事的行为是否在职权范围内，审查要严格，一般要有单位明确的责权分工；三是有单位明确授权的其他工作人员。
3、对于无权代理的行为人以单位名义从事民事活动的，要注意审查行为人的行为是否构成表见代理。
债权人主张行为人构成表见代理的，要承担相应的举证责任，对于表见代理的认定标准和条件要按照江苏省高级人民法院关于适用《中华人民共和国共和国合同法》若干问题的讨论纪要（一）第十四、十五条2规定执行。
1第十六条职务行为可以区分为职务代表和职务代理。
法定代表人、其他组织负责人以法人或其他组织名义从事经营活动的构成职务代表，该行为视同为法人或其他组织自身的行为，行为后果由法人或其他组织承担。
相对人知道或应当知道该法定代表人、负责人超越权限的除外。
法人或者他组织的工作人员就其职权范围内的事项以法人或其他组织名义从事经营活动的构成职务代理，无须法人或其他组织的特别授权，其行为后果应当参照委托代理的规定，由法人或其他组织承担。
法人或者他组织的工作人员超越其职权范围，以法人或其他组织的名义从事经营活动的，构成无权代理。
相对人有理由相信有代理权的，构成表见代理。
2第十四条人民法院在审理涉及表见代理纠纷案件时，即要注重保护善意相对人利益，又要兼顾被代理人利益。
二、关于建筑施工单位的项目经理在工程施工过程中对外所从事民事活动如何认定是否构成职务行为问题。
通过讨论，中院民二庭审判长联席会倾向认为：项目经理部是建筑施工单位或工程承包人为某项工程施工的需要而设立的内部临时机构，未领取营业执照的项目经理部不具有民事主体资格和诉讼主体资格，项目经理及其工作人员不能以项目部名义或未经授权以建筑施工单位名义对外从事施工工作以外的活动。
凡项目经理以个人名义、项目部名义及未经授权建筑施工单位名义对外从事的施工工作以外的民事活动，如签订买卖合同、租赁合同、借贷合同等，一般应由行为人个人负责。
但债权人和建筑施工单位均认可是职务行为，以及有证据证明行为人的行为构成表见代理的除外。
有下列情形之一的，可认定构成表见代理：
1、项目经理用单位为其刻制的项目部印章对外签订合同的；
2、单位为其支付部分债务，参与了合同的履行；
3、单位成立或认可的项目经理部（如单位通过广告牌等媒体向社会公示项目经理，在相关合同中认可项目经理等）对外以项目经理部或建筑单位名义签订合同，且出卖的标的物、租赁物确实用于工程的。
三、关于单位工作人员在外就餐的行为如何认定是否构成职务行为问题。
中院民二庭审判长联席会倾向认为：
1、单位的法定代表人或负责人、按照内部分工具体分管接待工作的分管领导（具体负责接待工作的部门领导）以单位名义签单的，一般应认定为职务行为，由单位承担民事责任。
单位领导人变更的，不影响其承担民事责任。
单位上述人员以外的工作人员未经单位授权以单位名义签单的，一般应认定为个人行为，但债权人和单位均认可是职务行为，以及有证据证明行为人的行为构成表见代理的除外。
2、单位的法定
认定构成表见代理的，应当以被代理人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性即被代理人具有一定的过错为前提，以“相对人有理由相信行为人有代理权”即相对人善意无过失为条件。
第十五条在衡量相对人是否构成善意无过失时，应结合代理原理和经验法则以及案件的具体情况等因素综合作出判断。
下列情形下不应当认定为属于合同法第四十九条所称的“相对人有理由相信行为人有代理权”：
（1）被代理人授权明确，行为人越权代理的；
（2）行为人与相对人订立的合同内容明显损害被代理人利益的；
（3）基于经验法则，行为人的代理行为足以引起相对人合理怀疑的。
代表人或负责人、其它工作人员以个人名义签单的，原则上应认定为个人行为，由行为人承担民事责任，债权人和单位同时认可是职务行为及行为人有证据证明是职务行为的除外。