国有建筑企业收取挂靠费如何定性
建设工程中挂靠施工的认定及法律处理原则
建设工程中挂靠施工的认定及法律处理原则由于建筑工程质量与人民生命、财产安全休戚相关，因此国家对建筑施工企业实行严格的市场准入制度。
但是由于我国建筑市场竞争相当激烈，于是借用资质的现象就“应运而生”，挂靠施工一直是建设工程实务中比较普遍的现象，但审判实务中对于如何认定挂靠施工以及如何区分企业内部承包，在无效的情况下，挂靠人（借用资质证书的实际施工人)完成的工程建设工程价款如何计取等一直缺乏明确的认识和深入的分析.尽管最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对于挂靠施工的效力及法律后果作了原则性的规定。
但是在具体适用《司法解释》及对具体条款的理解上，在审判实务中,尚存在不同的理解。
一、挂靠施工法律关系的界定1、挂靠施工的定义挂靠施工是指没有资质的施工人或资质低的施工人（即挂靠人）借用有资质或资质高的施工企业（被挂靠人）的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为.这里的“借用资质"既包括没有资质的个人、单位向有资质的建筑施工企业借用资质，又包括低资质的建筑施工企业向高资质的建筑施工企业借用资质以求与建设项目要求相适应，这种行为在法律上被称为“挂靠”. 即指最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽工程施工。
挂靠施工的一个重要特征是挂靠人自负盈亏.挂靠人一般没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格,但不具备与建设项目的要求相适应的资质等级;被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但往往缺乏承揽该工程项目的手段和能力；被挂靠的施工企业向挂靠人收取一定数额的“管理费"。
挂靠人以被挂靠企业的名义对外订立合同以及办理有关手续，被挂靠人完全不履行建设工程承包合同规定的全部义务，不对实际施工活动实施管理，所谓的管理费实际上是挂靠费.对于挂靠施工这种法律现象，最高人民法院在上述关于施工合同司法解释的征求意见稿中曾明确使用过“挂靠"二字,但在最终发布实施的正式解释中又取消了挂靠字眼，改成了上述原则性规定，征求意见稿中是这样规定的:发包方与承包方签订的建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当认定无效:“不具备法定资质的单位或个人以挂靠、联营、内部承包等转包的形式使用具有法定资质的建筑施工企业名义与建设单位签订的建设工程施工合同”。
关于挂靠费解释
关于挂靠费解释挂靠费是指企业或个人在某个行业或领域中，通过与其他企业或机构签订合同，以获取相关资源或服务的一种费用。
挂靠费通常包括一定的管理费用、服务费用以及其他相关费用，是一种常见的商业合作模式。
挂靠费的支付方式、金额及具体内容会根据合同的具体约定而有所不同。
在商业合作中，挂靠费的支付是一种合法合规的经济行为，可以有效促进资源共享和互利合作。
首先，挂靠费的支付是一种合法合规的经济行为。
在市场经济体系下，企业之间的合作是非常普遍的，而挂靠费作为一种商业合作模式，在法律上是被允许的。
双方签订合同，明确了挂靠费的支付金额、支付方式以及服务内容，是一种合法的商业合作行为。
挂靠费的支付是在双方自愿的情况下进行的，不存在强迫或者欺诈行为，符合市场规则和商业道德。
其次，挂靠费的支付可以有效促进资源共享和互利合作。
在现代商业社会中，企业之间往往会存在资源不对称的情况，通过支付挂靠费，可以获得对方的资源或服务，实现资源共享和互利合作。
比如，一家小型企业可以通过支付挂靠费，与一家知名企业合作，获取对方的品牌、渠道、技术等资源，从而提升自身的竞争力和发展空间。
而对于提供资源或服务的企业或机构来说，通过收取挂靠费，可以获取一定的经济回报，实现利益最大化，促进企业的健康发展。
另外，挂靠费的支付也需要双方在合作过程中保持透明和公平。
在商业合作中，双方应当在合同中明确挂靠费的支付金额、支付方式以及服务内容，避免出现模糊不清或者存在漏洞的情况。
双方在合作过程中应当遵守合同约定，保持透明和公平，不得出现违约或者变相要求额外费用的情况。
同时，相关部门也应当加强对挂靠费的监管，防止出现不正当的挂靠费支付行为，保障市场秩序的正常运行。
总的来说，挂靠费作为一种商业合作模式，在现代商业社会中具有一定的合法性和合理性。
通过支付挂靠费，可以实现资源共享和互利合作，促进企业的健康发展。
但是在实际操作中，双方应当保持透明和公平，遵守合同约定，避免出现违约或者不正当要求额外费用的情况。
挂靠公司转包工程合同法律定性
挂靠公司转包工程合同法律定性在我国的建筑行业中，挂靠现象曾经一度普遍存在，它指的是没有取得相应资质的企业或个人，通过借用有资质的施工企业名义，以该企业的名义承揽工程的行为。
而转包则是指承包单位在承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。
本文将对挂靠公司转包工程合同的法律定性进行分析。
首先，挂靠行为违反了我国相关法律法规的规定。
根据《建筑法》的规定，建筑工程的承包单位应当具备相应的资质条件。
而挂靠行为中的挂靠方并没有取得相应的资质，却以有资质的施工企业名义承揽工程，显然违反了法律规定。
此外，《建筑法》还明确规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
其次，挂靠公司转包工程合同在性质上属于无效合同。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
因此，挂靠公司作为没有资质的实际施工人，其与有资质的施工企业签订的转包工程合同在法律上是无效的。
再次，挂靠公司转包工程合同可能构成违法行为。
根据《建设工程质量管理条例》的规定，违法分包是指施工单位承包工程后违反法律法规或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。
挂靠公司转包工程合同可能涉及到违法分包，因此可能构成违法行为。
最后，挂靠公司转包工程合同可能导致合同相对人的权益受损。
由于挂靠公司没有相应的资质，其转包工程合同可能存在质量、安全等方面的风险，可能导致合同相对人的合法权益受损。
此外，挂靠公司可能存在不具备相应的施工能力或者经验，可能导致工程进度延误或者工程质量不符合要求，进而影响合同相对人的利益。
综上所述，挂靠公司转包工程合同在法律定性上属于无效合同，且可能构成违法行为，合同相对人的权益可能受到损害。
关于挂靠业务的收费标准及挂靠业务规定
关于挂靠业务的收费尺度及挂靠业务规定之宇文皓月创作
（一）、深圳建装业集团有限公司佛山分公司挂靠业务收费尺度如下：
1、单个项目挂靠业务收入（合同金额）在300万以下的，公司挂靠管理费为合同金额的%，税金由挂靠人或单位据实缴纳；
2、单个项目挂靠业务收入（合同金额）在300-500万的，公司挂靠管理费为合同金额的%，税金由挂靠人或单位据实缴纳
3、单个项目挂靠业务收入（合同金额）在500-1000万的，公司挂靠管理费为合同金额的%，税金由挂靠人或单位据实缴纳
4、单个项目或年（12个月内）累计挂靠业务收入（合同金额）在1000——3000万的，公司挂靠管理费为合同金额的%，税金由挂靠人或单位据实缴纳；
5、单个项目或年（12个月内）累计挂靠业务收入（合同金额）在3000-5000万的，公司挂靠管理费为合同金额的%，税金由挂靠人或单位据实缴纳；
6、单个项目或年（12个月内）累计挂靠业务收入（合同金额）在5000万以上的，公司挂靠管理费为合同金额的%，税金由挂靠人或单位据实缴纳；
（注：单个项目，先按单个项目的合同金额对应的尺度收取挂靠费。
一年内有多个项目挂靠的，按累计合同金额对应的尺度收取挂靠费，所有挂靠单位或挂靠人都需针对每个项目与公司签订协议）
（二）其他相关规定；
1、挂靠单位或挂靠人只领用公司资质装订本的，按/套
2、挂靠单位或挂靠人自做标书，需公司完善、盖章、封装，每套收元
3、挂靠单位或挂靠人需公司预算造价、并做好标书，按造价总额%收费。
（做造价前需挂靠单位或挂靠人先行按预估造价总额的%支付一半）；
4、挂靠单位或挂靠人需公司人员前往的：一般人员每人每天元，中层人员每人每天元，高层人员每人每天元。
（出发前先予支付，差旅费全部由挂靠单位或挂靠人承担）。
建设工程合同的挂靠
建设工程合同的挂靠是指在建设工程合同中，实际施工方并非合同约定的施工方，而是通过借用他人的资质或名义来进行施工的一种行为。
挂靠行为在我国建筑行业中较为普遍，然而却存在诸多法律风险和问题。
本文将从挂靠的定义、法律风险、防范措施和监管等方面进行探讨。
一、挂靠的定义及分类1. 挂靠的定义挂靠，是指在建设工程合同中，实际施工方不具备相应的施工资质或资格，为规避法律法规的限制，通过与具有施工资质或资格的企业、个人签订合作协议，以该企业的名义进行施工行为。
在这种关系中，实际施工方通常被称为挂靠方，而提供资质的企业或个人被称为被挂靠方。
2. 挂靠的分类（1）完全挂靠：挂靠方不具备任何施工资质，完全以被挂靠方的名义进行施工。
（2）部分挂靠：挂靠方具备一定的施工资质，但在特定项目或部分工程中仍需借助被挂靠方的名义。
（3）资质挂靠：挂靠方仅不具备某一项或几项资质，其他资质齐全，仅为特定项目或工程挂靠。
二、挂靠的法律风险1. 合同无效风险根据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国建筑法》的规定，建设工程合同的当事人应当具备相应的施工资质。
挂靠行为违反了这一规定，导致合同无效。
在司法实践中，挂靠行为往往被认定为无效合同，从而给挂靠方和被挂靠方带来经济损失。
2. 刑事责任风险挂靠行为可能涉及刑法中的“非法经营罪”、“合同诈骗罪”等罪名。
根据《中华人民共和国刑法》的相关规定，挂靠方和被挂靠方可能面临刑事责任。
3. 民事责任风险挂靠行为可能导致工程质量、安全问题，给建设单位、施工单位以及第三方带来损失。
根据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国建筑法》的规定，挂靠方和被挂靠方应承担连带责任。
4. 行政责任风险挂靠行为违反了建筑行业的行政监管规定，可能导致被挂靠方和相关责任人受到行政处罚，如罚款、吊销资质等。
三、挂靠的防范措施1. 加强法律法规宣传和培训提高建筑行业从业人员的法律意识，使他们充分了解挂靠行为的法律风险，自觉遵守法律法规。
住建部最新版“挂靠转包违法分包”认定标准公布
住建部最新版“挂靠转包违法分包”认定标准公布近日，住房和城乡建设部发布了最新版《建设工程挂靠转包违法违规行为认定标准》，对建筑行业中常见的挂靠转包违法分包行为作出了明确规定。
该标准的发布对于规范建筑市场秩序、提升建筑工程质量具有积极意义。
下面将就该标准的主要内容进行解读。
首先，新标准规定了什么是“挂靠转包违法分包”。
根据标准，挂靠转包违法分包行为是指施工单位将其无资质的单位或者超范围资质单位作为其分包单位发包作为施工单位的合法资质去中介单位转包，中介单位转包给建设单位的行为。
这一定义明确了挂靠转包违法分包的实质，有助于相关单位在日常施工工作中规避这一违规行为。
其次，新标准对挂靠转包违法分包的认定标准进行了细化。
标准中规定了一系列实际操作中常见的违规情形，并对每种情形做出了具体的认定规定。
例如，如果分包单位在项目执行过程中未实施或不负责质量管理，不提供担保或质量责任承诺等情况，将被认定为挂靠转包违法分包行为。
这些具体的标准有助于相关单位对自身行为进行评估，避免触碰法规底线。
再次，新标准对挂靠转包违法分包的处罚措施进行了明确规定。
根据标准，一旦发现存在挂靠转包违法分包行为，相关单位将面临一系列处罚，包括罚款、暂停资格、吊销资质等惩罚措施。
这些处罚的严格性将有助于加大处罚力度，提高市场主体的法治意识，减少类似违法现象的发生。
总的来看，住建部最新版《建设工程挂靠转包违法违规行为认定标准》的发布，为建筑行业的规范化发展提供了明确的指导和依据。
各相关单位应当密切关注该标准内容，结合自身实际工作情况，切实加强内部管理，规范施工行为，共同营造一个健康、有序、安全的建筑市场环境。
相信在住建部的持续监督下，建筑行业将迎来更加繁荣和发展。
工程施工挂靠的认定与纠纷处理
工程施工挂靠的认定与纠纷处理一、问题的提出在建筑市场的勘察、设计、施工、监理等领域，广泛存在被人们形象地称之为“挂靠”的行为。
深入探讨挂靠行为的法律特征、法律性质、认定标准、法律适用等问题，已为查处该行为及正确处理其纠纷所必需。
二、挂靠的定义何谓挂靠，至今并无法律规定、行政法规或司法解释予以明确，但其基本含义几近俗成。
人们一般将挂靠理解为他人以某单位的名义开办企业，或者以某单位的名义承揽业务，进行赢利活动。
从字面上理解,“挂靠”有挂名、依靠之义.从这个角度，我们可以将建筑活动中的挂靠行为定义为：所谓挂靠,是指单位或个人以赢利为目的,以某一勘察、设计、施工、监理单位的名义承揽勘察、设计、施工、监理任务的行为。
在上述领域中,施工挂靠现象最为严重。
有鉴于此，笔者谨以施工挂靠为对象，力求把握挂靠行为的法律特征、法律性质、认定标准、法律适用等问题.三、挂靠的法律特征一般而言，施工领域的挂靠行为具有如下法律特征：（一）挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级挂靠人没有从事建筑活动的主体资格；或者虽有从事建筑活动的资格但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级；或者虽有从事建筑活动的资格也有具备与建设项目的要求相适应的资质等级,但缺乏良好的业绩，这是挂靠人寻求以他人名义承揽业务的外在主因。
（二）被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但缺乏承揽该工程项目的能力和手段由于经营机制陈旧僵化、资金不足以及建设领域存在较为严重的贪腐现象等原因，很多企业特别是老国企缺乏承揽该工程项目的能力和手段，为了维持企业生存和运转，有的被挂靠施工企业被迫允许他人以其名义承揽业务。
也有的施工企业系因为对挂靠的性质和危害认识不足，认为通过允许他人以其名义承揽业务可扩大市场占有率而同意挂靠。
(三）挂靠人以被挂靠施工企业的名义订立及履行合同挂靠人以被挂靠的施工企业的名义订立及履行合同，这是挂靠行为最重要的法律特征。
《民法典》背景下挂靠经营法律问题解读
《民法典》背景下挂靠经营法律问题解读作者：李公科来源：《现代商贸工业》2021年第36期摘要：挂靠经营作为一种常见的经营模式与经营行为，因其主体复杂、形态多样、法律关系不明、法律责任不清，理论争鸣与实务纷争较大。
建议结合立法规制与行政管控的双向路径，对挂靠经营的边界划分、效力界定、责任承担等内容予以明晰。
具体可在《民法典》规则的统领下，通过最高人民法院司法解释予以厘清，并基于兼顾效率与安全的商事立法原则，根据不同的挂靠类型区别对待，弹性适用。
关键词：挂靠经营;法律属性;立法规制;行政管控中图分类号：D9 文献标识码：A doi：10.19311/ki.1672-3198.2021.36.0581 问题的提出案例一：某国有企业与某民营企业合作设立下属公司，实际由民营企业全额投资与运营，该国有企业通过股权代持方式名义持有该下属公司控股权，使得该下属公司取得国有控股企业身份，并由此获得融资、市场资源、市场信用、税收、政府扶持等方面的优惠与便利，该国有企业不参与下属公司管理，根据融资金额与盈利情况收取管理费，其后该下属公司存续期间获得良好发展，国有企业通过解除股权代持退出该下属公司。
后司法机关查处，被认定为挂靠经营并导致国有资产流失，涉嫌侵占国有资产，该下属公司资产被认定为国有资产，负责人被追究刑事责任。
责任人员以合作经营抗辩，未被采纳。
案例二：自然人王某以其实质控制的甲公司挂靠某国有企业中标取得某国有投资建设工程项目，并由甲公司负责项目部施工，国有企业收取管理费。
期间王某根据项目预测盈利情况按照业主方拨款进度提前分配利润约1000万元。
后项目因特殊原因停工并实际亏损，该国有企业接手该项目并完成后续施工;该国有企业以王某收取的款项属于国有项目资金，王某涉嫌挪用资金，要求王某退还全部款项;王某认为该项目系挂靠项目，甲公司为项目实际施工人，业主方拨付到项目部的工程款不属于国有资金，1000万元款项的性质与争议应属于民事范畴，拒绝退还款项。
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国有建筑企业收取挂靠费如何定性
时间：2011-11-28 作者：罗俊谋
来源：正义网
【简要案情】
2009年5月,匡某得知泰和县某水利工程即将招标,欲承揽该工程,从中获利。
但该工程招标文件明确要求施工单位必须具有建筑工程施工总承包企业二级以上资质,而匡某本身无任何资质。
为了能够承揽到工程,匡某找到河南开封某国有建筑公司(以下简称开封公司)法定代表人李某协商,李某明知“违规”仍与匡某约定投标以开封公司的名义参与,中标后,由匡某组织人员、财物具体施工,开封公司不投入任何人力、物力。
同时,开封公司聘用匡某为项目经理,具体负责工程施工,匡某需按照工程总造价的8%(含税)向开封公司缴纳管理费。
截至2010年11月,扣除税金后匡某累计向开封公司缴纳了40余万元管理费。
【分歧意见】
对开封公司的行为如何定性,存在分歧意见:
第一种意见认为,开封公司允许匡某挂靠是为了实现营利目的而采取的正常市场经营策略,且开封公司聘用匡某为项目经理,从民事角度讲,匡某的施工行为就是开封公司的施工行为,匡某缴纳的管理费是企业内部管理的一种需要,符合国家法律规定。
因此,开封公司收取管理费的行为不构成犯罪。
第二种意见认为,开封公司收取匡某40余万元管理费,为不具有建筑资质的匡某谋取利益,其行为构成单位受贿罪。
【评析意见】
笔者同意第二种意见。
开封公司的行为是否构成单位受贿罪,笔者认为,应从以下三方面进行分析认定:
第一,单位受贿罪的概念和特征。
根据刑法第387条的规定,单位受贿罪,是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体,索取、非法收受他人财物,为他人谋取利益,情节严重,或者在经济往来中,在帐外暗中收受各种名义的回手续费的行为。
本罪侵犯的客体,是国有单位正常管理活动和声誉;本罪的客观方面表现为实施了索取非法收受他人财物,为他人谋利益,情节严重的行为;本罪的主体是特殊主体,即国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体;本罪的主观方面是故意,即集体罪过和整体犯意上的直接故意。
第二,我国现行法律对建筑资质的相关管理规定。
由于建筑工程质量与人民生命、财产安全休戚相关,因此国家对建筑施工企业实行严格的市场准入制度。
《建筑法》第26条规定:“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”;“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。
禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程”。
第66条又规定:“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书”。
建设部《建筑业企业资质管理规定》第三条也要求:“建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等条件申请资质,经审查合格,取得建筑业企业资质证书后,方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动”。
2005年1月1日起施行的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条还规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为
无效。
人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得”。
第三,建筑“挂靠”的概念、特点和表现形式。
“挂靠”是指低资质等级企业利用高资质等级企业的名义或者无资质等级的个体建筑经营者利用有资质企业的名义在社会承接工程,并向被挂靠企业缴纳一定比例的管理费,是一种由双方约定,不受法律保护放入市场经营行为。
“挂靠”一般具有以下几个特点:1、挂靠人没有从事建筑活动的主体资格,或者虽有从事建筑活动的资格,但不具备与建设项目的要求相适应的资质等级;2、被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书,但往往缺乏承揽该工程项目的手段和能力;3、挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”。
被挂靠的施工企业收取“管理费”后以自己名义对外订立合同以及办理有关手续,但不对实际施工活动实施管理,或者所谓“管理”也仅仅停留在形式上,并不承担技术、质量等实质责任。
“挂靠”主要有以下两种表现形式:第一是“直接借用资质型”,此类“挂靠”多见于低资质等级的施工企业,其操作方式是低资质等级的施工企业寻找符合建设项目要求的高资质等级的施工企业,并以高资质等级施工企业的名义与发包人签订建设建设工程施工合同,然后直接由低资质等级的施工企业施工。
第二种是“内部承包型”,内部承包型常见于根本不具备建设工程施工能力的个人。
操作方式是由个人寻找一符合项目要求的施工企业,由该施工企业与发包人签订施工合同。
被挂靠施工企业任命或聘用挂靠人为其员工,并委以项目经理或施工负责人的职务,双方签订内部承包合同,约定由挂靠人承担项目的人、财、物及施工管理职责,被挂靠施工企业则负责处理项目的对外事务,并且约定由挂靠人须向被挂靠施工企业缴纳内部承包管理费,本案的匡某就是属于这种形式。
相比“直接借用资质型”而言,“内部承包型”挂靠更具隐蔽性。
具体到本案,开封公司企业性质为国有公司,符合单位受贿罪的主体要件;客观方面,匡某与开封公司之间是一种建筑“挂靠”关系,开封公司收取了匡某缴纳的管理费,为不具有建筑资格的匡某提供了建筑资质,使匡某获得了施工获利的机会,开封公司为匡某谋取了利益,且收取了数额超过40余万元的管理费用,远远超出了最高人民检察院公布的十万元以上立案标准,属于“情节严重”;主观方面,开封公司的法定代表人明知其行为代表单位,明知无资质的匡某“挂靠”自己单位施工的行为不符合现行法律规定,仍积极实施,其主观故意显而易见。
开封公司的行为最终侵犯了国有单位正常管理活动和声誉,以及国家的廉政建设制度,符合单位受贿罪的客体要求。
综上所述,开封公司收取他人财物,为他人谋取利益的行为完全符合单位受贿罪的犯罪构成要件,应当以单位受贿罪追究其刑事责任。
(作者单位:江西省泰和县检察院)。