刑事诉讼法中非法证据和瑕疵证据的界定

刑事诉讼法中非法证据和瑕疵证据的界定【摘要】“两个证据规定”和刑事诉讼法修正案确立了以非法言词证据强制排除规则、非法实物证据自由裁量排除规则、瑕疵证据补正规则为基石的证据排除体系。

实践中，要做到恰如其分的运用这些规则，前提是要正确地区分非法证据和瑕疵证据。

瑕疵证据是我国刑事诉讼法独特的规定，它的规定适应了我国当前刑事诉讼的实际需要，有其规定的合理性。

理论上，非法证据和瑕疵证据在违法程度、侵犯权益、对案件事实的影响等诸多方面有所不同。

在检察院的审查起诉实务当中，我们可以通过讯问犯罪嫌疑人、审查案卷材料等方式来正确区分非法证据和瑕疵证据。

【关键词】非法证据；瑕疵证据；区分标准一、简析刑事诉讼法对于证据排除的规定及意义（一）实体法之规定《刑事诉讼法修正案》第五十四条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。

收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。

在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。

”《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》对非法证据的排除规则做了细化的规定，包括程序性的问题，而《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》则引入了瑕疵证据的概念，并针对法定七类证据分别规定了要直接排除的情况和能够补正的情形。

以上三个法律规范共同确立了中国刑事诉讼法的证据排除体系，即以非法言词证据强制排除规则、非法实物证据自由裁量排除规则、瑕疵证据补正规则为基石的证据排除体系，前两类规则共同针对的是非法证据，补正规则针对的是瑕疵证据。

由此可见，中国证据排除体系的核心就是非法证据和瑕疵证据两个概念。

需要注意的是，刑事诉讼法和“两个证据规定”所涉及的非法证据和瑕疵证据的概念针对的主要是证据“三性”中的合法性而言的。

证据的“三性”，指的是客观性、关联性、合法性。

证据只有具有“三性”，才能作为有效的证据，起到证明案件事实的作用。

证据的合法性.是指提供证据的主体、证据的形式和证据的收集程序或提取方法必须符合法律的有关规定。

瑕疵证据和非法证据共同属于不合法的证据。

（二）区分非法证据和瑕疵证据的意义刑事诉讼法将不合法的证据进一步区分为非法证据和瑕疵证据，既兼顾了刑事诉讼打击犯罪和保证人权的观念，由符合了我国现阶段的基本国情。

我国正处在社会主义初级阶段，法制还不健全，犯罪率仍然居高不下。

我国有限的诉讼资源和相对落后的侦查技术不足以支撑瑕疵证据的全面排除。

①虽然目前作为现代刑事诉讼的核心理念的保障人权越来越深入人心，但如果一律排除不合法证据，将可能导致放纵犯罪的恶果。

因此，允许侦察机关对轻度违法的瑕疵证据进行补正，而对于严重违法的非法证据进行排除，能够很好的解决刑事诉讼法惩罚犯罪和保证人权两个重要任务之间的矛盾。

此外，划分非法证据和瑕疵证据能有效杜绝司法实务中滥用补正的情况。

此前的司法实践中实际已存在大量的瑕疵证据补正情况，由于缺乏对非法证据和瑕疵证据的明确规定，导致很多非法证据也被当成瑕疵证据进行补正，极易引发冤假错案的发生。

刑事诉讼法将不合法的证据划分为非法证据和瑕疵证据，明确了非法证据与瑕疵证据的界限，有效避免了瑕疵证据适用的随意性。

二、非法证据和瑕疵证据的界定（一）非法证据的界定根据《刑事诉讼法》第五十四条的规定，非法证据可分为非法言词证据和非法实物证据两大类。

1.非法言词证据非法言词证据包括非法的犯罪嫌疑人、被告人供述，非法证人证言、被害人陈述。

在理论上，对如何界定非法供述以及非法的证人证言、被害人陈述有很大的争议。

究其根本，是对于“刑讯逼供等非法方法”、“暴力、威胁等非法方法”理解的分歧。

第一，如何理解刑讯逼供？综合一些国际条约的界定，一般包括：1.暴力取证；2.精神折磨的方法取证；3.用不人道的方法所获取的证据；4.使用药品取证等等。

②我国刑事诉讼法没有明确规定刑讯逼供的定义，但在刑法中规定有刑讯逼供罪。

根据最高人民检察院《关于渎职侵权案件立案标准的规定》：刑讯逼供是指司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑的逼取口供的行为。

笔者认为，由于刑事诉讼法规定的刑讯逼供行为并非都构成犯罪行为，刑事诉讼法中刑讯逼供的概念范围应大于刑法中的规定。

因此刑事诉讼法的刑讯逼供不仅应包括肉刑、变相肉刑，还应包含采用如服用药物、催眠等精神强制方法。

第二，如何理解“威胁”？从字面含义来看，威胁不仅包括暴力威胁，而且包括其他能使他人产生畏惧情绪的手段方式。

威胁属于一种精神强制方式，那么它需要达到什么程度，与刑讯逼供的精神强制方式有什么区别？笔者认为，威胁的精神强制要求低于刑讯逼供的精神强制。

只要一般的人在这种威胁的情况下会做出与事实不符的证言或者称述，就可以认定为非法的证人证言或者被害人陈述。

2.非法实物证据的界定刑事诉讼法规定需要排除的非法实物证据需要符合三个条件：一是收集物证、书证不符合法定程序，二是可能严重影响司法公正的，三是不能补正或者做出合理解释的。

这三个条件形成了非法实物证据的自由裁量的排除规则。

通过这三个条件可以看出，所谓的非法实物证据指的就是不符合法定程序收集的，会严重影响司法公正的物证、书证。

“严重影响司法公正”中的严重怎么判断？笔者认为，只要在裁判者心中形成对于该证据真实性的质疑，且该证据会影响到案件定罪和量刑就达到了“严重影响司法公正”这一程度。

（二）瑕疵证据的界定“瑕疵证据”，即取证程序存在瑕疵的证据，瑕疵证据属于侦察机关并未侵犯公民的宪法性基本权利而仅仅是以轻微违法的方式获得的证据。

瑕疵证据，虽然也存在违法情节，但因并未侵犯公民的宪法性基本权利，因而只要能够补正或者做出合理解释，该证据仍然具有证据能力，可作为证据使用。

③总体上看，“瑕疵证据”大都是侦查人员在制作相关证据笔录时存在技术性缺陷的证据，如笔录记录有错误、笔录遗漏重要内容、笔录缺乏相关人员签名等。

④这些证据在审查者看来，虽然违法，但客观上很可能是真实的，反映了案件的真实情况，因而给予侦察机关以补正的机会，以节约侦查成本并保证有力打击犯罪。

此外，根据现有规定，不同证据的属性对不同证据的要求是不同。

如犯罪嫌疑人、被告人供述和证人证言相比，对前者要求更高。

无论是规定笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾，还是讯问人没有签名和首次讯问笔录没有记录告知被讯问人诉讼权利内容的情形，侦查人员实际上已按照正确的程序履行职责，只是因为疏忽大意而没有记录。

相比而言，询问证人的地点等方面的违法程度明显高于犯罪嫌疑人、被告人供述瑕疵的违法程度，如果讯问犯罪嫌疑人的地点违法、讯问人员存在造假可能，都是属于重大违法情形，应视为非法证据予以排除。

（三）非法证据和瑕疵证据的理论区别《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中既有瑕疵证据的规定，也有非法证据的规定，因而为我们分析两者的区别提供了很好的蓝本。

1.对证据真实性的影响不同侦查人员采用的刑讯逼供等非法方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述以及采用暴力、威胁等方法获取的证人证言和被害人陈述等非法证据，由于侦查人员的行为对于犯罪嫌疑人等诉讼参与人的思维具有压制性，以致于这些诉讼参与人只能按照侦查人员的要求进行叙述，因而极有可能违背了其真实的想法，背离案件的真实情况，造成冤假错案。

而瑕疵证据中，侦查人员并没有刑诉逼供等可以严重影响犯罪嫌疑人诉讼参与人自由叙述的行为，只是在程序上有所疏漏，从外观上看，这种疏漏不足以影响证据的真实性，不会妨碍案件事实的查清。

2.违法程度不同非法证据中，侦查人员的行为是刑讯逼供、暴力、威胁等严重违法，甚至构成犯罪的行为。

而在瑕疵证据的情况下，侦查人员只是遗忘记录、没有签名、忘记材料等轻度违法行为。

3.侵权程度不同所谓“非法证据”，大都是侦查人员通过严重侵犯被告人合法权益的手段所获取的，而“瑕疵证据”的形成过程，虽然通常会存在着一些技术性的违规情况，却没有发生较为严重的侵权现象。

⑤以犯罪嫌疑人、被告人供述为例。

《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》规定，采用刑讯逼供等方法所取得的供述，没有犯罪嫌疑人、被告人确认的讯问笔录，没有提供翻译的盲聋哑、少数民族人员犯罪嫌疑人、被告人所做的供述，都是非法证据，应当排除。

同时，讯问笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾的，讯问人没有签名的，首次讯问笔录没有记录告知被讯问人诉讼权利内容的，这三种情形如果侦查人员补正或者做出了合理的解释，可以采用。

由此可见，非法证据取得过程中，侦查人员侵犯的是犯罪嫌疑人等诉讼参与人宪法权利以及刑事诉讼法规定的诉讼参与人的基本权利，而瑕疵证据的产生仅侵犯了诉讼参与人的一般程序性权利。

（四）审查起诉中如何区别非法证据和瑕疵证据检察院在审查起诉的过程中，由于非法证据和瑕疵证据的法律后果完全不同，因此正确区分非法证据和瑕疵证据有非常重要的现实意义。

对于任何一类瑕疵证据，我们都可以要求侦查人员补正或做出合理解释，在补正之前这类证据是效力待定的，只要补正恰当，就可以使得这类证据具有完全的证明能力；而对于非法言词证据，法律直接规定其是无效的。

非法证据和瑕疵证据一旦认定错误，将直接影响检察院认定案件事实的准确性，甚至会打破据以定罪的证据链条。

笔者认为，在审查起诉实践中可通过以下方式来区别非法证据和瑕疵证据：1.发现方式不同实务中，一般都是通过认真审查案卷发现瑕疵证据的，比如记录的文字错误，缺少签名、盖章，辨认笔录没有被辨认人的基本情况等等。

相反，对于非法证据我们基本上都是通过讯问犯罪嫌疑人等方式发现。

在办案的过程中，我们会在阅卷时发现某些犯罪嫌疑人供述不稳定，对于这种情况，我们都会在讯问中特别问到犯罪嫌疑人在公安机关是否都是如实供述等等。

此外，有些在公安机关处一直供述稳定犯罪嫌疑人在审查起诉中也可能突然翻供，提到曾经遭受刑讯逼供。

因而，发现非法证据的直接来源一般是来自犯罪嫌疑人的口供。

2.通过理论方法综合判断首先，侦查人员的违法行为是否会影响该证据的真实性。

例如，询问证人的地点不符合法律的规定，这种情况下一般不会影响证人证言的真实性，但是如果讯问犯罪嫌疑人不在指定的地点，那么这种违法行为就极可能影响证据的真实性了，因为不在办案场所讯问犯罪嫌疑人就极可能存在刑讯逼供的可能，因此前者属于瑕疵证据，而后者属于非法证据。

其次，侦查人员的违法行为侵害诉讼参与人的权利不同，瑕疵证据情况下，侦查人员只是侵害了诉讼参与人的一般程序性权利，而取得非法证据时，侦查人员的行为往往是侵害了诉讼参与人的宪法性权利或者刑事诉讼法规定的重要权利，比如刑讯逼供侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的人身权，又如询问聋哑人或者不通晓当地通用语言、文字的少数民族人员、外国人时，应当提供翻译而未提供的，侵犯的是刑事诉讼法规定的重要权利。