法与自由
《法理学》章节练习题——法与自由
（法学意义上的）自由[10分]参考答案：自由的条件[10分]参考答案：简述自由之于人的价值。
[10分]参考答案：简述每个人自由并存原则。
[10分]参考答案：试论自由需要法律的确认和保障的理由。
[20分]参考答案：试论法律确认和保障自由的一般方式。
[20分]参考答案：试论法律确认和保障自由的原则。
[20分]参考答案：受1995年以来国际新一轮跨国并购浪潮影响，跨国公司对华投资方式出现一些新特点。
主要是从合资、合作到独资建厂，再到大举并购我国发展潜力较大的优秀企业。
这是跨国公司一项战略性的重大举措，而且来势很猛。
必须绝对控股、必须是行业龙头企业、预期收益必须超过15%，这三个“必须”是一些跨国公司目前在华并购战略的基本要求。
他们对一般国企拼命压价，对好企业不惜高价收购。
一些跨国公司认为，现在是收购中国企业的最好时机，收购价格正像中国的劳动力一样，比欧美低得太多；可以利用中国企业原有的销售网络、原材料和能源供给渠道以及品牌，再加上外商的资本和技术就可以逐步实现垄断中国市场的目标。
目前，国际啤酒巨头已把中国啤酒企业和市场瓜分得差不多了；可口可乐通过品牌战略，已使其饮料、浓缩液在我国市场占有很大份额；宝洁在华的数家企业除上海沙宣是合资企业外，其余9家已全部独资；欧莱雅只用50天就整合了中国护肤品牌“小护士”；我国大型超市的80%以上已被跨国公司纳入囊中。
近年来，跨国公司已开始大举进军我国大型制造业，并购重点直奔我国工程机械业、电器业等领域的骨干企业、龙头企业。
全国政协委员、国家统计局局长李德水认为：应当尽快制定外商来华并购企业的法律法规，与国际通用做法接轨。
消极地抵制外商来华并购是错误的，而是要尽快制定和完善旨在规范外资来华并购行为的法律或条例。
特别对以垄断我国市场为目标的恶意并购行为，要有严厉的制裁手段。
应当对外资企业实行国民待遇政策。
过去我们实行对外资优惠的政策是必要的，也是有效的。
但在新形势、新环境下，应与时俱进。
法理学知识总括
1．试论法与正义。
答：（1）正义是一个涉及个人行为和人际关系安排的范畴。
对个人来讲，正义即善。
对于社会来讲，正义是人际关系中的公道、公平。
正义是合适地分配利益和责任的状态。
（2）正义相对主义及其危害以正义的流变和对立为绝对，不承认正义不变的内容和相对同一的内容的观念可称为正义相对主义。
正义相对主义在理论上是违反辩证法的，这表现在以下三方面：第一，只看到正义的流动性、对立性（差异性）的一面，未看到正义的恒定性和同一性。
第二，正义相对主义夸大了正义的主观属性，忽略了正义的客观性。
第三，正义相对论者以自然科学的方法原则要求正义研究是欠妥的。
总之，正义是绝对与相对的统一。
正义相对主义在实践上是有害的。
首先，正义相对主义使各种非道德主义得以正当化。
其次，正义相对主义对法律的进化构成威胁。
再次，正义相对主义对法学的发展极为不利。
最后，在举国追求法治的今天，正义相对主义有碍法治国家建设。
（3）正义最低限度的要求第一，正义要求利益与责任的分配不是任意的，不是完全依靠暴力，而是应当按人们可以理解的标准，使人们有所遵循地去争取自己的利益；第二，正义与平等存在起码的联系，要求按一定标准（例如：身份、职位、性别、劳动等）的平等，或是量的平等；第三，裁判者起码的中立。
（4）正义与法律的关系正义对法律具有评价作用。
在专制国家里，在权力层面上正义几乎难以评价法律。
在社会层面上，这种评价始终存在，但是软弱无力。
在民主法治国家，正义发挥着强有力的评价作用，不正义的法律被拒绝认可为法就是典型的表现。
正义对法律的进化有极大的推动作用。
第一，正义推动了法律精神的进化。
第二，正义促进了法律地位的提高。
第三，正义推动了法律内部结构的完善。
首先，正义观推动了宪法的产生。
其次，正义推动了控权行政法的产生与完善。
再次，正义推动了程序法量与质的提高。
最后，正义催生了专门针对国家机关的诉讼形式：宪法诉讼和行政诉讼。
第四，正义提高了法律的实效。
上述正义对法律的推进作用主要是通过“纠错”来实现的，正义是法律的“校正器”。
法与自由的关系
自由，即主体只服从于自己的意志，一种主体不受外在压制和束缚的消极自由，一种主体有依自己独立意志行事的能力的积极自由。
法律，指权力机关制定或认可的行为规则，包括权力机关制定的规范性法律文件，还包括权力机关认可的判例、习惯等。
一、哈耶克的《法律、立法和自由》中自由和法律的关系他提出的法律是规则的语言化表述的理论是其自发性理论的扩展，是一种从经济自发性到法律自发性的转移。
他的这一跨越是通过论述自由——自发性——法律三者关系来实现的。
在这三者中，“自发性”是理论根基，“法律”是论题，“自由”是探讨的主旨。
哈耶克以法律与自由的关系问题做为视角，重新划分了法律流派，即法律建构主义和法律进化主义，其界限在于是否承认法律的自发性，凡是承认的，就是进化主义，否则是建构主义。
他坚持法律的进化理论，提出法律不能作为理性主义的滥用，不能以牺牲个人自由来达到不合理的社会目标。
在哈耶克看来，法律是对已有规则的语言化表述，而不是超越这些已有的规则。
而规则是指自发性的秩序的规则，不是人为的规则，只要实现了自发性那么法律就得到了其应得之意，那么自由也在情理之中了，法律对于自由的保证问题便成为实现法律自发性的问题，只要是保证了法律的自发性就是保证了个人自由本身。
哈耶克对于法律两种流派的划分的价值在于他认识到了在法律的发展中出现的人们对于理性的一种不加分析地信任，而导致了忽视理性可能在立法中给人类所带来的负面影响的可能性。
因为失去制约的理性，就会产生任意的不合适当前社会需要的法律形式。
但哈耶克也以消极理性作为理性缺点的克服，导致对理性的否定，在立法中就表现为片面承认自发性，排斥理性立法的作用。
虽然哈耶克提倡的是法制下的自由，看到了个人自由与遵循法则的一致性，但他仅仅把法制限于对已有规则的明述，这样导致了他把法律的作用能缩小到了最小的范围，企图以消极的法律管理来实现个人最大化的自由，否认法律在社会所可能承担积极的功能。
二、伯林《两种自由的概念》中消极自由和积极自由与法律的关系伯林将“消极自由”定义为：“别人是否直接或间接、有意或无意地，使我的希望不得实现。
柏拉图论自由与法的关系
柏拉图论自由与法的关系引言正义、平等、自由、法治这些价值观念现在几乎都被视为当代文明的一个标准，而且我们也希望生活在这样的世界里。
要实现这样的一个社会的构想，需要有一整套的法律制度来保障。
但是在我们这样做时，我们好好的研究我们对于“法”的理解、对于法律应该追求的价值，这样是有莫大的作用的。
自由和法律的关系问题绝对是法律应该关心的一个中心问题。
许多人认为，法律与自由之间是矛盾的，如果崇尚法治，那么将有可能损害到自由。
不过也有人认为，法律实际上是为了保护大多数人的绝大部分自由而存在的，离开了法律，自由也得不到真正的实现。
那么法律与自由之间到底有着怎样的关系呢？罗素曾说过：“西方两千多年的哲学只是为柏拉图作注脚。
”柏拉图在西方思想史和哲学史上的地位是无人能及的。
在他的著作中对于法律和自由的关系是有相当的论述的，研究他的思想对于我们理解这样的一个问题鄙视大有裨益的。
法律观柏拉图的法律思想主要集中他的《法律篇》中，他这篇文章主要是从理论上讨论各种法学问题，也就是说是从法理学的高度来论述他对于法律的看法的。
《法律篇》的思想主要来源于伯罗奔尼撒战争雅典失败的结局、战后雅典政局动乱和苏格拉底的被处死、三次西西里之行的失败及希腊城邦的危机、城邦林立和城邦政治制度的多样性、柏拉图前辈重视政体和法律研究的传统等。
柏拉图认为法律是随着人类历史发展到一定程度产生的。
随着小家族结合成为一个大的共同体后，需要互相协调，制定出体现共同要求的法律来。
于是各个小家族便推选出自己的代表参加制定法律的工作，这些人被称作立法者。
柏拉图则认为，“我们的法律必须把一切不断地仅仅引向一个目的”，“这唯一的目的就是把称为美德（善）的东西叫作正义。
”换言之立法的目的就是实现美德或以善为目标，达到正义，这是贯穿整个《法律篇》的基本精神。
那么，何为美德，柏拉图认为是节制或自制，因为节制是理智与欲望的和谐，是社会和平与和谐的基础，斯巴达那样的崇尚武力和勇敢、缺乏节制和以战争为主的国家，是不会有和平和和谐的。
浅谈法与自由
柏拉 图说 ： “ 法律 是 自由的保姆 。”而英国 自由主 义思 想家洛克也说 ： “ 法律就其真正 的含 义而言 ，与其说 是限制
还不 如说 是指 导… 个 自山而 有智 慧 的人去追 求 她 的正 当利 益……法律 的 目的不是废除或 限制 自由，而是保护和扩 大 自
这样 ，人们 才能够获得 大多数人的尊重 ，才 能在 社会＿ 获得 ＿ 卜 最大 限度 的 自由。而庄子只注 重融入 自然 ，却摈弃融入社会 ， 这种态度虽然使他在 自然 中悠然 自得 ，却在社会中处处碰壁 ，
得不到该有 的 自由。 （ ）法律对 自由的限制 二 自由就其 本身 的性质来 说就是避免外部强制 ，但是 ， 自 由又离不开 国家强制 ， 家保 护 自由。基于保护 自由这一点 ，
关键词 ：法 ； 自由：缺失 ；对策
制定及实施也有一定的推动作用 。
生活 中没 有绝对 的 自由，虚 拟空 问也没有 绝对的 自由，
一
国家强制 的存在又 是必不可 少的。如果 国家无 限膨胀 的权利 不被限制 ，将对 自由造成更大 的威胁。 因此 ，在 现代 民主法 治社会 ，国家强制 必须被严格 限制 。…‘ 个社会可 能会 冈为缺 乏 自由导致极权 、专制从而 失去 活力，也可 能因为对 自山缺 少必要的 限制而 陷入混乱 。为了维护 社会的 正义和秩 序 ，法 律必须对 自由进行 限制 。一 是对 伤害他人 的 自由应该加 以限
此可 见， 自由是法 律的 目的之一 。在一 定程度上 ，对 白山的 追求会使 人们制定更好 的法律 。人类对 自由的渴望和 追求 ， 不但推动着法律变革 ，而且也推动着人类社会 的发 展。因此 ， 自由无 论在社会发 展还是法律体系 巾，始终保持着 独特 的地 位和 常新 的魅 力。
法律与自由
论法律与自由的关系一定意义上而言，自由一直以来都是人类发展过程中所探索和追求的。
自由是人类诞生以来就具有的神圣权利。
现在，越来越多的人发现，我们需要借助一件工具来保障我们已有的自由的实现,而这个工具就是——法律。
由此，探讨法律与自由的关系就显得尤为重要。
我写这篇文章，即粗浅的探讨两者的关系。
自由早在古希腊、古罗马时期，自由一词就开始被使用了。
在17世纪英国自然古典法学派的主要代表、自由主义的奠基者洛克看来：“自由，即主体只服从于自己的意志，不受任何外界力量束缚的一种状态”，“人的自然自由，就是不受人间任何上级权力的约束，不处在人们的意志和立法权之下，只以自然法作为它的准绳。
”这是还有点粗糙的概念。
目前对自由是如此定义的：自由是指主体的行为与法律规范的统一。
即在法律上，主体可以为一定的行为，这种行为与法律规范所规定的行为模式相一致，意味着权利主体只能在法律规定的范围之内做他想做的事情。
从这种意义上来说，我们知道自由是相对的，而不是绝对的，绝对的自由是不存在的。
法律何谓法律？马克思主义关于法的定义是：法是由国家制定、认可并依靠国家强制力保证实施的，以权利和义务为调整机制，以人的行为及行为关系为调整对象，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（在阶级对立社会）或人民（在社会主义社会）意志，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和价值目标为目的的行为规范体系。
这个定义具有科学性。
它明确地、具体地规定人们什么是可以做的，什么是应该做的，什么是不能做的，而且只允许人们做法律允许做的事情，不允许人们做法律禁止做的事情，如果触犯法律要受到法律的制裁。
自由是法律的目的之一自由是法律的核心价值。
洛克认为：“自由固然要受法律的约束，但法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。
”博登海默亦说：“整个法律正义哲学都是以自由观念为核心而建立起来的。
”法律，虽是统治阶级为维护自身利益而制定的，但还是在一定程度上反映了社会成员的意愿的。
浅谈法律与自由的关系
鉴 于对 自由认 识的发展历程 ，我们认为给 自由一个确切 的定义是十分 困难 的，正如孟德 斯鸠 所说 。但是我们会试着 更 准确的把握 自由的精髓 内涵。我们 认为 自由，既是满足 自 身； 又可 以实现 自 我价值 的一种状 态。 自古以来人们就不断
三、完善地方行政 问责 程序 正义的对 策 行政 问责 制是 中国政治体制改革 的一个新亮点 ，其实施 是否遵循 了程序正义原则 ，不仅 取决于制度本身 的建设 ，而 且还需要一系列相关配套措施 的健全 以及行政伦理文化 的塑 造。对此 ，笔者提出对策如下 ： （ 一 ）应加快行政 问责相 关立法 西方 国家 的行 政实践充分说 明，只有建立起一套强有力 的法律机 制 ，才能 使行政 问责制形成 一种长期 有效 的机制 ， 使 行政问责制能够有章可循 ，有 法可依。鉴于我 国尚未有一 部统一的程序法典 ，因此 ，应加 快我国的程序立法进程 ，加
责的力度 ，完善 司法 问责 的程序 化和合法化 ，保障法官能够 独立 、客 观而公 正地断案 ，完善司法机 关独立行 使审判权 ； 三是充分发挥新 闻媒体作 为舆论 导向工具的监督作用 ，保障 新闻媒体的知情权与新 闻自由。 完善行 政问责程序不仅能够保证行政 问责 的公正 ，维护 公共利 益和政府 的形象 ，同时也能保 障公务员 的正 当利 益。 行政问责的程序化能够促进政务公开 ， 提高公 务员工作水平 ， 强化公务员责任意识 ，从 而有效 地提高政府公信力 。我们应 当充分重视公平正义在行政 领域的应用 ，只有重视程序正义 性价值才能在公共行政 中收获更为正义的结果 。 参考文献 【 １ ］吴春 江． 行政 问责制 的伦理 审 思【 Ｄ】 ． 湖 南师 范大 学，
（ 二 ） 自由的 界 定
地试 图对 自由加 以界定 和概括 ，但是 自由的概念一直在不断 变化 。自由的概念也经历 了漫长 的历 史过程。不同的人对 自 由的概念与意义也有着不 同的认识 和理解 。每一次对于 自由 概念 的新认识 ，都带动人们 观念 的变化和思潮的改变 。当然 不同 的关于 自由的概念 的认识也会 给人们 更好的认识法律与 自由的关系带来不 同的影 响。我们想更好 的认 识和论述法律 与 自由的关系无疑也必须首先进一步理解 自由的概念。 在 英语 中 自由用 “ Ｆ ｒ ｅ ｅ ｄ ｏ ｍ”表示 ，其 含义 是不受 任何 羁束 ，自然生活和获得解放 。我们所 要探 讨的 自由是指不受 束缚 的思想和行为状态 ，即包括 思想 自由和行为 自由。 自由 从分类上来讲 ，既有感性 自由又有理 性 自由 ； 有积极 自由也 有消极 自由 ； 有形式 自由也有 实质 自由 ； 有思想 自由也有行 为 自由。就法律来讲 ，法律 中所 涉及 的 自由主要指人们 的行 为 自由，因为法律不能对人们 的思想 进行 准确的判断 ，只能
法与自由
法与自由法与自由自由是一个具体的历史的范畴，它有着丰富的内涵。
在哲学上，自由同必然是一个统一体，是对必然的认识和利用。
而从社会秩序的角度看，自由与行为规范是一个统一体，是指对各种社会规范的认识的必然和遵照执行。
认识了法的规范并服从法的规范，便自然获得了法所保障的自由；反之，如果违反了法的规范，法就会出来规范你的行为，从而限制你的自由，直至剥夺你的自由。
从这个意义上讲，由法所规定的自由，就是一种法定的权利。
法既是对自由的一种保障；作为行为规范，它又是一种对自由的界限。
当然，自由同平等一样，它也是一个阶级的概念。
法中所包含的这种自由和限制的统一，对于不同社会不同阶级的人来说有着完全不同的意义。
在存在剥削和压迫的阶级社会里，对于掌握政权的剥削阶级来说，反映其意志的法所规定的权利，赋予他们压迫和剥削劳动者的自由。
这是只有统治阶级的成员才能享有的特权。
但是任何权利都不是没有界限的，这种自由也是同服从的统一，统治阶级为了其自身的根本利益，对其成员的法定权利也要划定一个界限。
而对于被统治阶级来说，法是对他们实行专政的工具，从本质上讲谈不上什么自由。
当然在通常的情况下，统治阶级为了稳定自己的统治，也必须让被统治阶级生活下去，也要不同程度地给一点所谓的自由。
从这个意义上说，巩固阶级压迫秩序的法，对于被统治阶级来说，也是统治服从与自由的统一。
自由既然是一个具体的历史的范畴，它在阶级社会里的不同历史时代情况也不一样。
在前资本主义的奴隶制和封建社会，通常情况下是不谈自由的，只有在奴隶和农奴或农民为挣脱奴隶枷锁和封建压迫而进行的斗争中，才能提到争取自由的要求。
关于法和自由的问题被广泛地提出来，并赋予新的时代的意义，是从资本主义时代开始的。
资产阶级为了反对封建专制，针对封建的人身束缚，第一次将自由当作政治口号提出来，并声称这是首要的“天赋人权”；在取得政权以后，又把自由明确地记载在宪法上，从而也就在实际生活中产生了资本主义国家的法与自由的问题。
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自由主义初探一,自由主义在开始本篇文章之前,我们必须先阐明一个基本概念——自由主义(Liberalism).在理论领域中,自由主义主要是指一种思想体系,其历史起源是欧洲的自然法则思想,人道主义和改良主义,作为一个独立的思想体系,自由主义最初形成于十七世纪的英国,并且一直是资本主义世界中占统治地位的思想体系和意识形态.从近代社会的发展历史来看,自由主义同时又是一场革命,在这场运动中建立起来的自由主义社会体制,就是近代的资本主义社会体制.由于自由主义始终与社会政治,经济实践紧密地结合在一起,自由主义一词的含义也就发生了变化.一般可以把自由主义思想发展分成两个阶段,第一个阶段是从十七世纪到十九世纪的古典自由主义时期,而现代自由主义(即新自由主义),又叫"二十世纪的自由主义",产生于十九世纪后期,盛行于二十世纪.人们通常说的自由主义概念是指新自由主义.在西方,自由主义是一切"主义"的基础,没有自由主义,一切主义都不可能.正如中国古典时代的儒家思想一样,自由主义既是一种结构,背景性的装置,又起到平衡,制约或检查作用.作为西方社会的主流思想,自由主义是在同封建专制主义的激烈斗争中诞生和发展起来的.在1688年的英国革命,1775至1883年的美国独立战争和1789年的法国资产阶级大革命中,自由主义思想获得了广泛的传播.1689年英国的《权利宣言》,1776年美国的《独立宣言》.1789年法国的《人权,公民权宣言》以及法国资产阶级大革命的"自由,平等,博爱"的口号中,均包含着自由主义的主张.自由主义思想体系的发生和发展并不像其他学说那样,有一个公认的创始人或奠基人,自由主义思想体系是由许多资产阶级学者们共同创立和发展的,从洛克,约翰·密尔,亚当·斯密直到米瑟斯,伯林,哈耶克,在他们的著作中都可以发现自由主义的踪迹.自由主义的思想涵盖了西方社会政治,经济生活的各个方面.在经济方面,自由主义坚决维护私有制,主张个人的自由发展,这种发展不应受到来自社会,国家在思想上,政治上和经济上的强制和约束,主张建立和维护一种生产者和消费者都可以在不受国家干预的条件下追求其利益的经济秩序.在自由市场经济的条件下,不是由国家,而是由私人经济的参与者来决定经济生活的进程,国家只应为经济运行制定法律秩序并督促和观察其实施情况,而不是直接介入经济生活.即把国家的职能局限在"值夜班的守夜人"的范围内.由英国古典经济学家,尤其是亚当·斯密提倡的经济自由主义这一主张,受到了英国曼彻斯特自由主义者的极力推崇,后来它成了资本主义经济制度和社会制度的意识形态基础.在政治法律制度方面,自由主义要求实行法治,建立和巩固法治国家,并藉此限制国家权力,保障个人权利.法治是保障个人自由的前提,宪法必须包括一整套保障个人和公民基本权利的内容,这些基本权利保障公民不受国家的基本干预,而国家应当保证公民有自由发展的空间,消除某些特定社会集团的特权,所有公民在法律和政治面前均是平等的.政治自由化的政权形式是代议制民主.二,自由个人自由是自由主义的核心与精髓,但是在进一步探讨自由主义之前,我们必须对"自由(freedom)"这个词的含义作一个明确的阐述.在很多人的心目中,自由即意味着"有能力做自己想要做的任何事情",或者是"满足自己任何愿望的能力".其实这是对自由的一种曲解,而正是这种曲解使得很多人将自由与自私自利或利己主义联系起来,视自由为洪水猛兽.自由的真正含义却并非如此.在古代希腊,被释放的奴隶若是满足了以下四个条件就是自由的:1,作为受保护的社会成员的合法地位;2,不受随意拘捕的权利;3,遵从自己的意愿工作的权利;4,按照自己的意志移动的权利.直到十七世纪,这些都仍被认为是自由的最基本条件.在十七世纪展开的资产阶级革命时期,为了对抗封建专制主义的统治,资产阶级的思想家纷纷提出了诸如"自由,平等,人权"等口号,自由主义思潮也伴随着资产阶级革命运动蓬勃发展起来.伟大的自由主义奠基人之一约翰·密尔将自由定义为"人们应当有自由去依照其意见而行动,也就是说将其意见在生活中付诸实践,只要风险和危难仅在他们自己身上就不应遭到他人无论物质的或是道德的阻碍."①密尔认为自由可以概括为两条基本原则:1,个人的行为只要不涉及他人的利害,个人就有完全的行动自由,不必向社会负责,他人对这个人的行为不得干涉,至多可以进行忠告,规劝或避而不理.这些就是社会要对他的行为表示不喜欢或非难时所仅能采取的正当步骤.2,只有个人的行为危害到他人利益时,个人才应当接受社会的或法律的惩罚.②社会只有在这个时候才对个人的行为有裁判权,也才能对个人施加强制力量.在这一基础上,密尔认为人类应当有自由去形成意见并毫无保留地发表,他认为这是社会进步的必要条件.哈耶克将自由定义为一种状态,即个人不受他人任意意志支配的状态,或者说独立于他人任意意志的状态.③一个人是否自由并不依赖于其选择范围的宽窄,而在于他是否可以按照自己的意愿去行动,也即是否有人能够人为地操纵他周围的环境,以迫使他按照他人的意愿活动.自由因此假定个人有一些私人的空间,而这个空间是他人所不能干涉的.哈耶克进一步将自由划分为内在自由与形而上学的自由(或主观自由),两者的区别在于一个人的行动是受其理性思维,长久以来的信仰指导,还是由于一时的冲动.内在自由的反面并非由于他人的控制,而是受到自身情感,道德或知识上的弱点的影响.因此,从某种程度上说,知识使人自由.自由同时也意味着责任,即个人有作出自由选择的权利,但是对于这个选择所带来的后果,无论是否与其初衷相符合,个人都必须为自己的选择承担责任.自由并不总是意味着权利,或者说自由并不必然地只带来美好的事情,自由可能意味着我们有自由去挨饿,去犯致命的错误,或者因自由而冒生命的危险,但是我们仍然是自由的.而且,从某种程度上讲,一个无时无刻不受到周围危险侵袭的流浪汉比一个衣食无忧,安全受到保障的士兵更自由,尽管这种自由在大多数人眼中看来并不是什么美好的事情.自由是消极的,它并不必然给我们带来特定的机遇,但是它留给我们自由选择的空间."承认我们的无知是获得知识的开始".基于苏格拉底的这种观点,自由主义将人类进步的根源归结为"无知".与构建主义(Positivism)相反,自由主义认为人类的知识是有限的,人类的文明也并非出于人类有意识创造的结果,文明是人类不断的错误尝试的结果,而非出于人类的设计.④人类掌握的知识永远只是他面对的未知世界的一小部分,对社会生活的全知全能的认识是不存在的.哈耶克强调对人类来说未知的领域总是存在,而且社会存在的知识是分散的,没有一个人或者组织能将这些分散的知识绝对汇总起来;就特定时间和特定地点而言,每一个人都拥有一些独一无二的实际知识,唯有他个人可以最好地利用这种知识.知识只会作为个人的知识而存在.所谓整个社会的知识,只是一种比喻而已.所有个人的知识的总和,绝不是作为一种整合过的整体知识而存在的.自由主义认为个人必须有充分表达自己意见的自由,个人意见不受社会主流意见或众意的压制,因为社会进步的过程就是少数说服多数的过程.一种有远见的思想也许在它产生的时代并不能得到大多数人的支持,若干年后它则有可能说服多数人而成为人所共识的真理,推动人类文明的发展.如果与社会主流思想有分歧的意见受到压制而不能表达,那么它就失去了说服大众的机会,人类文明也就失去了一个前进的机会.密尔认为迫使一个意见不能发表的特殊罪恶乃在它是对整个人类的掠夺,对后代和对现存的一代都是一样,对不同于那个意见的人比对保持那个意见的人甚至更甚.假如那个意见是对的,那么他们是被剥夺了以错误换真理的机会.假如那意见是错误的,那么他们是失掉了一个差不多同样大的利益,那就是从真理与错误冲突中产生出来的对于真理的更加清楚地认识和更加生动的印象.⑤言论自由,思想自由必须受到保护的依据就在于此.三,法律自由主义思想起源于西方的自然法思想,但是由它是由许多资产阶级学者共同创立和发展起来的,因此各个学者对于法律的阐述也不尽相同.卢梭认为人们通过缔结社会契约赋予了政治体以生命,那么就需要通过法律来赋予政治体以行动和意志.他认为法律不仅仅是某种形而上学的自然法,而主要是国家法."当全体人民对全体人民作出规定时,他们便只是考虑着他们自己了,如果这是形成了某种对比关系的话,那也只是某种观点之下的整个对象对另一种观点之下的整个对象之间的关系,而全体却并没有任何分裂,这时人们所规定的事情就是公共的,正如所作出规定的意志是公意一样,正是这种行为,我就称之为法律."⑥卢梭认为法律的对象具有广泛性,它不考虑个别的人以及个别的行为.法律可以规定各种特权,但却不能指名把特权赋予某一个人;法律可以把公民划分为若干等级,甚至规定取得该等级权利的种种资格,但是它却不能指名把某某人列入某个等级之中;它可以确立一种王朝政府和一种世袭的继承制,但是它却不能选定一个国王,也不能指定一个王家.总之一切有关个别对象的职能都不属于立法权利.卢梭认为法律乃是公意的行为,君主也不能超乎法律之上,因为君主也是国家的成员,法律必然是公正的,因为没有人对自己不公正;人们服从法律而又是自由的,因为法律是人自己的意志.相比于卢梭,孟德斯鸠更倾向于自然法学派的观点,他认为法是来源于事物本质的必然联系,⑦在实在法的存在之前就有自然法的存在.自然法,就一般意义而言,它指全人类所共同维护的一整套权利和正义.各国的法律是人类理性在各种特殊场合的运用,而"一般地说,法律,在支配着地球上所有人民的场合,就是人类的理性."哈耶克认为法律是先于立法而存在的.早在人们发明出语言以公布法律之前,人们就已经知道要想成为一个集体中的一员就必须遵守这个集体的规则,尽管这时人们已经可以辨别一个人的行为是否符合大家普遍接受的规则,但是距人们将这种规则用语言的方式表述出来还有很大的差距.⑧他认为人类不能随心所欲地创造法律.哈耶克指出,各种法律实证主义理论的提出,直接目的在于反对自然法传统.在自然法看来,有一些规则并不是由立法者精心设计或制定出来的,实在法的效力源出于一些并不是由立法者制定,但却可以被人们发现的规则,自然法认为正是这些规则为人们对实在法的评判提供了正义标准.法律实证主义则对法律的渊源作出相反的解释,他们认为从定义上讲,法律只能由人的意志经由审慎思考而形成的命令构成.法律实证主义者认为不存在可以对实在法进行正义评价的先在标准.总之,自然法论的捍卫者与法律实证主义者之间的最大冲突在于,前者承认自然法的存在,而后者则从根本上否认自然法,或者至少认为法理学的范围内不存在自然法的问题.哈耶克认为正是由于实证主义法学的影响,法律对行政自由裁量权给与越来越多的纵容,导致了法治的衰微.四,政体自由主义认为人们建立政府的目的在于更好的保障个人自由,而不是压制自由,实现这一目的的最好方法就是法治,即rule of law,通过法律对政府权力进行制约,从而保障个人权利.卢梭在《社会契约论》中说到人类订立社会公约是因为自然状态中不利于人类生存的种种阻碍,在阻力上超过了每个个人在那种状态中为了自存所能运用的力量."要找出一种结合的方式,使它能以全部共同的力量来维护和保障每个结合者的人身和财富,并且由于这一结合使得每一个与全体相联合的个人又只不过是在服从其本人,并且仍然像以往一样地自由,这就是社会契约所要解决的根本问题.⑨在社会契约的条件下,人们只服从法律,也即公意,因而人就是自由的.政府是人们之间契约的产物.洛克认为政府的目的只是为了建立大家必须共同遵守的公共秩序,结束无政府状态,以保障个人的权利.这些个人权利,洛克认为最基本的是生命,自由,财产的权利(这三项权利以后分别被载入美国的《独立宣言》,法国的《人权宣言》等重要历史文献).所以,洛克强调,人们在订立契约,建立政府的过程中,只是把管理社会的公共权力让渡给了政府,至于个人权利,每个人仍保存于自身,这部分权利是绝对地属于个人的,任何情况下不可转让,不可剥夺.政府的职责只是为了保障每个人的权利.所以,政府的权力对于公民的权利来说是从属,派生的;政府起源于人们的委托,它的合法性必须基于被统治者的同意;它的使命是为了保障公民的权利,其自身不应当再有什么目的;政府的权力是有限的,它不能超越公共权力的范围侵入到公民的权利领域,否则就违背了人们建立政府的目的.孟德斯鸠将政府分为三类:共和政体,君主政体和专制政体.共和政体就是全体人民或仅仅一部分人民掌握最高权力的政体,这种政体又可分为民主政体和贵族政体,当全体人民掌握最高权力时就是民主政体,当最高权力为一部分人掌握时就是贵族政体.君主政体是由单独一个人执政,但是要遵守固定的和已经经确定的法律.专制政体是既无法律,又无规章,由单独一个人执政,按照自己的意志或反复无常的性情领导一切.⑩孟德斯鸠继承和发展了洛克的分权理论,形成了完整的"三权分立"学说.他认为,如果人民不遵守法律,或者人民被法律腐化了,那么政体就会腐化,为了保障自由而设立的三权分立的权力格局,使得其中任何一种权利都不会屈从其余两种权利,结果只能是三权都服从法律.法律至上是维护政体和保障三权分立的必须,是依法治国的基础条件.与前人相同,哈耶克也认为对自由的保障只能通过对政府权力进行制约来实现,多数人的意志指导政府行为.但是哈耶克同时指出多数之治(或者说民主)并非是政府行为的理想模式,人们构成社会并非通过给自己创造一定的规则,而是通过每个成员都遵守相同的行为规则,这就意味着公意也必须受到这些公共规则的制约,不存在超越这些界限的合法权力,因此公意并没有无限的权力.尽管民主是对抗专制,保障自由的唯一武器,民主仍然应当受到约束.公共行为应当受到公意的指导,只有被大多数人接受的强制力量才是合法的,或者说多数人的同意是制定法律的方式,但是多数人的同意并不必然意味着制定出来的法律就是善法,因此公众的权力也并非是无限的.五,结语作为十七世纪以来西方资本主义社会的基本理念,自由主义的思想涵盖了资本主义社会的各个方面,从政治构架到经济结构,再到法律制度,无不体现着自由主义的思想.虽然在二十世纪中叶,自由主义被凯恩斯主义为代表的国家干预主义所压制,但是在七十年代后,凯恩斯主义无法调和西方资本主义社会的一些固有矛盾,西方经济再度出现了停滞的局面.在这种情况下,亚当·斯密的经典自由放任经济模式再次受到青睐,自由主义者在英国,澳大利亚等国的实践也纷纷获得了成功.但是自由主义并非包治百病的灵丹妙药,自由主义在南美的失败证明了自由主义的理念并非适用于所有的国家.自由主义的自由是在良好的法治保障下的,当一个国家的法律制度,法治水平还没有达到自由主义的要求时.贸然地推行自由主义只会给这个国家带来灾难.对于中国来说,虽然自由主义的一些观点与社会主义理论格格不入,但是自由主义所提倡的自由,法治对于中国的法治建设无疑有着很好的启迪作用.[注释] :①约翰·密尔《论自由》商务印书馆1982年出版3页②约翰·密尔《论自由》商务印书馆1982年出版102页③F·A·Hayek《Constitution of Liberty》中国社会科学出版。