国际法的渊源与编撰
国际法的渊源
国际法的渊源：国际法的渊源是国际法的原则、规则和规章、制度第一次出现的地方或最初的表现形式，是国际法中证明具有法律的拘束力并普遍适用的规则已经存在的证据和表明这种规则效力的法定形式。
关于国际法渊源的内容，学者们的看法并不一致，但把国际条约和国际习惯作为国际法的两个主要渊源却是没有分歧的。
因而应重点掌握国际条约和国际习惯这两个概念的要点。
（一）国际条约国际条约是国际法的渊源之一，因国际法的多数规则都是在条约中表现出来的。
但并非所有的国际条约都是国际法渊源，国际条约按其性质可分为“造法性条约”和“契约性条约”。
“造法性条约”（law -making treaty）指多数国家参加的以制定共同遵守的行为规则为目的并载有共同遵守的行为规范的条约。
具体讲是指由许多国际法主体参加或承认的能够对国际法原则，规范产生创立、确认、补充或修订意义的国际条约。
例如，《联合国宪章》、《海洋法公约》、《维也纳条约法公约》等等，它们都是造法性条约，都创立、认可了许多对众多的参加国具有拘束力的新的国际法规范。
因此，造法性条约构成直接的国际法渊源。
契约性条约（contractual treaty）指国家之间所订立的确定特定事项具体权利义务的条约。
如交通运输协定，贸易协定均属此类，它们多是双边条约，都是对具体事务的协议，在处理具体问题的目的达到后即告终止，并不能创制国际法规则，而且其仅对缔约各方有拘束力，不具有普遍性质，不直接产生一般国际法规范。
因而，契约性条约并不直接成为国际法渊源，只有经过发展，该条约所载规则被反复采用并被公认，或构成国际习惯后才能成为间接的渊源。
许多学者认为，由于条约对非缔约国没有拘束力，契约性条约只能在缔约国之间构成“特殊国际法”，不能作为具有普遍拘束力的一般国际法，而造法性条约规定的普遍接受的原则和规划，是“一般国际法”，于是，只有那些以创立新的国际法原则、规范或改变现有国际法原则、规范为目的的造法性条约才可为普遍适用的国际法渊源。
国际公法知识点归纳
1.国际法的渊源：✧国际条约（造法性条约+契约性条约）：国际条约：两个或者两个以上国际法主体依据国际法而缔结的规定其相互之间权利和义务的书面协议。
造法性条约：确认和创设新的国际法原则和规则，或变更现存国际法原则和规则的条约。
契约性条约：两个或多个国家为了解决某个或某些具体问题或特定事项而缔国家的基本权利：独立权——独立处理本国内政不受他国干涉管辖权——指国家通过立法、司法、行政等各种手段对其领域内默示：正式建立外交关系、建立领事关系并发给领事证书、与新国家和新政府订立有关双边条约、在国际组织中投票赞成接纳该国或该政府为成员国或具有代表其本国的资格。
承认的效果：法律上的承认和事实上的承认。
法律上的承认是正式的、稳定的、全面的承认，它往往通过正式的文书表达，一般是不可撤销的，它直接导致双方包括政治、经济、文化等全面的关系；事实上的承认是非正式的、临时的、有限的承认，它通过具体的行为表达，可以撤销，它导致双方政治、军事和外交以外的关系。
5.国际法上的继承国家继承：原因是领土的变更，分为条约的继承、财产的继承、债务的继承和档案的继承等。
条约的继承：国际组织继承：也包括条约、财产、债务和档案的继承，但不同于国家和政府的继承，取决于特别的协定。
6.国籍国籍的取得：因出生而取得、因加入而取得国籍的丧失：自愿丧失国籍、非自愿丧失国籍（入籍、婚姻、收养、认领等原因）国籍的恢复：由当事人提出申请，经有关机关审查、批准。
积极冲突：中国人不承认双重国籍原则；外国人：经常居住地->最密切联系地消极冲突：可以取得中国国籍；其他情况：经常居住地待遇原则：国民待遇原则：也称平等待遇原则，是指给予外国人的待遇和给予本国人的待最惠国待遇原则：指给予某个外国的个人或法人的待遇，不低于现时或将来给差别待遇：指国家给予外国人不同于本国公民的待遇，或给予不同国籍的外国外交保护：保护境外的本国人性质：体现了属人管辖权，同时也要尊重属地管辖权。
国际公法第二章 国际法的渊源与编纂
第二节国际法的编纂
一、 概述 国际法的编纂（codification of international law），又称国际法的法典化，即将国际 法的规则以类似法典的形式使之明确化和 系统化。 国际法的编纂从严格意义上讲，是指对现 有国际法规则的法典化。 国际法的法典化还可分为全面法典化和分 类法典化。
国际习惯的特征：
1、通常不是一个自觉的造法过程。“不 自觉、无意识的造法”（凯尔森） 2、习惯国际法规则通常对于国际共同体 的所有成员都具有约束力。
四、一般法律原则
一般法律原则（general principles of law） 在国际法的渊源中，也是争论颇多的一个 问题。 一般法律原则指的是什么？是国内法理的 一般原则？ 国内法里的证据程序和管辖权方面。
（3） 无法适用上述法律时，适用本法院从 世界各法系的国内法，包括适当时从通常对 该犯罪行使管辖权的国家的国内法中得出的 一般法律原则，但这些原则不得违反本规约、 国际法和国际承认的规范和标准。 2.本法院可以适用其以前的裁判所阐释的法 律原则和规则。
3.依照本条适用和解释法律，必须符合国际 承认的人权，而且不得根据第7条第3款所界 定的性别、年龄、种族、肤色、语言、宗教 或信仰政见或其他见解、民族本源、族裔、 社会出身、财富、出生或其他身份等作出任 何不利区别。
duration,consistency, repetition and generality
（2）心理要件，即法律确信（opinio juris）。即存在的通例已被各国接受为法 律。
习惯的要素：
1、实践的持续性
2、做法的一致性、连贯性
3、做法的一般性
4、法律及必要的确念
Although the passage of only a short period of time is not necessarily, or of itself, a bar to the formation of a new rule of customary international law on the basis of what was originally a purely conventional rule, an indispensable requirement would be that within the period in question, short though it might be, State practice, including that of States whose interests are specially affected, should have been both extensive and virtually uniform in the sense of the provision invoked;
国际法渊源
国际法渊源国际法的渊源是国际法学的一个基本概念，指的是国际法的原则、规则和规章、制度第一次出现的地方或最初的表现形式，是国际法中证明具有法律的拘束力并普遍适用的规则已经存在的证据和表明这种规则效力的法定形式。
本文主要从国际条约、国际习惯和一般法律原则来阐述国际法渊源，并拓展到确定法律原则的辅助方法和国际组织的决议。
国际法的渊源是国际法学的一个基本概念，但十分容易与法律的起因、法律的依据、法律的形成过程相混淆，它指的是国际法的原则、规则和规章、制度第一次出现的地方或最初的表现形式，是国际法中证明具有法律的拘束力并普遍适用的规则已经存在的证据和表明这种规则效力的法定形式。
关于国际法渊源的内容，有“实质渊源”说和“形式渊源”说，学者们的看法并不一致，但把国际条约和国际习惯作为国际法的两个主要渊源却是没有分歧的。
因而应重点掌握国际条约和国际习惯这两个概念的要点。
一、国际条约国际条约是国际法的渊源之一，因国际法的多数规则都是在条约中表现出来的。
但并非所有的国际条约都是国际法渊源，国际条约按其性质可分为“造法性条约”和“契约性条约”。
“造法性条约”，指多数国家参加的以制定共同遵守的行为规则为目的并载有共同遵守的行为规范的条约。
具体讲是指由许多国际法主体参加或承认的能够对国际法原则，规范产生创立、确认、补充或修订意义的国际条约。
例如，《联合国宪章》、《海洋法公约》、《维也纳条约法公约》等等，它们都是造法性条约，都创立、认可了许多对众多的参加国具有拘束力的新的国际法规范。
因此，造法性条约构成直接的国际法渊源。
“契约性条约”，指国家之间所订立的确定特定事项具体权利义务的条约。
如交通运输协定，贸易协定均属此类，它们多是双边条约，都是对具体事务的协议，在处理具体问题的目的达到后即告终止，并不能创制国际法规则，而且其仅对缔约各方有拘束力，不具有普遍性质，不直接产生一般国际法规范。
因而，契约性条约并不直接成为国际法渊源，只有经过发展，该条约所载规则被反复采用并被公认，或构成国际习惯后才能成为间接的渊源。
国际法的四个渊源
国际法的四个渊源
国际法的渊源主要有两种：一是国际习惯，一是国际条约。
国际习惯，是指在国际关系中为各国所共同遵守的那些行为习惯。
它有两个要素构成:一是各国对它的不断重复，二是各国对它的法律确认。
国际习惯是不成文的，但对各国有约束力。
比如外交特权与豁免，起初就是在各国交往中形成的一种惯常做法。
我国古代有“两国交兵，不斩来使”的做法。
其他国家也有类似的实践。
这些做法中的一部分后来逐步被认为具有法律约束力，而转变成为国际习惯。
“国际习惯”与“国际惯例”不同，后者范围更为广泛。
除作为国际法渊源的国际习惯之外，还包括尚未具有普遍法律约束力的通行做法。
国际法的另一种渊源是国际条约。
按照1969年《维也纳条约法公约》的规定，国际条约是指国家之间所缔结的、以国际法为准的国际书面协定。
今天，国际条约已经成为国际法最主要的渊源。
譬如，在联合国登记的目前仍然有效的多边条约有300多个，其中我国参加的就有200多个。
此外，世界各国之间签订的双边条约更难计其数。
我国和其他国家缔结过的双边条约已经超过了一万个。
与具有普遍约束力的国际习惯不同，国际条约一般只对其缔约国有约束力。
今天，许多原以国际习惯形式表现出来的国际法规则，都已经条约化。
如关于外交特权与豁免的规则，已经由1961年的《维也纳外交关系公约》以国际条约的形式加以编纂。
第二章国际法的渊源
第二章国际法的渊源第二章国际法的渊源The Sources of International Law第一节国际法渊源的内涵与类别一、国际法渊源的内涵国际法渊源，是指国际法的具体表现形式。
《国际法院规约》第38条一、法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：（子）不论普通或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者。
（丑）国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。
（寅）一般法律原则为文明各国所承认者。
（卯）在第五十九条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。
二、前项规定不妨碍法院经当事国同意本“公允及善良”原则裁判案件之权。
国际法的主要渊源归结为三种：条约、习惯国际法和为各国承认的一般法律原则，此外还包括国际法的辅助资料以及国际组织的决议。
二、国际条约国际条约是国家间、国家与国际组织间或国际组织相互之间所缔结的、以国际法为准的书面协定。
当代国际法最主要的渊源：20世纪后条约数量增加绝大多数条约是特别法，而非普遍法：仅约束成员国约束力来源：“约定必须遵守”（pacta sunt servanda）三、国际习惯（一）国际习惯的内涵与基本要素国际习惯，更准确的称谓使习惯国际法，是指被接受为法律的一般实践或通例或做法。
国际习惯形成的两个因素：1.客观因素：一般实践或通例（usus， general practice）存在2.主观因素：一般的实践或通例被各国接受为法律，即法律确信（opinion juris）（二）国际习惯在一般实践方面的要求实践的持续性：必要的沉淀时间实践的一贯性：在给定的范围内一直的行为实践的主体应结合具体案情实践的具体方式：国家间的外交实践、国际组织和机构的实践、一国内部的实践（三）国际习惯在法律确信方面的问题一贯反对者原则：此原则再度重申了国际法的“自愿性”速成习惯国际法主张的利弊：除去合理性，易沦为大国霸权的工具（四）国际习惯的地位及其与条约的关系虽然近几十年来其作用随着条约的大量产生有所减弱，但习惯国际法具有其存在的独立价值，在条约未涉及的国际社会的诸多领域，仍然起着不可替代的作用国际习惯与条约的关系1.条约与习惯相互补充和配合2.习惯可以被编纂为条约3.条约可以被作为习惯的证据四、一般法律原则法律的一般逻辑原则：例如，后法优于先法、特别法优于普通法等各国在其国内法律体系中所共有的原则：例如，诚实信用原则、一事不再理原则等除来自各国国内法的一般原则外，还应当有国际法的一般原则：例如，国家主权平等、尊重和保护人权、国际环境法中的预警原则、可持续发展原则等。
《国际法》第二章 第一节：国际法渊源的含义
第二章国际法的渊源和编纂第一段视频：国际法渊源的含义同学们好，本章我们讲授的内容是国际法的渊源和编纂，首先这一小段讨论的是国际法渊源的含义一提起渊源，人们脑海中就会想到源头，不错，渊源通常泛指事物的根源，它并不是专门的法律术语。
但是，当人们将这个词语借用在国际法领域的时候，情况就比较复杂，一般说，法律的渊源包括历史渊源、理论或思想渊源、本质渊源、效力渊源等等，所以，从这个意义上说，国际法的渊源问题，是国际法理论中一个争议较大的问题。
我们认为，国际法渊源可以分为实质渊源和形式渊源两个部分。
实质渊源是指，在国际法规范形成过程中对其内容产生直接或者间接实际影响的各种因素。
它着重从效力的角度去谈。
它们广泛涉及到政治、经济、文化、思想观念、伦理、哲学等各个方面，是法律规范生存与发展的基础或者深层次原因。
所以，实质渊源的含义溢出了法学领域，除国际法必须做出相应研究外，同时也是包括法社会学、法哲学等在内的其他相关学科的重要研究范围。
英国著名的国际法学者布朗利认为，实质渊源是为国际法规则的存在提供证据，也就是说，一旦被证实，就具有一般适用的法律约束力规则的地位。
它们是国家间有关特定规则或者做法的合意存在的极为重要的证据，这里的合意，强调的是国家之间在这个事项上的一致。
国际法院判决、联合国大会决议和“造法性”多边条约是各个国家对特定规则的态度以及合意存在与否的真正的实质证据。
长期在国际法院书记处工作的胡舍伟则认为，在某一个规则被宣称成为国际法律规则的情况下，实质渊源便是指这一个规则最初出现的地方，常常是某种法律文件，或者是一个条约、联大决议、国际法委员会议案、司法判决，或者是某个研究机构报告，甚至某个教科书中的陈述。
在确定某一个实质渊源时，并不需要它被法律当局以法律文本的形式予以确认：例如来说，某一个条约可能从来没有生效过，也就从未以条约的形式对任何国家产生过法律约束力，但它仍然可能成为某一个规则的实质渊源，只要这一原则从其他渠道获得了法律的约束力。
第二章 国际法的渊源和编撰
conventions （二）国际习惯international custom （三）一般法律原则the general principles （四）确定法律原则的辅助资料judicial decisions and the teachings of the most highly qualified publicists of various nations （五）国际组织和国际会议的决议the decisions of international
三、国际法编纂的历史 （一） 民间编纂 最早提出国际法编纂的是18世纪英国学者 最早提出国际法编纂的是18世纪英国学者 边沁（Bentham)，他主张把现行的国际习 边沁（Bentham)，他主张把现行的国际习 惯规则制定成一部法典，并把争议之点制 成法律。随后，一些民间团体和学者开始 国际法编纂的尝试。
1、概念：国际习惯是指各国重复类似的行为，并被 认为具有法律约束力的行为规范。 国际习惯是最古老的国际法渊源。 2、国际习惯的形成要有两个要素：物质要素，即各 国在相当长时间内“反复” 国在相当长时间内“反复”和“前后一致”的实 前后一致” 践。“心理要素” 践。“心理要素”，即对这一惯例确认为具有法 律约束力，或对该惯例具有“法律确信” 律约束力，或对该惯例具有“法律确信”。 为了证明惯例是否存在和是否接受为法律，必须 寻找证据。
（二）国际法的官方编纂 19世纪以来，一些重要的外交会议开始了 19世纪以来，一些重要的外交会议开始了 官方的国际法编纂工作。 国际联盟成立后，进行过国际法编纂工作。 但总的来说，国联在国际法的编纂方面成 效并不显著。 二战结束后，国际法的编纂工作主要是在 联合国的主持下进行的。
联合国国际法委员会
（一）国际条约
（1）“契约性条约”是指为缔约国之间规定 契约性条约” 具体权利义务的条约，如通商航海条约、 互助合作条约等。 （2）“造法性条约”是指对国际法的原则、 造法性条约” 规则和规章制度起到创立、修订或补充作 用的条约。如《联合国海洋法公约》 用的条约。如《联合国海洋法公约》等。
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2.政府间编撰
1814-1815年维也纳会议——外交代表等级
1856年巴黎会议——关于海战的《巴黎宣言》 1864年日内瓦会议——《改善战地武装部队 伤者境遇的公约》
1899年、1907年海牙和会——有关和平解 决国际争端和战争法规的10多项公约及宣 言
1930年海牙国际法编撰大会（国联）—— “国籍”、“领海”、“国家责任”—— 《关于国籍冲突的公约》和3项相关议定书
条约的名称： 条约（Treaty）、宪章（Charter）、盟约 （Covenant）、规约（Statute）、公约 （Convention）、协定（Agreement）、议定书 （Protocal）、换文（Exchange of Notes/Letters）、谅解备忘录（Memorandum of Understanding，简称MoU）、宣言 （Declaration）、联合公报（Joint Comuniqué ）、 声明（Joint Declaration）等
——国际法学者的学说对于国际法的影响
5.国际组织的决议
以UN决议为例 联合国大会决议（一般不具有法律约束力， 但可作为国际习惯法形成的证据） 联合国安理会决议（一般具有法律约束力）
6.国际“软法”（soft law）
原则上不具有法律约束力，但能产生一定 法律效果的国际文件。 大多集中在环境、贸易、人权、外层空间 法等领域。 典型例如，1975年《赫尔辛基最后文件》
“国际法的逐渐发展”： 就国际尚未订立 规章或各国惯例尚未充分发展成法律的各 项主题，拟订公约草案。
“国际法的编撰”： 更精确地制订并系统 整理广泛存在国家惯例、判例和学说的国 际法规则。
国际法委员会的工作议题： 委员会一般向大会提出议题，经大会核可后对议题进行研 究；或由大会提出议题，交委员会研究。
7.单边法律行为（unilateral acts of states） 典型：许诺、承认、抗议、放弃、通知
效力依据：善意原则（good faith）
二、国际法的编撰
1．民间编撰 国际法学会（Institute of International Law, IIL） 国际法协会(International Law Association, ILA) 哈佛国际法研究（Harvard Research in International Law）
国际条约
国际习惯 一般法律原则 司法判例与国际法学者的学说
1.国际条约 “国家间所缔结而以国际法为准之国际书面 协定，不论其载于一项单独文书或两项以上 相互有关之文书内，亦不论其特定名称如 何”。（ 1969年《维也纳条约法公约》第2 条） “具有缔约能力的至少两个国际法主体意在 按照国际法产生、改变和废止相互权利义务 的意思表示一致”（李浩培）
——各国国内法共通的法律原则，例如，禁 止反言（estoppel）、已判事项不重开原则 （resjudicata）、诚信原则（bona fide）、 信守约定（pacta sunt servanda）等。
4.司法判例与国际法学者的学说——辅助性渊 源 ——既包括国际司法机构判例，也包括国内 司法机构判例。
工作程序（一读、二读）
委员会对其工作成果，可采取三种处理方式： (一)向大会建议签订公约，由大会审议通过或召开国际会议， 缔结公约，开放供各国签署； (二)由大会以决议方式，表示注意或采取宣言等文件形式； (三)公布成果，不采取行动。
4. 联合国其他编纂机构 联合国大会第六委员会（法律委员会） 外空委员会 人权委员会（人权理事会，2006年） 国际贸易法委员会 其他专门机构、特设委员会、专门外交会 议等
第二讲 国际法的渊源与编撰
一、国际法的渊源
形式渊源
实质渊源 国际法渊源的意义
《国际法院规约》第38条
一．法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应 适用： (子)不论普通或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认 之规条者。 (丑)国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。 (寅)一般法律原则为文明各国所承认者。 (卯)在第五十九条规定之下，司法判例及各国权威最高之 公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。 二，前项规定不妨碍法院经当事国同意本"公允及善良"原 则裁判案件之权。
3.联合国国际法委员会的编撰活动
《联合国宪章》第13条，“提倡国际法之逐渐发 展和编撰” （‘the progressive development of international law and its codification ’）
国际法委员会（1947年，1949年）——15名委员 发展到34名（ 9名来自非洲、 8名来自亚洲、3名 来自东欧、6名来自拉美和加勒比地区、8名来自 西欧和其他地区） 中国籍委员：倪徵燠、黄嘉华、史久镛、贺其治、 薛捍勤、黄惠康
2. 国际习惯
构成要素：（客观要素+主观要素）
通例 (general practice）/国际惯例（international usage）——客观要素
时间性（temporality） 连续性 （continuity/consistency/uniformity） 一般性 （generality）
法律或必要确念（信）（opinio juris sive necessitatis）——主观要素 参见国际法院北海大陆架案（1969年）
国际习惯法与条约的辩证关系
习惯法规则在条约中得以系统编撰； 条约规则逐渐发展为新的国际习惯法； 条约的相ห้องสมุดไป่ตู้效力与国际习惯法的普遍效力 相互补充；
3.一般法律原则