物权法、担保法

不动产物权登记 《物权法》第14条规定：“不动产物权的设立、 变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的， 自记载于不动产登记簿时发生效力。” 所谓不动产登记，即经权利人申请国家专职部门 将申请人的不动产物权变动事项记载于国家不动 产物权登记簿的事实，简称为不动产登记。物权 法上所说的不动产登记主要是指登记与否的事实， 而不是登记的过程。但也兼考虑登记程序的问题。 登记种类：初始登记、他项权利登记、预告登记、 更正登记和异议登记、涂销登记。
（1）第一个它强调了首先要尊重当事人的契约自由。 （2）担保法解释承认人保、物保之间享有相互追偿权，但是 《物权法》没有规定相互追偿权，而只是规定他们有权向债 务人追偿。 《物权法》第176条没有明确规定人保、物保之间相互追偿 权到底是什么意思？是因为担保法解释规定了，我们就不予 规定，还是我们不规定相互追偿权就意味着禁止你们之间相 互追偿？ 全国人大法工委否定担保人之间相互追偿。主要理由有两 点： 第一，人保、物保虽然都存在，但是你们两人之间是没 有签订任何合同的。 第二，按照司法解释说要承担相应的份额，这个份额计 算起来非常麻烦。因此还是不要相互追偿了。 最高人民法院并不完全赞同这种意见，认为毕竟《物权 法》没有明确规定，而且没有明确的禁止相互追偿，因此认 为相互追偿权问题有待进一步的明确。


物权保护 自助：自力防卫、取回 物权请求权 物权确认请求权 返还请求权 原物返还 孳息返还 排除妨害的请求权与消除危险的请求权 损害赔偿请求权
第二部分：担保物权制度
一、法律适用规则 1、“新法优于旧法” 《物权法》是新法，所以要优先适用《物权 法》。 2、“上位法优于下位法” 《物权法》第178条：“《担保法》与本法不 一致的，适用本法。” 3、“特别法优于一般法”。 《担保法》第95条，“海商法等法律对担保 有特别规定的，依照其规定”。
一般担保纠纷案件的法律适用 （1）《担保法》有规定的，首先应当适用《担保法》的规 定。 （2）如果《担保法》关于担保物权的规定与《物权法》不 一致，或者缺乏明确规定的内容，应以《物权法》规定 为准。 （3）《担保法》、《物权法》均没有规定的，适用《民法 通则》等一般法律法规的规定。 （4）法律及行政法规没有规定的，应当适用有关担保的司 法解释。 注意：物权法施行后，《担保法解释》继续适用，但其中涉 及担保物权的相关规定与物权法规定不相吻合的，应当 以《物权法》为准。
（二）关于独立担保的法律适用问题 1、所谓独立担保，指的就是担保人与被担保人明确约定担保合同的效力独 立于主合同，不受主合同效力的影响，也就是说突破了担保合同系主合 同从合同这一理论。 其来源于《担保法》第5条第1款“担保合同是主合同的从合同。主合同 无效，担保合同无效，担保合同另有约定的，按照约定。” 当时这一规定曾引发过较大争议。但实践中，银行制订的担保合同中都 无一例外地明确约定了独立担保条款，经保护自身利益。 2、《物权法》第172条规定“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的 规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务 合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外”。 注意二者之间的区别。物权法不再允许当事人约定独立担保。我们理解 是基于如下原因：《物权法》第5条规定了物权法定原则，也就是物权内 容和类型只能由法律规定，当事人不能通过合同约定。独立的抵押权没 有抵押权的从属性，这个时候就是一种新的抵押权，当事人不能通过合 同来约定。所以《物权法》第172条第2款但书，就把《担保法》中的第 5条1款但书独立物保给砍掉了，就是绝对不允许当事人通过合同来约定。 同时注意：由于物权法的该条关于否定独立担保的规定，只能是针对于 担保物权的，而担保法第五条的规定实际上还包括人保即保证。因此人 保情况下似乎依旧可以约定独立担保。




物权法上的物 《物权法》第2条第1款规定：“因物的 归属和利用而产生的民事关系，适用本 法。”该条第2款第1句又规定：“本法 所称物，包括不动产和动产。” 通说认为，物权法上的物是有体物，只 能是：（1）人体之外的物；（2）人依 靠正常的力量能够控制也有必要控制的 物。



（三）关于物保与人保并存如何处理的问题 《担保法解释》与《担保法》的规定不同，而《物 权法》的规定又与《担保法解释》有所不同。 1、《担保法》的规定 该法第28条规定“同一债权既有保证又有物的担保 的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。 债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利 的范围内免除保证责任。” 当存在一个抵押和人保的时候，立法者是绝对偏爱 保证人的，一定要先实行抵押权，剩下的保证人再 承担相应责任。这就是所谓的保证人绝对优待权。 根据该条规定，人保、物保并存的时候，人保承担 物保之外的份额，如果物保灭失或者是放弃了，保 证人的责任也在相应的份额内要消灭的。从这种规 定，我们可以看出立法者在这个问题上采取的是 “保证人绝对优待主义”。
3.权利的交付与登记 根据《物权法》的规定，权利作为物权标的的情菜，只有 “权利质权”一种类型。因此，其所发生的交付与登记只 是发生在权利质权设定的情况下。 《物权法》第223条的规定可以作为质押标的权利有七种 之多，一些权利属于支配权，如知识产权、仓单、提单等 物权证书；另一些权利属于请求权，如债权、债券、股权、 应收账款等。 根据《物权法》第224条的规定，权利质权设立应当遵守 公示要件主义的立法原则，也就是质权的设立不公示不生 效的原则。根据规定，公示方式有两种：一种是权利证书 的交付，另一种是权利质权的登记。
物权法的基本原则 （一）物权法定原则 《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容， 由法律规定。”这就是物权法定原则。 基本要求： 1.物权种类强制原则：当事人约定法律关系变 动时，只能在法律规定的范围内选择物权种类， 当事人无权创设新的物权类型。 2.内容强制原则：即当事人在法律关系中约定 的物权以及物权法律关系的内容，只能由法律 规定。不能是当事人理解的物权，或者某些地 方规章、部门规章规定的物权。
二、《物权法》第四编担保物权部分的相关规定与 《担保法》及《担保法解释》相关规定的主要差 异
《物权法》第四编担保物权从第170条到240条，共 71条。与此前的《担保法》和《担保法解释》相 比，在大的方面主要有以下不同点 ：
（一）明确规定了担保物权的优先除外规则。 所谓担保物权的优先除外规则，就是说抵押权、质权和留置 权并不是永远都是处于第一位的，在我国目前法律规定的框 架下，有很多情况担保物权要放在第二位。 《担保法》中只是强调抵押权、质权和留置权是一种优先受 偿权，当债务人没有履行到期债务时，担保物权人享有优先 受偿权，但没有提及该种优先受偿权有可能不是最优先的。 物权法第170条：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者 发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财 产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。” 其中的但书背后所涉及的问题就是优先除外规则。 例如：《合同法》286条规定的建设工程优先受偿权，不属于 担保物权，但比抵押权还优先。《海商法》中规定的船舶优 先权也不属于担保物权，但也比留置权、抵押权优先受偿。 《税收征管法》中也明确规定了国家的税收优先权。
（二）物权绝对原则 指物权只能由权利人依法并根据自己的意愿享有 并行使的原则。虽然《物权法》没有明确地指出 这一原则，但其结构和基本立法理念是按照这一 原则建立起来的。可以理解为两个方面： 1.物权人的意思独断性。意味着除遵守法律之外， 物权人完全可以按照自己的意愿行使权利。 2.物权排他的绝对性。确定某人对某物享有某种 物权，也就在同时排斥了其他任何人对该物享有 同样的物权。所以，权利人可以根据其权利排斥 第三人的干涉。不过，由于完全物权和限制物权 有不同的效力，其排他的范围和效力略有差异。

（三）物权的区分原则 即在依据法律行为发生物权变动时，物权 变动的原因与物权变动的结果作为两个法 律事实，它们的成立生效依据不同的法律 根据的原则。《物权法》第15条规定： “当事人之间订立有关设立、变更、转让 和消灭不动产物权的合同，除法律另有规 定或者合同另有约定外，自合同成立时生 效；未办理物权登记的，不影响合同效 力。”


动产交付、准不动产登记、权利的交付与登记 1.动产交付的类型： 直接交付、先行占有、替代交付、占有改定 2.准不动产登记： 船舶、航空器和机动车，因其物权变动采取登记 规则而类似于不动产的缘故，在物权法学中被通 称为“准不动产”。因此，其作为物的担保标的 时，成立抵押权而不是像一般动产那样形成质权。 《物权法》第24条规定：“船舶、航空器和机动 车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记， 不得对抗善意第三人。”
物权法专题 （物权法学习要点）

风险管理部
李
贺

资产管理公司在日常业务中，不可避免的 地会涉及适用物权法，特别是有关担保制 定的法律问题。此次培训我们主要学习 《物权法》《担保法》的有关内容。
本次学习内容的定位： 第一部分：了解《物权法》的基本架构、 物权的基本理论和原则、物权变动规则、 物权的保护。 第二部分：结合物权基本理论、原则和变 动规则重点了解担保物权的制度。
3、《物权法》的规定 物权法第176条 ： “被担保的债权既有物的担保又有人的担保的， 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实 现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债 权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供 物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债 权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的 担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。 提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务 人追偿。” 物权法沿袭了担保法解释第38条的规定，彻底的 摒弃了《担保法》第28条。但在沿袭基础上又有 所区别：主要有两点：
2、《担保法解释》的规定 《担保法解释》第38条第1款： “同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可 以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证 担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的， 承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求 其他担保人清偿其应当分担的数额”。 担保法解释将人保物保并存情况区分为两种情形分别对待： 一种情形是债务人向银行借钱，自己提供担保拿自有房屋抵 押，这种情形下仍旧采取保证人优待主义。 另一种情形是我借钱，我的朋友拿他的房子给我提供抵押。 在物保是债务人提供的时候，还是实行保证人优待主义。只 有在第三人也就是我的朋友提供抵押权的时候，这个时候搞 平等主义，也就是保证和第三人抵押是平等的，债权人可以 选择向保证人或抵押人主张权利。他们承担完责任后，既可 以向债务人追偿，也可以相互追偿，这就是平等主义。