晚清最高司法审判权的形塑 ——以晚清大理院审判权限的厘定为中心
真题考试：2021 中国法制史真题及答案(1)
真题考试：2021 中国法制史真题及答案(1)1、关于商业承兑汇票的承兑提示，下列说法正确的是（单选题）A. 只能向付款人本人提示，付款人不得指定代理人进行承兑B. 持票人提示承兑日时付款人不得拒绝C. 提示承兑应当向该付款人的开户银行进行D. 承兑提示是保全票据权利的行为试题答案：D2、下列关于债券与股票关系的描述中,正确的是()（多选题）A. 两者所代表的经济关系相同,均证明持有者具有某种经济权利B. 两者都是有价证券C. 两者同是虚拟资本D. 两者所代表的权利与义务关系有区别E. 债券投资者与股票投资者均具有参与企业管理的权利试题答案：A,B,C,D3、五代的统治者为了制止监狱管理中的黑暗与腐败现象，改善监狱环境与条件，设立了专门机构，称为（单选题）A. 病因院B. 审刑院C. 慈济院D. 囹圈试题答案：A4、唐朝的法律形式中，“令”规定的内容是（单选题）A. 犯罪和刑罚B. 国家机关的办事细则和公文程式C. 国家规章制度的汇编D. 皇帝发布的各种敕令的汇编试题答案：C5、注册会计师发现被审计单位某银行账户的银行对账单余额与银行日记账余额不符，为查找不符原因或证明银行存款不存在错报，其最有效的审计程序是【】（单选题）A. 函证银行存款账户B. 检查该银行账户的银行存款余额调节表C. 对银行存款进行截止测试D. 检查银行存款是否属于被审计单位试题答案：B6、目前我国股票的发行定价方法属于（单选题）A. 议价法B. 竞价法C. 拟定价法D. 定价法试题答案：D7、票据关系（单选题）A. 是债权债务关系B. 包括财产关系和人身关系C. 就是票据转让关系D. 由民法调整试题答案：A8、软件生产企业职工教育经费中的职工培训费,准予在企业所得税税前扣除的比例为（单选题）A. 100%B. 150%C. 200%D. 300%试题答案：A9、注册会计师在了解被审计单位内部控制时，通常采用的程序有【】（多选题）A. 查阅内部控制手册B. 重新执行某项控制C. 追踪交易在财务报告信息系统中的处理过程D. 执行分析程序E. 现场观察某项控制的运行试题答案：A,C,E10、开刨了北美殖民地制定公约的先例，并与弗吉尼亚议会一道被称为美国立宪政治两大奠基石的是（单选题）A. 《政治权宣言》B. 《公民权宣言》C. 《五月花号公约》D. 《普利茅斯公约》试题答案：C11、一汇票出票人为甲，收款人为乙，承兑人为丙银行，经过若干次背书，现持票人为丁。
清末司法改革的具体内容与启示
清末司法改革的具体内容与启示一、清末司法改革的肇因（一）清末司法改革的思想基础在经历了西方列强的摧残和西方先进文化的冲击之后，维新派即改良派应运而生，他们对清末的形势和局势进行了分析和考量。
于是他们，文化上主张兴办西学，政治上实行君主立宪，其代表人物有康有为、梁启超，作为维新派核心人物的康有为，依照西方的政治原则提出了新的改革方案，旨在建立以设议院、开国会、定宪法为主要精神的君主立宪制国家。
他在上奏光绪皇帝书中：“泰西近政论，皆言三权”[1]康有为以此来表明外国强的内因，想借助别国的内因来改变中国的现状改变中国的外状，康有为是君主专制的坚强的守护者，他的提议也只是为了改变当时的统治危局，属于改良派的范畴，所以在当时的背景下，其提倡的改革是不可能取得成功的，在当时的病况下，不下猛药是难以治愈的，而其药方只是治标不治本的“西药”而已。
清末司法改革还有一个重要原因-清王朝预图通过司法改革收回其领事裁判权，清末中国的领土主权和司法主权遭受了极大的冲击和破坏，面对这样激荡的时局，清王朝也欲通过改革恢复自己的司法以及领土的主权，从此恢复自己“天朝上国”的傲慢，而要后恢复其“傲慢”仅仅改变制度是不可能实现的，而清末统治者却自视甚高，最终的失败也许打破了清末统治阶层的美梦。
（二）清末司法改革的历史渊源清末司法改革有着深刻的历史渊源，鸦片战争拉开了中国近代史的序幕，在经历了国内外双重打击的清政府，陷入了日益严重的统治危机，清政府在西方列强的强迫下，签订了一系列不平等的条约中国的司法主权和领土主权遭受到前所未有的破坏和冲击，因此，清政府不得不通过前往各国考察宪政的满清贵族的所见所闻，清朝统治者认识到，立宪与君主专制并非水火不容，如果两者处理的好，立宪甚至可以不仅无损于君主专制，还有可能成为君主专制神圣的外衣，为其继续进行专制统治提供合理的理由和庇护，而且还有利于皇权的巩固，缓解国内矛盾、缓冲民族矛盾以此弱化人民的反抗意识继续其统治。
2021年1月国开(中央电大)法学本科《中国法制史》期末考试试题及答案(Word最新版)
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一、单项选择题1.在我国，首次制定赎刑是在(A)。
A.夏朝B.商朝C.西周D.秦朝2.改“法”为“律”是战国时期的(C)。
A.韩非B.赵鞅C.商鞅D.屈原3.“云梦秦简”发现于（C）年。
A.1973B.1974C.1975D.1976 4.最早规定封建制五刑的法典是(D)。
A.《北齐律》B.《北周律》C.《大业律》D.《开皇律》5.《唐律》在涉外案件的处理原则中规定，两个不同国籍的外国人相互侵犯时，则按（C）的法律处理。
A.其中一国B.两国C.唐朝D.第三国 6.充军创世于（A）朝。
A.宋B.元C.明D.清7.在我国，程序法和实体法分开，始于(B)。
A.清朝初期B.鸦片战争后清朝C.中华民国D.天平天国8.太平天国后期的施政纲领是(B)。
A.《天朝田亩制度》B.《资政新篇》C.《十款天条》D.《太平刑律》9.在政权组织方面实行“三三制”原则的宪法性文件是(B)。
A.《陕甘宁边区宪法原则》B.《陕甘宁边区施政纲领》C.《华北人民政府施政纲领》D.《中华苏维埃共和国宪法大纲》10.解放战争时期创设的刑种是(A)。
A.管制B.拘役C.褫夺公权D.罚金二、多项选择题11.“昏、墨、贼、杀”中的罪名是(ABC)。
A.昏B.墨C.贼D.杀12.商鞅在秦国第二次变法的内容包括(ABCD)。
A.进一步强调分户居住B.取消分封制,建立郡县制C.废除井田制,确立封建土地私有制D.统一度量衡13.秦朝的立法指导思想包括(ACD)。
试析清末部院司法权限之争
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１０ ６年第 １ （ 期 总第 ２４期 ） ３
大理院为审 最高 判中 之一级， 判权必级级独立， 盖审 而后能保执法之不阿， 而司法权则
必层层监督， 而后能防专断之流弊。 并据以拟 主要内 试析清末部院 司法权限之争 （） 理院判定之死刑案件， 定了法部之十二条司法权限， 容包 括： 大 １ 送法部核定具奏； 军、 流之案件， 遣、 徒、 报法部备案。
（） ２地方各级审判厅成立后， 其所定死罪， 部院， 分详 大理院复核后， 咨法部核 并由法 定， 部主稿会同大 理院具奏， 军、 徒以下案件， 而遣、 流、 均详法部办理。（） ３各检查厅及各级 审判厅之 推丞、 推事， 法部会同大理院清简、 且法部负有监督各级审判厅、 由 奏补， 检查 内容 提要： 晚清最后十年是中国 传统法幸 近代化的关 期， ４ 走向 键时 也是司 法审判幸 ４ 厅之责。（） ４各级审判厅官制员缺， 及分辖区域设立处所， 由法部主 稿会同 大理院具奏。 度转型的 重要阶段。迫于内外压力而 举起。 预备立宪 旗帜的清朝统治者， ” 在知识、 应当说， 人 上述这些方案反映出了 法部在司 法权限之争中 极端的态度。 走向 它不仅把司 法 员 体制都准备不足的情形下， 对ｉ 司法独立” 、 面 １ 进。 原则和幸 ４ 度所出 现的矛盾， 依然采 大成为涵盖广阔的 司法监督审核权， 以致大理院及各级审判厅所审理之重大 取蛮横专断、 使用的方法之外， 法近代化过程中新旧冲突不断。 为己 使司 道路愈显艰难。 行 政权扩 案件均需经其核定上奏， 且对 并 大理院 之官员考核及各级审判厅、 检查厅之人员任命， 清末部院司 法权限 之争就是这一进程的典型缩影。 以 及各级 审判厅的区 划设置也视为当然的司法行政内容。作为内 阁之一的法部在号称 关 键词： 法独立； ４ 革； 权限之 司 法幸变 司法 争 “ 预备立宪 并标榜。 三权分立” 之时竟还要求拥有如此宽泛的司法权利， 这不能不让人 试析清末部院司法权限之争 慨叹。 行政干预司法” 这种中国传统司法 原则影响之深远， 也不能不意识到， 在清廷内部 中国 传统司法审判制度近代化的主题之一， 是改革行政司法合一的状况， 即 并确立 官员哪 怕是像戴鸿慈这样的亲自 出洋考 察过各国宪 并且在清廷中的立宪和司法独 政， 司 法独立的原则与体制。然而， 作为资本主义法制基本原则的司法独立， 要与以封建专 立相标榜的所谓开明官僚头脑中， 其误解乃至曲 解的三权分立、 司法独立等原则， 与这 制主义为基本特征的中 国传统法制， 怕是。 哪 仿行宪政” 时期的晚清法制相嫁接， 其间也 本意是多么大相径庭。当然， 在此我 们不能忘， 清廷实行。 预备立宪 既是为 ， 必然充斥着复杂的矛盾斗争， 而其发展过程也必然一波三折， 起伏跌宕。 顾反思的 种原则的 从回 形势所迫采取的应时之举， 也包含着其试图借机强化中 央集权的动机， 洞悉清廷 因而， 意义上讲， 们今天来剖析饶有趣味的 我 清末部院司法权限之争， 不仅对于认识晚清法制 既可以 大唱立宪之高调，又可以在 口 ’ 需要之时， 以立宪为幌子， 在维 改良的 渐进过程具有典型意义， 也有助于我们理鳃法制变革和法学发展、 政治进化之间 内 戴鸿慈等人， 情的 新的 方案中， 塞入取悦 朝廷而又 利已的 私货。 可以说， 戴鸿慈等提出的。 审判必级级独 密不可分的必然联系。 立， 督” 与其说是力求司法独立的 革新之举， 不如说是由旧有的 所谓清末部院司法权限之争， 是指清 预备立宪” 末。 之初进行官制改革过程中， 新设 司法则层层监 的方案， 合一” 变化而来的。 行政监督司 ， 法 是一种立宪旗号下。 行政司法 合一 的变 立的 法部和大理院在司法权限划分上出现的一切大的 争论。２ 世纪初年。 Ｏ 经历了义和 “ 行政司法 团 运动冲击和八国联军入侵双重打击的清政府， 陷入了日 益严重的统治危机。而对内 种。 提出的用各种行政手段控制、 监督审判活动， 并最终将司法审判的决定权汇集 外交困的 时局， 清朝统治者意 识到， 不改变传统统治方式， 其统治将难以为继。 通过前 戴氏 理所当然 易于为皇权所接受， 光绪皇帝当即 因此， 谕令： 。 从之” 。 往多国 考察宪政之满族亲贵所见所闻， 清朝统 治者认识到， 立宪与君权并非水火不容，于皇权之中的方案， 看到法部的 方案和清廷批准的圣谕， 内心自 是难以平 如处理得当， 宪甚至可以 立 不仅无损于君权， 并且有利于。 皇位永固” 并同 。 时提出 身为大理院正卿的沈家本， 从官 静。 在 来， 【 他看 法部的 ８ ’ 方案不仅大大侵削了大理院的正当职权， 将导致今后的 工作处 制改革人手， 率先建立实施宪政的 行政体制作为推行宪政的基础性前提。 难以 也与。 法独立” 宪政精义相违背， 司 这一 因此， 顾皇 经作出了 他不 帝已 从整体上 清廷对此次官制态度还是比较积极的， 讲， 原因在于， 鸦片战争之 处掣胁， 开展， 其一， 毅然 月２ 上＜ ， 后， 于中国的 由 结构已 发生较大变化， 有的 原 六部为主 行政管理制不仅不能适应新 谕准的批示， 于５ ｏ日 酌定司法权限并将法部原拟清单加具案语折）对法 干的 的谬误之处提出了 全面的 批驳意见。他尖锐地指出：司法独立， “ 为异日宪政 的 势 要 并 其 端 恶 发 。 限 不 ” 职 之 明 ， 实 不符 ” 形 需 ， 且 弊 还 性 展， 之 分 ， 位 不 ” 名 之 到 部方案中 权 。 。 非谓从前现审办理不善故事更张也 并认为“ ， 宪政精义以裁判独立为要义峭 ’ 了 非改不可的地步。其二， 不管出于何种动机， 既然宣布实行。 预备立宪 ， 也必须在设 之始基， 以 法之积弊， 要求法部不得干预正常的审判活动。 他指 官分职上尽 可能与立宪各国改同一律， 甚至引进。 三权分立” 之类的近代宪政原则以为 因而必须纠正， 往行政干预司 出， 各国裁 度， 判制 皆以大审（ 院为 理） 全国最高裁判之地， 定拟各案， 惟死罪送交司法 标榜。于是， 在发布。 备立宪” 预 上谕的次日， 清廷即派载泽等编篡官制， 并命名省督抚 “ 如情罪或有可原， 则由司 法大臣奏请减免， 并无驳审之权 ， 今死罪必须法 而“ 派员参议， 时又令奕匡力等对改革官制方案总司核定。到 ｌ 月 ６日 清廷正式谕准 大臣 同 １ ， 执行， 秋朝审必须法部核定， 权限未清， 揆诸专掌审判之本意， 似未符合 。至于法部 奕匡力等奏 定的改 革官制 方案， 通过对原有机构保留、 合并、 易名、 增设等形式进行调 部覆核， 提出要掌握大 理院及各级审 判厅之人员任免之权， 沈家本指出： “ 至臣院推丞推事等官， 整， 最后确定了 新的中央各部院机构设置。 经臣 而 方足以鼓舞群材。若以 他衙门之堂官 新的官制改革 方案中， 法体制方面变动尤大。 司 原有的三法司制度， 被调整为“ 刑 必须得力人员， 等试验有素， 后量能使用， 情形既 未周知， 本衙门 而以 之庶僚， 更听他衙门之任用鉴别， 难于 恐 部著改为法部， 专任司法。大理寺著改为大理部， 掌审判” ’ 专 。 应当说， 口 清廷作出 上述 而定拟衙门之员缺， 鉴于法部方案已由 上谕认可， 不便推翻重来， 不得已， 沈氏最后提出。 通 决策的初衷是 按照立宪国之模式， 立法、 使“ 行政、 司法三权并峙， 各有专属， 相辅而 允当 邮 当然， 。 对大理院自 刑之 定死 案及朝审册事宜， 分别情形， 由院、 部分别审、 核办理； 而 行 ， 并试图使司 口 法走向独 立。然而， 我们又不能不看到， 于对真正的司法独立原则 融办法 ： 囿 厅及奉旨 议之 添人大理院会同具奏； 大理官之推丞、 速 件， 至于 推事各官， 的肤浅理 以 解， 及出于清末官制改革的重要目 是强化中央集 的 权之需， 清廷在其议制之 对于各级审判 主清简奏补， 责专成。 以 应当说， 沈家本的 通融办法” 。 虽然向司 立迈 法独 初， 就有意无意地使新设立的 两个行政司法权的部门 ——法部和 大理院权限 不明确， 大理院自 甚 仍由 伐， 性。 是在维护皇权干预司 法的 至相互奴 。 不仅是法 专任司法” 部。 及大理院。 专掌审判” 的谕旨 在概念上模糊不清，出了较大的步 但仍有很大的调和 其方案最大的特点， 前提下， 大理院争取较多的独立审 为 判权。 因为司 法与审 判从来就是个内 涵上难以 截然分开的概念； 而且即 使在奕匡力等所上标 家本这 样一个充满妥协和折中
晚清法制变局中的覆判制度
晚清法制变局中的覆判制度以大理院覆判活动为中心的考察韩涛2012-12-20 16:18:30 来源：《江苏社会科学》2012年4期内容提要：大理院是晚清官制改革过程中设立的专掌审判的近代最早的最高法院，在各省审判厅尚未一律普设、四级三审制无法严格执行的情况下，外省未设审判厅地方行政衙门审理的死罪案件，暂由大理院覆判。
大理院负责覆判外省死罪案件的专门机构是详谳处，覆判结果一般分为维持原判、驳回重审与直接改判三种。
大理院的覆判对于慎重民命、确保全国法律统一适用具有进步意义。
而作为过渡时代的权宜之计，大理院覆判活动亦体现了新旧司法体制的衔接与调和，折射出近代司法独立的艰难和努力。
关键词：晚清法制变局大理院覆判详谳处作者简介：韩涛，复旦大学法学院讲师。
有清一代，所谓覆判，简而言之，就是中央审判机关对京外地方死罪案件的自动覆审与裁判。
在清代传统司法制度中，覆判案件的权力，集中在刑部手中，“外省刑案，统由刑部覆核。
不会法者，院寺无权过问，应会法者，亦由刑部主稿”①。
光绪三十二年九月二十日，清廷发布官制改革上谕，规定：“刑部著改为法部，专任司法；大理寺著改为大理院，专掌审判。
”②这一上谕，拉开了晚清司法改革的序幕，从法律上宣告了“专掌审判”的全国最高专门审判机关大理院与“专任司法”的法部的诞生。
经过部院权限划分，覆判案件的任务划归大理院负责：“于是法部不掌现审，各省刑名划归大理院覆判。
”③在各省审判厅未及普设之前，凡属外省未设审判厅地方由行政衙门依照旧制审拟的死罪案件，无论服判与否，均需奏送或咨送大理院覆判，并由法部覆核后上奏或由大理院直接上奏皇帝批准后施行。
那么，对于大理院覆判案件的职能，晚清法律是怎么规制和实践的呢?学界对此尚未有详细研究④。
本文拟利用第一手资料，勾勒晚清法制变局中覆判制度的形成及演变，再现晚清大理院覆判活动的详情，并初步揭示其历史缘由及时代意义，以期对透视晚清中央司法体制的变迁提供一个微观的视角。
清末司法制度改革后
清末司法制度改革后清末司法制度改革后清末司法制度改革后,有关的法律名词术语几乎都是从德、日两国法律和法学书籍中借用来的。
如起诉、当事人、审级、管辖、回避、预审、公判、上诉、证人、鉴定人、管收、保释、讼费等。
1910年的《法院编制法》确定的初级、地方、高等审判厅和大理院就仿效了1890年日本《裁判所构成法》所规定的四级审判机构:区法院、地方法院、控诉法院、大审院。
1877年德国颁布的《法院组织法》确定的普通法院体系也是由区法院、地方法院、高等法院、帝国法院四级构成。
另外,清末在法院内部设检察机关,也是仿效德国、日本的结果。
如日本《裁判所构成法》规定,各级法院均附设检事(检察官)局,检察官的主要任务是侦查犯罪,提起公诉,指挥刑之执行;关于民事,在必要时亦可向法院提供意见。
德国1877年的《法院组织法》中也规定刑事诉讼起诉权归检察官。
还有清末《民事诉讼律草案》规定了宣告禁治产程序(指根据民事实体法关于保护精神发育不全者之利益而设的特别诉讼),宣告准禁治产程序(指精神衰弱人、浪费人,据民律规定有申请权人之申请,受准禁治产之宣告或撤销其宣告的程序)。
日本在1890年公布民事诉讼法的同时就公布过作为民事诉讼法补充法规的《关于婚姻事件、收养养子事件及禁治产事件的诉讼规则》。
而追根溯源,近代关于禁治产程序及准禁治产程序在德国法中规定的最早、最全面。
总之,清末司法制度的改革,从机构的设置、审级的规定,以及一些特别诉讼程序、名词术语基本上都是对德国、日本司法制度的移植。
四、对清末司法制度改革的评价清末司法制度的改革在中国法制现代化的历史进程中有着十分重要的地位。
首先,从形式特征上,它结束了在中国延续几千年的司法与行政合一、皇帝总揽司法大权的体系,初步确立了司法与行政分立的司法独立原则。
并对以后中华民国各政府的司法制度有直接的影响。
如1915年北洋政府将清末的《法院编制法》稍作修改,就正式公布,审判机构仍然分为初级、地方、高等审判厅、大理院四级。
清朝时期的司法制度与审判原则
清朝时期的司法制度与审判原则清朝时期，司法制度始终是一个广泛关注的话题。
人们对它关注的原因在于，一个公正的司法制度可以保障人民权益，增强国家的稳定和治理能力。
因此，建立一个公正而完善的司法体系一直是国家司法改革的重点之一。
那么，清朝时期的司法制度与审判原则究竟是怎样的呢？本文将从多个方面进行探讨，以期更好地了解清朝时期的司法制度。
清朝时期的司法体系清朝时期的司法体系具有相对完整的法律体系。
首先，清朝朝廷制定了《大清律》、《大清会典》以及《开埠款项条约》等一系列法律法规，成为管理国家的主要依据。
其次，在地方上，清朝设立了衙门、县、州、府等多级法院，各司其职，形成了相对完整的法律体系。
这些衙门和法院都有审判官的存在，负责处理各种案件。
此外，还配备了刑部、都察院、太常寺、六部等大型机构来处理各种紧急和复杂的案件。
清朝时期的审判原则案件审判的公正和公正是司法系统建设的核心之一。
而在清朝，审判原则则表现为如下几个方面。
1. “以德治刑”原则清朝言重德性，因此以“以德治刑”作为审判的总原则。
所有案件都是建立在此基础上，审判官要以道德为准则，深思熟虑，客观公正，以免对被告方和诉讼方造成不利影响。
2. 以“公正”和“公平”为审判标准清朝朝廷非常注重审判公正和公平，所有各级法院都要以此为准则，确保不受外界干扰和权力影响。
此外，根据个人的身份和血缘关系不得干涉司法公正，所有的裁判都必须采用“主体公正”的原则，独立而客观地判断案件。
3. “无罣无靠”的原则清朝时期的审判过程中，将“无罣无靠”的原则视为司法程序不可或缺的一部分，所有案件的审判都必须遵循这一原则，让被告方和诉讼方不能互相依靠或控制，以保证公正和公平的判断。
4. 法理审判原则清朝广泛采用的是以法律为依据的审判原则，所有的案件都是依据《大清律》等法律法规来判断。
这种审判原则旨在减少人对判断的个人主观意识，更多地依靠依据规律性的程式来解决问题。
5. 旁证和质证原则清朝审判过程中，旁证和质证是审判的一部分，是检查证据和证据的有效性。
论清末的司法主权问题
, 鸦片战争后，以列强在华领事裁判权的确西方列强借口中国的司法制度过于野蛮残酷，不能适用于西方人，因此强迫清朝政府承认外国的领事裁判权。
从此，清朝的司法主权开始遭到破坏，对在中国领土上发生的案件的审判管辖权受到分割。
领事裁判权指外国侨民不受居留国法律管辖的特权，外国侨民在居留国犯罪或成为民事被告时，只受本国领事或其在居留国所设立的法庭依照本国法律审判，它是帝国主义国家强加于半殖民地国家的特权之一。
是清朝司法主权不能自主的开始。
（二）领事裁判权对清朝司法主权的危害列强在中国取得领事裁判权，始于1843年在香港签定的《中英五口通商章程》。
该条约第十三条规定：英人在中国犯了罪，不受中国法律制裁，中国政府也不得过问，“由英国议定章程、法律发给管事官照办。
”这就大大破坏了中国的司法主权。
同年签定的中英《五口通商附粘善后条款》，其中第五、六款对领事裁判权又作了补充规定,不仅英国人在中国领土上犯罪，中国政府不得过问，即使英、华人之间的债务纠纷，亦得“由华、英该管官一体从公处结”。
英国人违反禁令“擅到内地运游者，不论系何品级，即听地方民人捉拿，交英国管事官依情处罪”。
中国司法机关无权过问，并不许中国人民对这种目无中国法律、心怀叵测的人“擅自殴打伤害”。
这不是只让外国侵略者在中国横行无忌而不许中国人起而自卫，给予应有的处罚吗？根据一系列不平等条约的规定，当时领事裁判权的主要内容为：一、原、被告均系有约国人（依不平等条约在中国享有领事裁判权国家的人），由其驻华领事审判，中国官员无须过问也不得过问。
二、原、被告，一方为有约国人，另一方为第三国人，由有约国领事按照其与第三国订立的条约办理，中国无须过问。
三、原告为中国人，被告为有约国人，由该有约国领事衙门审判。
四、原告为有约国人，被告为中国人，案件由中国地方官员审判，但得通知该国领事派员“莅审”。
五、原、被告一方为无约国人，另一方为中国人，或均系无约国人，其案件虽由中国官府受理，但须邀一有约国领事会同裁判。
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晚清最高司法审判权的形塑——以晚清大理院审判权限的厘定为中心
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晚清最高司法审判权的形塑——以晚清大理院审判权限的厘定为中心
[ 韩涛]——(2012-1-12) / 已阅3878次
韩涛复旦大学法学院讲师
关键词: 晚清大理院/最高司法审判权/司法独立
内容提要: 晚清大理院是晚清预备立宪背景下设立的职掌最高审判的近代意义上的最高法院。
其收集分散于大理寺、法部、都察院、民政部、步军统领衙门、宗人府等中央行政衙门中的审判权力，厘定与各行政衙门的权力界限，形塑国家最高司法审判权，使司法审判权逐渐从传统行政权力的母体中脱离出来，塑造了近代最高司法审判权的基本形态，并逐渐形成自身的独立品格，为近代司法独立奠定了权力基础。
光绪三十二年九月二十日，清廷颁布官制改革上谕，其中规定：“大理寺著改为大理院，专掌审判。
”[1]这一上谕，拉开了晚清司法改革的序幕，也从法律上宣告了晚清全国最高专门审判机关的诞生。
这是中国历史上第一座近代意义上的最高法院，它的设立，打破了传统行政权力一统天下的局面，为近代最高司法审判权在中央国家机构中谋得了一席之地，昭示着传统司法体制的解体和近代司法体制的发轫，在中国司法制度史上具有承前启后的关键性意义。
既然大理院被定位为“专掌审判”的中央最高司法审判机关，那么就意味着大理院权力的排他性，亦即其他各行政衙门原则上均不得再行使专属于大理院的审判权力。
然而，在中国传统司法体制下，中央各衙门基本上都或多或少具有部分审判案件的权力。
[2]故而，大理院筹设之初，就不可避免地面临着集中审判权力，统一分散于中央各行政衙门的审判权力于一身的任务。
从这个意义而言，大理院与中央各行政衙门的恩怨纠葛，一开始就已注定，而正是在与各部院千丝万缕的权力纠葛中，大理院的审判权限日益得到厘定。
本文主要围绕与大理院关系密切的六个主要中央衙门展开，其他衙门由于与大理院权限交接过程中纠纷不大，兹不赘述。
正是大理院的努力，塑造了近代最高司法审判权的基本形态，打破了行政权力一统天下的政治局面，为近代司法独立奠定了权力基础。
梳理大理院在冲突与调和中厘定审判权限的历史过程，在探寻晚清最高审判权的形塑脉络之余，或许可以为透视近代司法独立的历程提供一个微观而真切的视角。
一、大理院与大理寺的交代
光绪三十二年九月二十日的官制改革上谕，决定改大理寺为大理院，专掌审判。
作为大理院的前身，大理寺是大理院筹设的基础，也是筹设之初与之关系最为密切的中央行政衙门之一。
大理院要在大理寺的基础上改设，就首先要处理与大理寺的关系——对大理寺的经费、人员、办公场所、职能权限等方面的事宜详加斟酌，妥善处置。
九月二十七日，大理寺具奏办理交代事宜一摺，获准后即“相应抄录原奏，将印信封存在库，检齐文卷，造具清册”，一并移送大理院。
沈家本接文后当即派员前往，对大理寺实施了接收。
接收大理寺后，沈家本为厘清本院与大理寺的关系，采取了以下四个措施。
其一，甄选大理寺人员。
经过考试，对旧日大理寺实缺候补之寺丞、评事、笔帖式分别汰留：将候补寺丞王庆恒等十人留院使用，左寺丞罗恭耀等十六人咨送吏部，各照原官原资，酌量录用改用。
此外，对于因别处任差、丁忧或者出国等原因未能参与考试的左寺丞觉罗海瑔等七人，待销差、销假暨回国时，另行核办。
同时，对于裁缺各员，恳请援照各衙门裁缺章程，一体食俸。
[3]
其二，裁并大理寺权限。
“从前大理寺之设，在平反重辟，以贰邦刑。
凡参核之文、会听之事、虑囚之掌、清狱之司，载在会典一书，至为赅备。
”官制改革以后，“改寺为院，明定责成，储裁判独立之精神，为宪法执行之基础。
”大理院专掌审判，与大理寺职能迥然不同：“职司重要，迥非丽法议狱之常。
”[4]故而，必须对大理寺权限进行继承、分流和裁并，以符合大理院的职掌。
经过斟酌，大理院决定将大理寺在秋审中的“虑囚、清狱”职能分流给主持秋审的法部，将大理寺贯穿于覆核外省死罪案件中的“平反、参核、会听”三种职能加以继承，并与法部妥商后具奏划分。
同时，决定不再承担旧日大理寺稽查汇奏“京师及各直省永远枷号人犯”之责、不再沿袭旧日大理寺办理各衙门往来文件“造具清册，按月分送都察院刑科、广东道注销”之例。
其三，奏停大理寺经费。
接收了大理寺移送的一百五十两余款，[5]并奏请停支大理寺每月数十两、每年不足六百两的办公经费。
其四，交换大理寺办公场所。
[6]因大理寺地方狭小，不敷办公所用，商议与别处交换。
后来大理院迁入工部旧署，大理寺旧署由京师高等审判厅占用。
总之，由于奉有明谕，且大理寺本属闲曹，旧有司员又经沈家本妥善安置，故而大理寺与大理院的交代进行得波澜不惊，实现了平稳过渡。
二、大理院与法部的权限纠葛
与寺院之间的平静交接相反，作为与大理院关系非常密切的另一中央行政衙门，法部与大理院的交代却是纠葛不断，两署争权夺利，互不相让，终于激起轩然大波，余波所及，一直震荡至晚清大理院存在的最后时刻。
[7]
光绪三十二年九月二十日，清廷谕令：“刑部著改为法部，专任司法；大理寺著改为大理院，专掌审判。
”[8]由于清廷对“司法”和“审判”的内涵和外延并未明确界定，对于二者如何划分，官制改革大臣没有说明，谕旨也没有解释，[9]“颁谕之始，即已含混不分疆界”[10]，
这就在客观上导致法部和大理院权限范围的模糊不清，使得厘定二者权限之举在所难免。
这就为部院之争埋下了隐患。
随着大理院与法部筹设进程的展开，二者之间的矛盾冲突逐步积累，日益激化，权限纠葛时见报端：“法部大理院近日会议划清两署权限，颇生意见，各堂宪多各执一说，现又决定展期再议，各派熟悉法律专员，会齐妥商云。
”[11]为了早日厘定权限，光绪三十三年二月三十日，在大理院初步成立前夕，戴鸿慈曾专门致书梁启超，“请教司法省行政事宜，与大理院审判之权限”。
[12]
光绪三十三年三月一日，经过几个月的筹设，大理院规模初具，部院之间开始正式交代现审案件，这既是遵照既定交代方案的正常活动，也是部院之间开始正式启动分划权限事宜的征兆——因为，现审案件的交代，本身就是权限划分事宜中的一部分。
现审案件交代事宜完成不久，蓄势已久的部院权限划分工作随之正式提上议事日程。
光绪三十三年四月初三日，法部尚书戴鸿慈等上书清廷，对部院司法、审判权限进行划分。
在该摺中，戴鸿慈等认为：“司法一权，意义极精，包含甚广，而于各级审判尤具有相维相系之道。
”那么，司法权含义究竟如何呢？在他们看来，“夫所谓司法者，与审判分立，而大理院特为审判中最高之一级。
盖审判权必级级独立，而后能保执法之不阿，而司法权则必层层监督，而后能无专断之流弊。
”[13]根据戴氏等人的理解，法部的“司法权”即司法行政权，包括司法权和行政权两种权力。
详见下表。
[14]
据此，戴氏等提出了包含十二条办法的司法权限清单。
“这十二条办法，包揽了大理院的大部分审判权和人事权，仅仅三、四两条，大理院能自主行事。
但是，由于清廷对这种权限的划分也不清楚，所以，当即批准了法部的办法。
”[15]
法部的划分办法，招致大理院的强烈不满。
四月初九日，[16]沈家本上书清廷，指出法部划分办法在办事程序上的不妥：“前者臣院与法部各堂官，往返晤商，欲将彼此权限酌量定拟，合词请旨遵行，乃商未就绪，而法部已自行具奏。
”[17]同时，在实质内容上，依据法理及实践，对法部的划分办法予以批驳。
在奏摺中，沈家本指出，在法理上，司法权包括司法行政权和司法审判权，“法部与臣院同为司法之机关，法部所任系司法中之行政，臣院所掌系司法中之审判。
界限分明，可无疑义”。
[18]然而，在实践中，“中国法学甫有萌芽，收效至速，亦在数年以后，势难悬事待人。
臣等调用各部院人员，亦属不得已之举，刑名判决关系至重，若不亲加试验，难期得力，设有贻误，咎将谁归？如云用人之权应由法部，此应俟各学堂法律人才造就卓有成效，各省审判官俱由法部任用之后，臣院用人之事，亦同归之法部，今兹尚非其时”。
[19]沈家本主张：“今死罪必须法部覆核，秋朝审必须法部核定，权限未清，揆诸专掌审判之本意，似未符合。
然谓法部必一切罢去，亦非事理之平。
盖裁判人材未经预备，而外省刑政分析尚难预期，斯不得不斟酌情形，沿用旧制。
”[20]因此，在沈家本看来，无论揆诸法理，抑或征诸实践，法部所拟司法权限清单中的十二条办法，均有不尽合情合理之处。
故而，对其中“或与法权相关，或与事实不便”的第一、六、七、九条，[21]加具按语，逐一驳正。