试论“从重处罚”在司法实践中的运用

试论“从重处罚”在司法实践中的运用
作者：唐波
来源：《职工法律天地·下半月》2015年第06期
摘要：对“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策，应有一个法治时代的新认识；“抗拒从严”不能简单地理解为抗拒从重。

《刑法》对首要分子、主犯的处罚仍然体现了“从重处罚”的精神，但与1979年《刑法》相比较表现为一种“隐性从重”；加重处罚在刑法中已经消失。

关键词：从重处罚；司法实践；运用
我国新刑法第62规定：“犯罪分子具有本法规定的从重处罚，从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。

”这是对适用从重处罚情节的原则规定。

从重处罚是一个兼具理论与实践意义的重要课题，我国刑法学界一直对其予以高度的重视。

但迫于我国刑事立法的现状，在如何正确理解并使用这一量刑原则的问题上，理论界没有统一的观点，司法界也存在着各不相同的做法。

一、对“坦白从宽，抗拒从严”刑事政策的反思
按照传统的惯性思维，“抗拒从严”就是指对拒不认罪或认罪态度差的犯罪人，在处罚上要从重。

事实上，这是一种既不符合法治要求，又不符合“罪刑相适应”原则的观念和做法。

一方面，法律并未规定犯罪人不如实交代罪行会在实体处理上承担相应的刑事责任。

犯罪嫌疑人、被告人享有较大范围内的“沉默权”，已是世界潮流，但我国法律无此明文规定。

《刑事诉讼法》第93条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。

”但却没有相应的制裁性补救条款。

犯罪嫌疑人不如实回答怎么办，刑事实体法也没有相应的规定。

因此，我们认为，“如实回答”只是一项“软性”要求，并不具有强制性。

另一方面，侦破案件、收集证据本系侦查机关的职责所在。

因行为人的认罪态度差而使案件侦破难度加大，增加了国家财力、物力支出的，应在侦破水平上下功夫、找原因，绝不能将因此而造成的工作量的增加、难度的加大后果，转嫁到对犯罪行为人的量刑从重上。

笔者认为，应当正确理解和掌握“抗拒”的涵义，准确理解和执行“从严”的要求。

所谓“抗拒”，是指犯罪人确实坚持顽固的态度，行凶拒捕，消灭罪证，对检举人、证人实行威胁、报复，阻止同案人坦白交代，订立攻守同盟，嫁祸于人等。

只是消极地不供述、不承认犯罪事实，而没有积极的抗拒行为，不能认为是抗拒。

因此，“抗拒”必须是积极行为，是抗拒公安司法机关对其犯罪行为进行逮捕、侦查和审判。

同时，抗拒“从严”，也不能简单地理解为抗拒从重。

作为一项刑事政策，为了能做到家喻户晓、妇孺皆知，在语句上进行一些处理，使之更通俗易记，是完全必要的。

但作为一种执法活动（对犯罪分子从重处罚），却必须严格依法办理。

“从严”相对于“从宽”来说，是“不从宽”，即要“严格”地依法处罚。

犯罪分子的抗拒行为，如果加大其犯罪行为的社会危害性，那么，此时的抗拒事实就成了犯罪事实的一部分，可以作为量刑时考虑从重（犯罪情节的从重）的依据。

但是，当抗拒尚不足以加大犯罪行为的社会危害性时，它仅是加深了犯罪人的主观恶性和人身危险性，审判
人员不应以此为据对犯罪人从重处罚，只能以此为据考虑对犯罪人不从轻处罚或者不适用缓刑、假释等。

二、对首要分子、主犯是否“从重处罚”的问题
1979年《刑法》第23条第2款规定，对于主犯，除本法分则已有规定的以外，应当从重处罚。

现行《刑法》对上述处罚原则作了重要修改，删去了对主犯从重处罚的规定。

《刑法》第26条第3款规定，对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

该条第4款又规定，对于第3款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

大多数学者认为，对共同犯罪的处罚要高于个人犯罪，根据是共同犯罪较单个人犯罪具有更大的社会危害性。

对此，笔者持相同观点。

我国刑法分则的绝大多数条文，都包含了两项内容，前部分是“定罪”，后部分是“量刑”。

定罪问题解决了，量刑问题自然就基本解决。

其次，刑法对主犯没有明文规定要从重处罚，不等于对其处罚与对单个人犯罪的处罚幅度持平。

单个人犯罪仅仅对其自己实施的行为负责，而主犯则除要对自己实施的行为负责之外，首要分子要按集团所犯的全部罪行（即集团的所有成员根据集团宗旨所犯的罪行。

这其中，有的是首要分子自己实施的，有的是其参与、组织、指挥的）。

处罚，主犯则按其所参与的（其参与的程度甚至很低）或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

也就是说，首要分子、其他主犯要对不是其本人实施的行为负刑事责任。

这实际上已经是加重了对主犯的处罚，体现了对共同犯罪的处罚高于对单个人的犯罪。

如对贪污主犯的处罚，1988年2月21日全国人大常委会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》规定，对主犯，必须是情节严重的，才按共同贪污的总数额处罚。

而根据现行《刑法》，不论情节是否严重，共犯都应对共同贪污的总数额负责。

因此，修订后的刑法对主犯的处罚原则，仍然是从重的。

只不过修订前的刑法是显性从重，而修订后的刑法是隐性从重，体现在定罪“从重”，即对不是其直接实施的犯罪行为也要有条件地负责。

三、适用“从重处罚”时应贯彻“存疑从无”原则
疑罪从无原则适用的标准以"疑罪"的认定为核心。

这里所谓的疑罪案件，就是指司法机关对受理的刑事案件虽经反复侦查、调查，但所得证据仍不足以确认有罪且又无法排除重大犯罪嫌疑的案件；或者是依所得证据难以确定犯罪情节轻重的案件，情节轻重无法确认，也就无法确认是否构成犯罪，简而言之即以程序上现有的证据，难以确定罪与非罪的案件。

被告人行为是否构成犯罪，是否属于罪重，是否应从重处罚，存在证据上或法律上的疑问难以认定的，应作无罪处理；对于罪重还是罪轻难确定的，就罪重来说，应从无，而按罪轻处理；对于是否从重处罚有疑问的，应按不从重处罚。

这一原则，虽然在法律上并无明文规定，但实际上符合刑法中的罪刑法定原则和刑事诉讼法中的无罪推定思想的基本要求。

对被告人是否从重处罚，如果出现“疑”处（主要是证据问题），即某一从重处罚情节的大部分条件有确实、充分的证据证明，但其中的某一条件缺乏必要证据时，不能轻易认定“从重处罚情节”成立。

四、从重处罚与加重处罚
从重处罚和加重处罚在原刑法中都属于从严处罚的情节。

实际上，1979年刑法典仅有“从重处罚”的规定，并没有“加重处罚”的规定。

加重处罚的规定始于全国人大常委会1981年7月10日通过的《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》。

该决定第2条和第3条分别规定：“……劳改犯逃跑后又犯罪的，从重或者加重处罚”。

“劳教人员、劳改罪犯对检举人、被害人和有关的司法工作人员以及制止违法犯罪行为的干部、群众行凶报复的，按照其所犯罪行的法律规定，从重或者加重处罚”。

关于我国新刑法是否要规定“加重处罚”情节，在此次刑法修改过程中看法不一。

个别学者主张把“加重处罚”作为普遍适用的一项原则规定在刑法总则中；有些学者认为，加重处罚不宜作为普遍适用的一项原则规定在刑法总则中，刑法只能对某些个别犯罪情节规定可以加重处罚；绝大多数学者都主张不应在新刑法中规定“加重处罚情节”。

立法者采纳了多数人意见，没有在新刑法中规定“加重处罚”情节。

参考文献：
[1]黄华生著.论刑罚轻缓化[M].中国经济出版社，2006.
[2]汤建国主编.量刑均衡方法[M].人民法院出版社，2005.
[3]刘守芬等著.罪刑均衡论[M].北京大学出版社，2004.
[4]阮齐林著.中国刑法上的量刑制度与实务[M].法律出版社，2003.
[5]张明楷著.刑法的基本立场[M].中国法制出版社，2002.
[6]翟中东著.刑罚个别化研究[M].中国人民公安大学出版社，2001.
[7]（德）弗兰茨·冯·李斯特（FranzV.Liszt）著，徐久生译.德国刑法教科书[M].法律出版社，2000.
[8]张明楷[著].外国刑法纲要[M].清华大学出版社，1999.
[9]马克昌主编.刑罚通论[M].武汉大学出版社，1999.
[10]高铭暄主编.新编中国刑法学[M].中国人民大学出版社，1998.。