司法审判职能之分化

司法审判职能之分化在现代法治社会中，司法审判职能无疑举足轻重。

然而，这一职能是否、如何且缘何分化而成，却还是一个尚未充分研讨的问题，就此，笔者拟以传统型与现代型法院制度为标准予以探讨，以就教于同仁。

一、分化：社会学与政治学角度的背景考察所谓分化，是指特定社会内部具有社会意义的各种活动、功能、权力是否分离，并由不同的角色所行使。

;在现代化理论看来，传统社会与现代社会的系统形态之重要不同便在于结构分化和功能专门化的程度有异。

社会学意义上的传统社会内部分化程度较低，不存在众多个人或组织角色，且为数不多的角色之间并无功能的多样分化，功能行使单一化、专门化是普遍情形。

弗兰克。

萨顿指出，传统社会是农业社会，其特征在于地方群体稳定化、流动空间有限化、职业分化比较简单以及低差异的“泛能化”。

;相反，现代社会内部分化极大，存在众多个体角色和组织角色，且每一角色往往行使一种功能甚至发挥多种功能。

其中，家庭或其它具有扩散作用的初级群体被有意识组织起来，为大量具备专门功能的次级“协会”所取代或补充，所以，正如斯梅尔塞所言，现代社会就是原来固定的裙带关系的等级系统因地理和社会的流动趋向而改变，出现大量功能专门化、自主性强单位的社会。

;社会发展过程如同著名社会学家、哈佛大学教授塔尔科特。

帕森斯所言，就是结构的进步性分化和功能专门化的过程。

政治学家眼中的现代化图景有所不同。

他们主要是从政治结构的分化和政治参与的扩大来解释现代化。

美国学者阿尔蒙德曾经提出政治现代化的三项标准：结构的分化、系统的自主性和文化的世俗化;.同样，鲁斯托和华尔在研究日本与土耳其的政治现代化问题时也提出了更加深入与全面的现代化政体标准，其中政府机构的高度分殊化和功能特定化是现代型政体的首要标准。

当然，在政治现代化研究方面颇具权威的亨廷顿教授不能不提，他为政治现代化确立了三条极为分明的标准—权力的理性化、政治功能的分化、政治参与的广泛化。

由此可见，传统政治与现代政治的重要差异在于政治角色与政治功能的分化程度。

传统社会的政治结构缺乏分化，政治角色比较单一，政治功能没有多大分化且由单一主体（角色）一体行使。

正如亨廷顿所发现的，在欧洲中世纪和都铎时代，政府职能没有高度分化，一个机构常常行使各种职能，而一项职能又常常由几个机构承担。

诸如都铎时代的英国政府便是一个融合各种权力、职能的政府。

;与此相反，现代社会则是政治体系高度分化，政治角色众多，政治功能多样化且同一角色专门行使独特功能甚至多种功能的社会。

阿尔蒙德发现，现代政治体系一般都有利益集团、政党、立法机关、行政机关、政府官员和法院六种政治结构。

毋庸置疑，社会学家与政治学家释读的现代化图景颇有差异，但其一致之处也非常突出：结构的分化与功能的专门化。

现代社会与现代政府的重要方面即是社会结构中各种角色（包括个体角色与组织角色）高度分化与各自功能专一化，国家机器及其功能作为整体也相应高度分化，机构数量众多且功能各异。

而传统社会中则缺乏结构的分化或分化相当有限，传统国家也不具备高度分殊化的政治结构，功能呈弥散状，权力行使主体单一，或者主体虽多样化，但其功能并未分化，主体之间权力仅有大小之分，而无性质不同。

以结构分化和功能的专门化程度为标尺来区分社会与国家的作法和理论范式同样可以用于阐释传统型与现代型法院制度。

因为任何法院制度都是特定社会政治制度之有机组成部分，其功能的分化与角色的形成不可能不受制于一定的宏观背景，或者说本身就是政治结构分化的一个方面。

审判职能是否分化以及行使这种职能的角色是否分离，同样构成传统型法院制度与现代型法院制度的分界点。

二、制度理念与型构样式：分化状况之比较具体而言，两种类型法院制度之差异可从以下方面把握。

（一）制度理念。

现代社会塑造政治制度包括法院制度的基本理念不同于传统社会。

这首先表现在是否根据业务性质把国家活动加以类型划分。

对此，现代社会与传统社会的观念不同。

在现代社会，主流观念认为可以业务性质的不同，把政府职能划分为立法、行政与司法三种，这里职能即使并未实际上分割给不同的政府机构行使，仍在所有政府管理的情况下都需要履行，在英国宪法学家M.J.C.维尔看来，这可说是一个社会学的真理或“规律”。

;当然，这种认识是建立在首肯不同种类国家活动的独特性基础之上。

换言之，立法活动、行政活动和司法活动在内容、形式和方法方面客观上彼此不同，是制度建构者与反思者将国家立法、行政、司法划分为三种形式的客观依据。

众所周知，孟德斯鸠对此的贡献可谓决定性的，正是他首次将管理者惩罚犯罪或解决个人纠纷的权力，称为“裁判权”，并将之与立法，行政机关并称。

认为存在颁布法律的权力，执行这种公共决定的权力以及审判个人性案件的权力。

;因此，主张国家活动客观上依据业务性质加以分类是现代社会制度建构、维持的重要理念。

反观传统社会，国家职能客观上可以划分为立法、行政、司法职能的观念和学说基本上没有形成。

据M.J.C.维尔考证，这种三分法式理念诞生并发展于英国内战和共和政体的特殊背景之下。

其中，洛克和孟德斯鸠的见解虽不能说是三分式理念的渊源，但作用确实不小。

在传统社会中，绝对论是一种主要的政治理念。

持绝对论说的理论家们认为，必须有一个单一的、无所不能的权力来源。

;国家权力的整体性、不可分性构成传统政制运用者与推进者的牢固观念，这在传统专制国家中体现得更为鲜明。

对此马基雅维利在《君主论》中曾作过大力论证。

当然，传统社会中并非不存在任何关于权力划分的理论思考。

实际上，从多角度探讨国家权力划分的尝试持续不断。

早在古希腊时候，亚里斯多德从思辨方面考察国家活动，并提出与现代型法院制度产生前提有所类似之观念。

亚氏将政治科学一分为二；立法科学一立法者之事，以及政治学或政策一行动和深思的问题。

他又将第二部分再次一分为二；深思科学和司法科学。

据此，他分辩出每一政体部具备三种要素：深思性要素、管理性要素和司法性要素。

以后在十四世纪，马西利乌斯又区分为立法职能与执行职能。

其实，他所谓的“执行”职能，用维尔的话说：“从根本上是指是我们可以描述为司法的职能。

由统治者率领的法院的职能，即将法律付诸实施。

”;因此，传统社会中同样存在着沿国家职能三分法式路径相同或相近之方向思考国家职能分割，并得出有类似结论之理论。

不仅如此，在确立三分式职能划分理念之前，还存在另一种观点，;这种观点采用更为实际的关于政府活动多样性的观点，将国家活动根据“主权的特征”分为六至七个范畴如控制铸币、规定度量衡等等。

其次，这体现在对国家活动划分必要性的判断上。

国家职能三分法在很大程度与现代社会所盛行的一种政治学说-分权学说相关联或者干脆说就是其有机组成部分。

权力分立学说之基本出发点-建立和维护政治自由，是将权力划分的客观可能变为现实必要的重要理由。

因为从维护消极式自由的角度出发，防止政府侵蚀个人自由非常重要。

其中，最好方式之一即在政府内进行权力划分，防止权力集中于一群人手中。

当然，认同国家职能划分必要性的理由不止于此。

正如M.J.C.维尔在谈到英国时所说，政府体系内三个部门的成长部分反映了劳动分工和专业化的需要，部分反映了这样一种要求，即不同的价值应体现在不同机构的程序中，体现在代表了不同利益的分立部门中。

;同样，亨廷顿在分析欧洲历史上职能分化和职能日趋专门化的政府机构和不断增多的原因时也指出，这些变化正是适应日趋复杂的社会和人们对政府日益增多的要求而出现的。

;这里特别要指出，在三分式理念中，将司法职能与司法部门提升至可与行政立法职能和部门相分离，至少可以与行政部门并驾齐驱，且还可能有限抗衡了立法的原因可能更主要还在于后文还要提及的现代型法院所具备的权力制约功能，否则，这种职能虽然可以分离，但是否提升至与行政立法并驾齐驱的地位还值得探讨。

相反，传统社会则没有国家职能应当分离的普遍观念。

在绝对主义国家之中，权力集体中于最高统治者的观念与作法无论在东方国家还是传统西方社会中都相当鲜明。

即便在奉行古典民主制的社会如古雅典与古罗马，虽然政治参与面相对扩大，公共权威组织并不单一，权力有所分离，但职能并未分化。

明确从职能角度划分三种类型的观念与情况并未出现。

当然，这不排斥对权力进行等级划分的观念及相应作法。

马克斯。

韦伯指出，世袭或封建的统治也可能受到等级特权的限制，特别是受到等级的权力分割的限制。

欧洲中世纪国家如封建制下的法国便属此类。

但权力划分中将一种流一的权力在不同主体间加以分配。

但正如马克斯。

韦伯在《经济与社会》一书中所说的，依据业务性质将最高统治者的权力予以分割，完全是现代的概念与作法。

;再次，这反映到如何建构与改进司法职能的分化样式方面。

在现代社会中，司法职能分化的要旨在于，机构与职能的双重分离。

一方面，得区分与设置立法、行政、司法三种政府机构；另一方面，在区分立法、行政、司法三种国家职能的基础上，应将三种职能分别授予三种机构行使。

经典的分化样式是严格实行双重分离，但由于种种因素之考虑，纯粹的分离是不可能也是不现实的。

因此有必要适用相对分离模式即将三种职能主要赋予三个对应部分，但并不强求垄断式分离，而是有条件允许某一特定部门行使一定的非对应职能。

如行政机构可以解决某些纠纷，也可经立法机关授权或允许而制订普遍性法律文件，司法机关亦可在解决纠纷中有条件地审查否认有关的法律规范。

正如维尔所说，职能部分分立是一个重要的现代思想观念。

;显然，在缺乏国家职能三分法的传统社会中，上述观念完全没有立足之地。

（二）法院型构样式。

在不同的制度理念指引或影响下，法院制度的型构样式当然有异。

1.法院工作目标的专一性不同。

专一性意指法院以解决纠纷为专责，审判成为法院根本甚至唯一任务，现代型法院是专一性相当强的法院，而传统型法院则在整体上很难以专一性衡量，其职责、目标往往多元化。

具专一性的现代型法院既有设置的目标专一性，即从社会角度看，是由制度设计者或权威运用者以解决纠纷为直接目的而设立或承认的；也有内容的专一性，即以案件为工作对象加以处理成为法院日常工作。

对此，无论是法学家还是法律规范都予以认同。

罗杰。

科特威尔指出：“认为法院的主要功能是处理诉讼，几乎是普遍的观点”。

;现代各国之立法与实务操作普遍以处理纠纷为法院的主要职责。

根据美国联邦宪法第三条规定，只有实际存在的争端才可能成为法院关注对象，而这种争端要引发司法程序，得到司法处理还必须需服从一系列条件，包括诉讼资格、诉讼时机和诉讼问题等在内。