试论犯罪构成与正当化事由

如果认为正当防卫与紧急避险缺乏客观
违法性因而排除犯罪 , 那么 , 就应当在论述了表明客 观违法性的要件 之后, 论述 正当防卫、 紧急避险行 为。又如, 如果认为缺乏期待可能性是排除罪过性 的事由 , 那么 , 就应当在论述了表明主观罪过的要件 之后, 论述期待可能性。如此等等。 上述三种学说的分歧, 根源于它们解决形式合理 性与实质合理性冲突的不同方法, 集中体现于它们对 我国现行犯罪构成的不同态度。犯罪构成外评价说 认为 , 我国的犯罪构成不能够很好地说明正当化事由 不构成犯罪的原因 , 而只能够依赖犯罪构成外的违法 性评价。因此, 积极地主张犯罪构成的重构。综合评
在我国 , 通说认为犯罪构成包括主体、 客体、 主 观方面、 客观方面等四要件 , 正当化事由并不是犯罪 构成的一个要件。但是 , 正当化事由形式上与犯罪 构成有某种联系 , 实质上则不是犯罪。而犯罪构成 直接牵涉到对罪犯的认定 , 所以正当化事由与犯罪 构成的关系不仅是一个理论问题, 也是一个反映人 权保障态度的现实问题。
罪 。 如果将正当化事由作为犯罪构成 中的一个或几个要件 , 有许 多不合 理之处 , 而 将正当 化事由放 在犯罪 构成外 评价 , 又与 犯罪构成是犯罪成立的唯一标准 相矛盾 。 解决这 一问题 , 采用实质 的解释 论是比 较恰当 的方法 。 将 正当化事由放在犯罪概念中 从属于社会危害性 , 以社会 危害性 指导犯 罪构成的 解释 , 不但 维护了我 国刑法 犯罪理 论的持续与完整 , 也有助于较早排除有正当化事由的非犯罪行为 , 更好地保障人权 。 关键词 : 犯罪构成 ; 正当化事由 ; 人权保障 中图分类号 : D 924. 1 文献标志码 : A 文章编 号 : 1006 639X ( 2009) 03 0088 05
收稿日期 : 2008- 10- 14 作者简介 : 李 莉 ( 1980- ), 女 , 湖北荆州人 , 中南财经政法大学法学院硕士生 , 研究 方向 : 刑法学 。
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2009 年第 3 期
李
莉 : 试 论犯罪构成与正当化事由
标准, 明确反对将正当化事由放在犯罪构成外评价 的观点。那么, 如何在构成要件内部评价正当化事 由呢? 首先 , 论者将犯罪客体由 社会关系 或 法 益 改造为 行为对刑法所保护的法律关系的破坏 性 也就是行为的违法性。而且认为犯罪客体应该 与犯罪概念中的社会危害 性相对应。
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价说认为 , 只要进行实质的解释, 完全可以用我国现 行犯罪构成来说明正当化事由不构成犯罪, 因此, 没 有必要进行重构。独立要件说一方面希望维护我国 现行的犯罪构成体系, 另一方面又试图通过独立的犯 罪客体来说明正当化事由不构成犯罪。
其次 , 从
理论上说, 犯罪客体与排除犯罪性客观事由的关系 是包含与被包含的关系。 在实践中, 在犯 [ 4] 167 罪客体中主要探讨排除犯罪性事由的问题 。 这 种学说的特点在于, 由犯罪客体独自承担正当化事 由的评价功能。 3. 综合评价说 该说认为 , 行为符合犯罪构成是认定行为成立 犯罪的唯一依据 , 犯罪构成不仅从形式上揭示了行 为的刑事违法性 , 而且从实质上揭示了行为的社会 危害性。对正当化事由的评价实际上是社会危害性 有无的评价 , 这种评价不是独立于犯罪构成之外的 , 而是包涵在犯罪构成符合性有无的判断中的。也就 是对犯罪构成要进行实质的解释。但是这种社会危 害性有无的评价 , 也不是由一个要件来体现的 , 而是 对犯罪构成各个要件的综合评价来完成的。 作为 解释实质违法性的社会危害性原理不是如同大陆法 系的法益侵害说或者规范违反说那样仅仅存在于作 为犯罪构成要件的违法性之中 , 而是存在于整个犯 罪构成之中 , 是通过犯罪构成的各个要件来体现, 而 不是由某一个要件 来体现 。 至于正当化事由与 犯罪构成的关系 , 如同将意外事件、 不可抗力放在 犯罪主观要件中研究一样 , 可以将正当防卫等表面 上看起来符合客观要件的行为放在犯罪客观要件中 进行研究, 将经被害人承诺或推定的承诺所实施的 表面上侵犯了他人合法权益的行为放在客体要件中 研究 。
一、 几种不同学说的主要观点
1. 犯罪构成外评价说 这种学说虽然各自的表述不同, 但是都认为, 我 国现行犯罪构成不能够将正当化事由包涵于其中 , 从而主张改造我国的犯罪构成体系。 如有的学者认为 : 犯罪构成只具有形式的意义 , 行为符合犯罪构成只表明行为具有刑事违法性 , 但 是不等于具有社会危害性。犯罪构成是犯罪成立的 必要条件, 但不是充分条件 , 更不是充要条件。成立 犯罪除了具备积极条件 犯罪构成外 , 还应当具 备消极条件 符合犯罪构成的行为不是正当性行 [ 1] 为。 即认为 , 犯罪成立条 件 = 犯罪构 成符合性 + 不存在正当化事由。 有的学者认为: 显然, 刑法中的正当化行为不 是刑法意义上的行为要素 , 因而由在行为要素基础 上分别发展起来的四大要件所构成的耦合式犯罪构 成体系 , 自然没有也不可能为刑法中的正当化行为 提供 栖身之所 。这样一来 , 刑法中的正当化行为
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罪的本质特征 , 其它两特征就更加不是犯罪的本质 特征。正确的表达是 : 社会危害性是犯罪的社会特 征, 刑事违法性与应受刑罚惩罚性是犯罪的法律特 征。至于二特征说、 三特征说、 四特征说 , 我认为并 没有原则的区别, 他们间的争议也没有实际意义 , 因 为特征本来就是多方面的, 从不同的角度看会有不 同的结论。 ( 2)社会危害性是否犯罪构成之外认定犯罪的 标准。 犯罪构成外评价说认为, 社会危害性是存在于 犯罪构成之外的认定犯罪的标准 , 对行为除了进行 犯罪构成符合性评价外 , 还要进行社会危害性评价。 这是不正确的。首先, 不符合犯罪构成的一般原理。 我国刑法理论通说认为 : 犯罪构成 是我国刑法规 定的 , 决定某一行为成立犯罪所必需的一切客观要 件与主观要件的有机统一的整体 , 行为符合犯罪 构成是刑事责任的唯一根据 。 其次 , 不符合人们 认识事物的一般规律。 人对客观事物内在本质的 认识 , 它的完整过程表现为由感性具体到思维的抽 象, 然后又从抽 象上升为思维中 或理性中的具 体。 适应这一过程的科学方法则表现为 , 从感性具体出 发, 通过分析, 由感性具体达到抽象的规定; 然后 , 再 通过综合 , 由抽象的规定达到思维中的具体 , 这是一 个 具体 抽象 具体 的否定之否定过程 。 在
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江汉大学学报
总第 26 卷
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对立面使用本质 , 也不是站在犯罪社会特征的对立 面使用犯罪的法律特征 , 而是有意无意地将犯罪本 质与犯罪法律特征 作为对立范畴使用 。 我对这 段论述深有同感 , 并且认为理清这两对范畴的关系 , 并非烦琐哲学, 相反对于理解犯罪概念与犯罪构成 的关系 , 以及社会危害性能否置于犯罪构成中进行 评价具有重要的意义。但是我不赞同论者由此得出 的结论 : 犯罪的三特征都是犯罪的本质。理由如下 : 在我国刑法学中 , 对某一事物提出概念以后, 紧 接着就是阐述这一事物的特征 , 特征是与概念联系 在一起的。所谓 概念 , 是指概 括起来的观念, 而 法律概念可以被视为是用来以一种简略的方式辨 识那些具有相同或共同要素的典型情形的工作性工 具 , 这些概念与它们所旨在指称的对象间的关系 便一直为论者所关注 。 根据辩证唯物主义 , 概念 是主观的, 概念所反映的对象是客观的, 概念必须反 映客观事物的本质。但是 , 人们容易忘记 : 概念揭示 或反映客观事物的本质并不等于概念是对客观事物 本质的描述。概念是通过对客观事物特征的描述来 反映这些特征背后深刻的本质的。那么什么是 特 征 呢? 征 是表征、 表象 , 特征 就是事物特殊 的表征、 表象, 任何事 物都有不同于 其它事物的地 方 , 如果这种不同的地方表现在外面 , 就是特征。可 见 , 特征是指事物的现象。与现象相对的是本质, 本 质深藏于事物的内部。因此 , 把本质与特征结合起 来 , 说某种东西是 本质特征 , 实际上是说某种东 西在同一层面上既是本质 , 又是现象 , 这是不合逻辑 的。从以上分析 , 我们可以看到 , 认为社会危害性是 犯罪本质特征, 也就不合逻辑。社会危害性在同一 层面上要么是本质 , 要么是特征 ( 现象 ), 不可能既 是本质又是现象。我认为社会危害性与其它两特征 都只是犯罪这一客观存在的现象。刑法学界一致认 为 犯罪是孤立的个人反对统治关系的斗争 , 这才 是犯罪的本 质, 因而社 会危害性不是犯 罪的本质。 也许有人会说, 本质是多层次的、 多元的, 社会危害 性也是犯罪的本质。我不同意这样的说法。如果说 犯罪本质有多层次 , 那也只能把 孤立的个人反对 统治关系的斗争 说、 法益侵害说、 规范违反说、 权 利侵害说看作是对犯罪不同层次的本质的学说。而 社会危害性不具有作为本质的品格, 因为本质是内 在的、 看不见摸不着的 , 是理性思维的对象 , 而人们 通常说犯罪是 怵目惊心 、 骇人听闻 都是对犯罪 社会危害性的通俗表达。论证了社会危害性不是犯 90
就成为游离于犯罪构成体系之外 , 与犯罪构成体系 不发生任何关系的 活泼元素 , 一个可以在犯罪构 成体系之外对犯罪主观方面进行判断 , 进而对行为 性质的认定即犯罪成立与否的认定发挥作用的 自 由战士 。并主张以英美法系犯罪 构成模式为基 础, 将我国犯罪构成体系 改造为 犯 罪基础要件和 [ 2] 143 犯罪充足要件两个层次 。 有学者认为: 在苏联及我国的刑法理论中, 违 法性不是作为犯罪构成要件, 而是作为犯罪的特征 而确立的 , 至于违法阻却事由 , 也不是放在犯罪构成 的范围内 , 而是作为排除社会危害性的行为加以确 立的 。 犯罪构成要件应当是积极要件 , 而不应当 包括消极要件。因此 , 不构成犯罪的情形作为犯罪 的例外, 不应在犯罪构成体系中考虑, 而应当在犯罪 [ 3] 构成体系之外 , 作为正当化事由专门加以研究 。 主张 罪体 - 罪责 的犯罪构成。 概括起来 , 犯罪构成外评价说的主要观点有 : 社会危害性是犯罪的特征 , 是犯罪概念所要说 明的 , 所以 , 不能够放在犯罪构成中说明 ; 正当化事 由说明行为不具有社会危害性, 是消极要件 , 而犯罪 构成是由表明犯罪成立的积极要件构成的, 因此 , 正 当化事由的评价不能纳入犯罪构成中 ; 犯罪的认定 有两条标准: 犯罪构成与社会危害性。 2 . 独立要件评价说 该说基本上赞同我国传统的四要件犯罪构成理 论, 坚持犯罪构成是判断行为是否成立犯罪的唯一