第三节 正当化事由之一_其他正当化事由
浅析被害人承诺的效力
浅析被害人承诺的效力[摘要]被害人承诺是被害人自由处分属于自己的权利，而且基于被害人承诺在何种程度上阻却行为人的违法性。
在德日刑法中，对于被害人承诺已有大量的论述，并且在刑法中已将被害人承诺明文规定为阻却违法事由之一，在我国刑法总则中并没有明确其刑法地位，但是其在分则的相关法条及司法实践中得到一定的运用。
[关键词]被害人承诺；正当化事由；阻却违法事由被害人承诺或同意是为阻却违法事由，在我国刑法中并没有明文规定，但是在我国刑法各罪中有相关的法条已经将其作为违法阻却事由。
一、被害人承诺的概述被害人承诺，或称为权利人承诺、被害人同意。
不管是大陆法系还是英美法系的刑法对被害人承诺都做了相关的规定。
被害人承诺起源于古罗马法学家乌尔比安的名言“以被害人的意志产生的，不是不法的”至此引出了著名的法谚“自愿不产生侵害。
”虽然各国家的刑法典对此规定不一，有些国家承认其为阻却违法事由。
如意大利刑法典明文规定了“权利人同意”为阻却违法事由。
该法典第50条规定：“经可以有效地处置权利的人同意，对该权利造成侵害或者使之面临危险的，不处罚。
”德日刑法对被害人承诺虽然没有明文规定，但理论上通说认为他是阻却违法事由之一。
①德国学者耶赛克将被害人的同意分为两种情形“合意”和“同意”。
在合意的场合，有被害人在自己的自由意志下的同意即构成阻却违法事由，在这种情况下不存在典型的不法。
在“同意”的场合，不管行为人与权利人的意思是否一致，被保护的法益同样会被侵害。
法国学者基本上是否定被害人承诺是阻却违法事由的。
如法国学者卡·斯特法尼等认为，那些承认被害人的同意的人常常援引“对自愿者，不构成侵害”的名言，但是这一名言主要针对的是民事责任。
对于是否使用刑事责任，他们表示怀疑。
二、被害人承诺正当化的理由被害人承诺的正当化理由在大陆法系理论中有法律行为说、放弃利益说和放弃法的保护说、保护客体部分脱落说和法政策说或利益衡量说等学说。
法律行为说认为，被害人承诺实际上是给行为人实施一定的侵害行为的权利。
关于域外隐匿身份侦查行为限度规范的考察
任 ，隐匿身份 侦查 人员必须 体现 出与犯罪环 境 的 “ 契合 益 的行为 。这些 行为尽管侵 害了法益 ，但侵害这些法 益
收稿 日期 ：２ ０ １ ３ — ０ ９ — １ ８ 责任 编 辑 ：何 银 松 基金 项 目：本文 系西南政 法 大学２ ０ １ ２ 年 资助项 目 （ 编 号 ：２ ０ １ ２ 一ＸＺ ＱＮ１ ４） “ 侦 查 思维与证 据 思维 的构造 与 节
对 隐匿身份侦查 相关行为具有正 当化事 由的规定 。即 ， 某 些隐匿身份侦 查行为在客观上 具有一定 的加 害性 ，但
程序 法问题 、实体 法问题都没 有得到进一步 的规范 和厘
清 ，让实务界无所适从 。 隐 匿身份 侦 查 实施 的环 境 区别 于 一般 社会 环 境 ，
为 犯罪 环 境 。为 了融入 犯罪 环 境 、获 得 侦查 对象 的信 实质上该行 为不 具有社会危 害性 ，而是对 国家 和社会 有
隐匿 身份 侦查 在诸 多 国家或 地 区 已经被 司法 或立
阻却事 由。例如 ，侵犯隐私权 、非法入 侵住宅罪或渎职 法 赋予 了合 法 性 。如 ，美 国不仅 豁 免 隐匿身 份侦 查人 罪等 。正当 化事 由包括两类 ，即阻却 形式违法 的法定事 员实施 的犯罪行为 的刑事 责任 ，而且 ，这种豁免还是一
因此 ，必须对隐匿身份侦查行 为进 行合理 的规范 ， 使之谨守 法律 的限界 。隐匿身份侦查 的行 为限度是隐 匿 第 一次在刑 事诉讼法 中对 “ 隐 匿身 份侦查”进行立 法规 范 。初步 回应 了学者们普 遍关注 的一个问题 “ 对诱 惑侦 身份侦查 行为罪与非罪 的分水岭 。行为 限度 内的隐匿身 可能危害公 共安全或者 发生重大人 身危险 的方法 。这是 查 、卧底 侦查 ，都应 当适 应刑事程 序法治化 的要求 在刑 份侦查行 为 当然属 于合 法行为或免责行 为 ，而超越行为 限度进行 的行为就应该 承担相应 的责任 。笔者试根据境 事诉讼法 中作 出明确 规定 ，以确认 侦查机关必要 的侦查 外相关 的立法及 司法 实践 ，对隐 匿身份 侦查 的行为限度 手段 ，确认 由此而获 得的证据资料 在诉讼 中的许 容性 ， 的实体法依据和程序法依据进行梳理 ，供各界借 鉴。 同时 防止滥用侦查权 损害公 民权利 ” 。但是 ，大量 的争
正当化行为中的被害人承诺
正当化行为中的被害人承诺作者：赵天娇来源：《山东青年》2017年第05期摘要：本文简要阐述了被害人承诺的概念以及构成要件，并从刑法的正当化角度分析了被害人承诺的可采性。
基于事实认定的不确定性，对推定承诺的合法性及必要性也做了简单的论述。
被害人承诺同正当防卫、紧急避险一样，丰富了我国现行刑法理论的发展，有利于具体案件的司法审判的进行。
关键词：被害人承诺；正当化行为；推定承诺一、被害人承诺的概念被害人承诺是指基于被害人允许他人侵害自己可支配的权益的承诺而实施的阻却犯罪的损害行为，其对于行为人的刑事责任的承担具有重要意义，可以降低行为的可责性，甚至可以排除行为人行为的违法性。
被害人承诺源自罗马法学家乌尔比安“对意欲者不产生侵害”的法律格言，即行为人实施某种侵害行为时，如果该行为及其产生的结果正是被害人所意欲的行为与结果，那么，对被害人就不产生侵害问题。
[1]在我国现行刑法中，对于被害人承诺的行为性质以及法律效果，总则中尚未涉及，但理论上认为，除了众所皆知的正当防卫和紧急避险以外，还存在其他正当化行为。
一般认为被害人承诺属于其他正当化行为之一。
二、关于正当化的根据在社会伦理道德允许的条件下，个体的意志、利益自由和被侵害的权益之间可能会存在一定的取舍，为了个人或他人的相关利益舍弃掉正在被侵害的利益，或者说对于当事人而言，其所保护的利益優于被行为所侵害的利益，也就是利益的权衡和社会相当性意志的融合。
所谓社会相当性，其实是从行为人的目的和手段是否正当合法来判断，而利益的权衡不是说完全主观，由行为人根据其意志决定，而是通过法官的自由心证，由其从保护法益的角度出发，综合其他因素进行裁判。
无可厚非，有些性质的法益不能承诺，诸如生命法益、重要的健康法益等。
除此之外，法官根据法益被侵害的程度，即法益的大小来比较是否构成正当化行为。
就被害人承诺的正当性根据来说，我国刑法对此的有关规定和研究并不多见。
通说一般认为：“公民依法自由处分自己的合法权益应该受到法律的保护，法律不能禁止，更不能制裁。
刑法学下册各论笔记
刑法学下册各论笔记
刑法学下册各论笔记是一个庞大的主题，涵盖了刑法学的许多重要概念和原则。
以下是一些关键主题和概念的笔记：
1. 犯罪论：犯罪论是刑法学中的核心部分，主要研究犯罪的构成要件和犯罪的分类。
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2. 刑罚论：刑罚论是关于刑罚的规定和适用的一门学科。
在这一部分，你需要重点掌握刑罚的种类、刑罚的裁量、刑罚的执行等方面的知识。
3. 罪刑各论：罪刑各论是关于各种具体犯罪的刑法规定和司法解释的学科。
在这一部分，你需要重点掌握各种常见犯罪的构成要件、法律后果等方面的知识，例如杀人罪、盗窃罪、抢劫罪等。
4. 刑事责任：刑事责任是行为人因其犯罪行为而必须承担的法律责任。
在这一部分，你需要重点掌握刑事责任的原则、刑事责任的追究等方面的知识。
5. 正当化事由：正当化事由是某些特定情况下，行为人可以依法免除或减轻其刑事责任的理由。
在这一部分，你需要重点掌握正当防卫、紧急避险等方面的知识。
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建议你通过阅读相关教材、参考书籍和司法解释等途径，加深对刑法学下册各论笔记的理解和掌握。
可罚的违法性理论及其对我国刑法“但书”的启示
）女 ， ， 江苏省 常州市人 ， 学博 士， 法 河北 经 贸大学法 学院教授 ； ． 志超（ ９ ２ ２郝 １８ 一
） 男， ， 河北省石 家庄 市人，
河北经 贸大学法 学院硕士研 究生。
《 法哲学原理》 书中提 出。黑格尔 以有 无意识为基 础 ， 一
认 为 与 民 法 上特 定 的 违 法 行 为 系 “ 意 识 的 ” ｕ ｂｆｎ 无 （ ｎｅ ． ａ
我 国的刑法提供理论支持并 给予启示 ， 只能先 了解可罚
的违法性理论 的各种学说 和理论基础后再得 出结论 。
二 、 罚 的违 法 性 的 理 论 基 础 可
［ 摘 要 ］ 可罚的违法性理论最先在德 国提 出， 来在 日本 得到发展 ， 罚的违法 性理 论是 以刑 法 的谦 抑主义 、 后 可
违法相对论 和实质 的违 法性为理论基础 的。 中国刑法也讲 究刑法 的谦 抑性 ， 认定 犯罪 时考 虑社会危 害 性程度 ， 这说 明我国与 日本刑法有许 多共通之处 ， 但我 国刑法 中对承担 出罪功能 的“ 但书” 的规定 不 明确 ， 日本 的可 罚的违 法性 而 理论 的判断标准则相对 明确 ， 以为我 国的“ 可 但书” 提供 理论 支持。 ［ 关键词］ 可罚的违法性 ； 犯罪； 判断基 准； 判； 示 评 启 ［ 中图分类号］ ９ ４ １ Ｄ ２ ． ［ 文献标识码 ］ Ａ ［ 文章编号］ ０３— ６ ８ ２０ ）７— ０ ３一 ４ １０ ７ ０ （０ ９ ０ ０７． ０ 立场 出发对可罚 的违法性理论 进行 了阐述 ， 使该 理论最 终确立 ， 并在 “ 二战 ” 时期得 以发展 。随后 ， 藤木 英雄 从 所谓可罚 的违法性理论 ， 违法性系 根据是 否有值 指 违法性 的二元论的立场 出发 ， 次对该理 论进行 了拓展 再
被害人承诺与认识错误
被害人承诺与认识错误被害人承诺，又称被害人的同意[①]，是指法益主体对于他人侵害自己可以支配的权益的行为所表示的允诺。
其源自罗马法学家乌尔比安“对意欲者不产生侵害”的法律格言，意即行为人实施某种侵害行为时，如果该行为及其产生的结果正是被害人所意欲的行为与结果，那么，对被害人就不产生侵害问题。
[②]被害人承诺历来是作为犯罪阻却事由、特别是违法性阻却事由的一种。
除少数国家和地区（如意大利、韩国和我国澳门特别行政区）在立法上明确将被害人承诺规定为一种法定的正当化事由外，大多数国家的刑法中均无被害人承诺的明文规定，所以理论上通常将其作为超法规的违法性阻却事由予以论述。
被害人的承诺并不是一个典型的违法性阻却事由[③]，在不同的场合，它具有不同的意义。
从被害人承诺所产生的刑法效果来看，主要有以下几种情况：第一，被害人的承诺对犯罪的成立没有影响。
如猥亵儿童罪、拐卖儿童罪，即使得到了儿童的同意，也丝毫不影响该罪的成立。
第二，被害人的承诺是犯罪成立的必要条件。
如，德、日等国刑法中规定的同意杀人罪、同意堕胎罪等，须以被害人的同意为前提，才能成立本罪。
我国刑法所规定的嫖宿幼女罪显然也是以幼女的承诺为前提的。
[④]第三，被害人的承诺是犯罪阻却事由。
即如果存在被害人的承诺，则行为不符合犯罪构成要件、不违法，因而不成立犯罪。
[⑤]强奸罪、盗窃罪等即为此例。
第四，被害人的承诺是刑罚轻处事由。
即被害人的承诺不否定犯罪的成立，但可以作为减轻处罚的理由。
如，对他人实施“安乐死”在我国成立故意杀人罪，但由于存在被害人的承诺，在量刑上通常较普通的故意杀人罪为轻。
[⑥]前述第一种和第二种情况下的“被害人承诺”从其所产生的刑法效果上来说，并非刑法上作为正当化事由之一的被害人承诺。
第四种情况下的被害人承诺只影响刑罚裁量，对犯罪成立与否并无影响，因此亦不属于正当化事由。
只有第三种情况下的被害人承诺才是本文所要讨论的内容。
一被害人承诺的成立条件作为犯罪阻却事由的被害人承诺，其成立须具备一定的条件：第一，承诺主体的合格性。
论犯罪构成四要件的排列顺序
论犯罪构成四要件的排列顺序摘要：犯罪构成理论是我国刑法学的一项基础理论，是整个刑法体系的建立的基础，对我国刑事司法活动具有重要的指导作用。
而我国的犯罪构成理论仍有许多缺陷，特别是犯罪构成要件的排序性问题。
本文通过对犯罪构成理论的阐述，笔者认为我国的犯罪构成要件的排序应为：“犯罪客观要件——犯罪主体要件——犯罪主观要件——犯罪客体要件”。
关键词：犯罪构成要件犯罪构成理论排序一、犯罪构成要件排列顺序之争的由来1938年，苏联出版了由全苏法学研究所集体编写的，供法律高等院校使用的《刑法总则》教科书，其中犯罪构成理论占有重要的地位。
它全面地论述了犯罪构成的主体、主观方面、客观方面、客体。
1948年，前苏联刑法学者孟金沙教授主编的刑法教科书《苏联刑法总论》将犯罪构成的四个要件依次排列为犯罪客体——犯罪客观方面——犯罪主体——犯罪主观方面。
此一排列顺序不仅被特拉依宁教授等其他前苏联刑法学者所接受，亦为我国诸多刑法教材的摹本。
1989年，赵秉志教授在他的《犯罪主体论》中指出，犯罪构成的其他三个方面的要件都是建立在犯罪主体要件基础之上的，犯罪主体要件不存在，也就没有其他三要件，乃至犯罪构成整体的不存在。
因此，犯罪构成四要件的实际逻辑顺序为“犯罪主体——犯罪主观方面——犯罪客观方面——犯罪客体”。
并在其主编的全国高等学校法学教材《刑法学通论》一书中，将此排列顺序贯彻于该书的各个部分具体犯罪之论述中。
可以说，此观点拉开了我国刑法学界关于犯罪构成要件排列顺序之争的序幕。
二、关于犯罪构成要件排列顺序的观点整体而言，关于犯罪构成要件的排列顺序问题存在两种观点：第一种观点认为，排列顺序问题并不重要，构成要件如何排列，并不影响犯罪的成立，只要能够符合人们认识犯罪的规律就可以了。
第二种观点认为，犯罪构成中构成要件的排列顺序问题决不仅仅只是一个认识问题，它关系到人权保障、刑法学研究方向与犯罪构成理论深化。
第二种观点逐步为刑法学界所接受，并引起众多学者的关注。
刑法之违法阻却事由
理解要点
（1）“不法”是指客观违法，不要求不法侵害人具有责 任
首先，不法行为不限于犯罪行为，还包括其他一般
违法行为；其次，不法行为并非任何违法犯罪行为，只能
是具有攻击性、破坏性、紧迫性而且采取正当防卫可以减
轻或者避免危害结果的违法行为；最后，对未达到法定年
龄、不具有责任能力的人的不法侵害，允许实行正当防卫
正当防卫
案情：2009年5月10日晚8时许，湖北省巴东县野三关镇 政府3名工作人员在该镇雄风宾馆梦幻城消费时，涉嫌对当 时在该处做服务员的邓玉娇主动进行骚扰挑衅，邓玉娇用 水果刀刺向两人，其中一人被刺伤喉部、胸部，经抢救无 效死亡。邓玉娇当即拨打110报警。次日，警方以涉嫌“故 意杀人”对邓玉娇采取强制措施。
首先，防卫不适时包括事前加害（事前防卫）和事后 加害（事后防卫）；其次防卫不适时如果成立犯罪，可能 成立故意犯罪或者过失犯罪，
案例：甲与乙发生争吵，丙过来劝说，甲转而辱骂丙并将 丙踢倒，并掏出身上的水果刀欲刺丙，丙起身逃跑，甲随 后追赶，丁见状，随手拿起石头朝甲仍，致使甲昏迷，丙 顺手拿起石头转身回来朝甲的头上猛砸数下，致甲死亡。
（1）防卫挑拨：故意挑逗对方进行不法侵害而借机加害 于不法侵害人的行为，该情形原则上不成立正当防卫，如 《水浒传》“鲁提辖拳打镇关西”这一情节，鲁达为替民 女出气，有意激怒屠夫郑某，致郑某主动攻击鲁达，鲁达 趁机实施加害行为，属于典型的防卫挑唆
（2）相互斗殴：原则上不成立正当防卫，但一方停止斗 殴，求饶或逃跑，或者一方手段突然升级而导致重大身体 伤害或者死亡的，可能成立正方防卫。
，但应但尽量限制在必要的场合。
（2）“侵害”
首先，不法侵害包括故意的和过失的不法侵害，也