正当化事由基本问题探讨

正当化事由，是指行为在客观上与刑法中某罪的构成要件相符合，但是基于某些特殊的原因否定了该行为的违法性，也就是说，行为虽然符合了犯罪构成要件但是却不具有刑事违法性，从而将犯罪排除的特殊事由。

基于法律制度历史渊源与习惯的影响，各国刑法及国内外学者对其称谓各异。

违法性阻却事由一般为大陆法系学者所用，英美法系刑法理论将其称为合法抗辩，前苏联以及我国学界则以排除社会危害性行为展开研究。

同时随着对犯罪构成要件这一刑法基本框架的深入探讨，中国许多学者也开始运用违法性阻却事由以及正当化事由的称谓。

但实际上，无论哪种称谓，都是与各自所适用的犯罪构成体系相互印证的。

大陆法系犯罪构成体系包括构成要件该当性、违法性、有责性三个阶段，违法性阻却事由与违法性相关联，体现大陆法系各要件之间明确的逻辑关系；英美法系刑法中犯罪构成具有实体和程序双层次的特点，实体亦即本体要件包括犯罪行为和犯罪意图，程序就是指通过合法抗辩对本体要件予以否定；我国刑法规定，社会危害性是犯罪的基本特征，一个行为如果不具有社会危害性或者社会危害性比较轻微，则不存在刑事方面的违法性，因此将非罪的行为称为排除社会危害性的行为。

陈兴良教授认为上述三种称谓各有利弊，倾向于采用“正当化事由”一说。

“正当化是相对于犯罪化而言的，因而是犯罪化的反面。

就此而言，正当化就是非犯罪化。

正当化事由之所以在刑法中加以研究，是因为它与犯罪存在形式上的相似性，需要在定罪的过程中予以排除。

”①李海东博士在论述正当防卫时也采用了正当化事由一词，认为“正当化事由指的是在具体事件中，两个法益发正当化事由基本问题探讨郑丽萍于晓楠*摘要：正当化事由是指刑法中排除犯罪性的行为，因而是否定层面的定罪，在犯罪论中起着不可或缺的作用。

关于正当化事由的探究，大陆法系和英美法系都呈现了林林总总的学术观点，但是国内学者却鲜有涉足，很多观点在理论中都存在着较大的分歧。

其中，更大的包容性决定了正当化事由的理论根基应当在于社会的相当性，超法规的正当化事由与罪刑法定原则是并行不悖的。

同时，针对正当化事由与犯罪构成要件的密切关系，应当将正当化事由纳入犯罪构成要件之中，并与客观要件同时进行考察，以实现程序和实体的正义。

关键词：正当化事由理论根基基本分类体系地位*作者简介：郑丽萍，北京航空航天大学法学院教授、硕士生导师，刑事法研究中心主任，中国政法大学刑事司法学院博士研究生；于晓楠，北京航空航天大学法学院刑法专业硕士研究生。

2011年第10期法治研究生了只能保护其中一个的情况下牺牲较小的法益而保护较大的法益的情况”②。

我国大多数学者对此并没有作太过深入的区分，通常称之以排除犯罪性的行为、违法阻却事由或者正当化事由。

为方便我国刑法取长补短，本文将以正当化事由这一称谓对三类犯罪构成要件的相关基本问题展开论述。

一、正当化事由的理论现状犯罪构成是犯罪成立的基本条件，在不同法系中存在很大的差异，因此，作为犯罪构成消极因素的正当化事由在各个法系之间更是相去甚远。

（一）大陆法系正当化事由三阶层犯罪论体系是德日刑法理论中的通说，由构成要件该当性、违法性和有责性构成。

这三个阶段层层递进，具有相当明确的逻辑关系，因此也可形象地称为“递进排除”式的犯罪构成体系。

据此，在对某一行为是否成立犯罪进行评价时，需要经过三个逻辑递进的阶段：（1）一个行为要成立某种犯罪，首先必须符合刑法分则所规定的该罪的具体特征，包括主体、行为、结果等方面。

该当性就是符合性，只要行为符合具体犯罪的构成要件就被初步认定为犯罪。

（2）违法性是对符合某一犯罪构成要件即已经具备构成要件该当性的行为作出的客观判断。

如果行为存在着正当防卫、紧急避险以及其他正当化事由，则认定行为的违法被阻却从而不构成犯罪。

（3）有责性即指非难可能性，是对行为人主观方面进行的考察。

在行为符合构成要件该当性、违法性的基础上，判断行为人是否具备责任能力、是否故意或者过失、是否存在违法性认识错误以及是否缺乏期待可能性等。

“构成要件是违法行为的定型，符合这种构成要件的行为就可以推定它具有违法性，所以，对于违法性，只要探讨是否存在违法性阻却事由即可。

但是，如果出现构成要件的违法性推定机能不起作用的情况，仅确定不存在违法性阻却事由是不充分的，这就有必要积极地把违法性作为基础。

”③一般而言，应以具有通常判断能力的一般人的观点作为认定的基础，防止对违法性判断过于苛刻。

在大陆法系刑法理论界，关于正当化事由体系地位的研究，实质上就是协调与平衡构成要件该当性与违法性的关系。

三阶层犯罪论体系中，三个阶段环环相扣，形成一种过滤机制，法官在犯罪评价的层层递进中完成对阻却事由以及责任能力的判断，是一种合一的思维过程。

（二）英美法系正当化事由严格来说，英美刑法并不存在所谓的构成要件概念，仅是有关于犯罪构成要件的理论概括，英美法系中常以“犯罪要素”来代替“构成要件”这一专门术语。

英美法系犯罪构成是双层次的体系，第一层次体现在实体方面即犯罪本体要件，包括犯罪行为和犯罪意图。

第二层次是责任充足要件，也就是在程序中通过合法的抗辩事由将犯罪性予以排除。

美国刑法理论上把一般辩护理由分为两类：一类是“可得宽恕”（excuse），如未成年、精神病、错误、醉态、胁迫、上级命令、被害人承诺等；另一类是“正当理由”（justification），包括紧急避险、正当防卫、警察圈套等。

④被告人及其辩护人在诉讼中积极主动地通过抗辩事由进行合法辩护，法官通过审判“动态地”认定犯罪，实现国家权力和个人自由的平衡，达到保障人权的目的。

在英美法系双层次构成体系中，如果行为人主观上有犯罪意图且付诸实践，推定犯罪成立。

此时，行为人只能从反面填补犯罪构成要件，在程序中以合法的抗辩性事由为自己辩护，如果行为人没有免责事由或者可宽恕事由，其行为就构成了犯罪。

“犯罪构成双层模式，即犯罪组成方式由两个层次相结合的过程来完成。

第一层次侧重体现国家意志，表现为公诉机关的权力，确立行为规范，发挥刑法维护秩序和保卫社会的功能。

第二层次侧重体现公民权利，发挥刑法保障人权的功能，制约国家权力。

”⑤两个层次相结合，实现控辩双方的庭审价值，体现刑法公正性的价值取向，有利于保障被告人、犯罪嫌疑人的权利。

（三）四要件理论正当化事由以前苏联和我国为代表的犯罪构成是一种平面整合式的理论体系，由犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面构成，学界也称其为耦合式的犯罪构成。

四要件构成体系坚持主客观相一致，各个要件之间互相依存、互相配合，共同完成定罪，对我国刑法实务界有很强的指导意义。

任何行为要构成犯罪，必须同时具备这四个方面的属性，缺少其中任何一个，其他要件便失去了定罪的意义，这种横向的关系导致了各个要件之间“一无俱无”的特点。

同时，在这一理论体系中，诸如正当防卫、紧急避险等正当化事由游离于我国四要件构成体系之外，作为排除社会危害性行为加以确立。

正当化事由作为犯罪的消极构成要件，从构成要件外部进行犯罪阻却，不仅限制了排除犯罪性事由的种类，而且以行为符合犯罪构成来认定行为的违法性及刑事责任，不强调认定犯罪的层次性，一次性地完成对所有要件的评价，这样可能导致定罪范围的扩大，是对罪刑法定原则的悖行，难以体现刑法保障人权的价值。

诚然，大陆法系三阶层犯罪论体系和英美法系双层次构成体系，也都存在不同程度的缺陷。

前者比如在处理案件中带有很大的僵化性，过分抽象的概念可能导致具体应用上的困难；后者则如犯罪本体要件与责任充足要件经常在犯意方面发生重合，过分注重个案，缺乏系统性，等等。

但是须知，任何一种制度都不是完美无缺的，最重要的是其是否实现了这个制度的职能，也就是达到惩罚犯罪与保障人权的目的。

世界上没有最优的法律制度，只有适合自己的法律制度。

我们应该综合考虑自己的国情、历史以及文化，在保持四要件构成体系优越性的基础上，将递进式的定罪过程以及程序保障等先进理念吸收进来，糅合并用。

二、正当化事由的理论根基暂时符合客观构成要件的行为在什么情况下阻却违法性（最终不符合客观构成要件），是违法性阻却事由的根据问题，⑥即正当化事由的理论根基。

学界对于正当化事由的理论根基持不同观点，概括起来可分为法益衡量说、目的说和社会相当性说。

（一）法益衡量说法益衡量说与关于违法性的法益侵害说相联系，以结果无价值论为基础。

它认为，如果符合构成要件的法益侵害行为是为了救济更高价值的法益，则这种法益侵害行为就是正当的。

简单地说，牺牲价值低的法益来救济价值高的法益就是正当的。

⑦因此又称为优越利益说。

法益衡量说是在特定情形下，对自己众多法益进行权衡，是行为人行使自由决定权的一种表现。

法益衡量说为正当化事由提供了具体的标准，在对正当化事由进行分析判断的时候具有可参考价值，这是值得肯定的。

但是，法益衡量说也受到了一定的质疑：第一，法益衡量说把判断的标准单纯置于所谓侵害法益的结果方面，在这点上是不妥当的。

作为实际问题，例如用优越利益来说明正当防卫的合法性是困难的。

⑧正当防卫是为保护合法权益，对正在进行的不法侵害采取制止的行为，只要没有明显超过必要限度，都必须被认为是合法的。

“在此，不是从平面的观点进行法益的衡量，而是需要比较侵害行为与防卫行为，按照国家社会的伦理规范论及防卫行为的意义，也可以说应当根据分配的观点考虑法益的权衡。

这样，仅仅根据法益衡量说往往不能充分说明违法性阻却事由的意义。

”⑨第二，法益衡量说的焦点在于对法益大小的比较，通过对法益价值的判断来认定违法性，过分强调结果无价值。

要判断行为违法与否，不可能仅仅只由结果来决定，同时要考虑行为人行为时的心理、行为手段等因素。

（二）目的说目的说认为，如果行为是为了达到国家承认的共同生活的目的而采取的适当手段，则是正当的。

⑩随着实践的深入，法益衡量说的缺陷逐渐暴露，学界开始运用一种与法益衡量说截然不同的观点，在结果无价值的基础上更加注重考虑行为的价值。

目的说以行为无价值论为基础，这种“为达到国家所承认的共同生活的目的而采取的适当手段”，即是正当化事由的理论根基。

如果行为是为了达到这种目的，并为此采取了适当的手段，则认为是正当的；反之，与国家所承认的共同生活的目的相背离，或者虽符合这种目的但是采取不适当的手段，仍然应认定为是不正当的。

如德国刑法学家李斯特认为，“对行为的实体内容进行认定时，必须以国家规定的产生于经验的共同生活目的为依据。

如果一个行为表明是实现国家规定的共同生活目的的适当方法，那么，虽然该行为符合构成要件的适当性，但也不是违法的”輥輯訛。

目的说从主观上加以判断，既考虑结果的价值，又考虑行为及手段的相当性，较全面地反映了正当化事由的价值追求。

但是，目的说也受到一些批判：一是国家主义立场。

目的说强调“国家承认的共同生活”，将国家的意志放在首位，过分强调国家作用，忽视人民意愿，造成个人权利的制约。