(三)论法律解释的合法性

论法律解释的合法性（三）既然漏洞补充可以视为一项“价值工程”，那么进行漏洞补充就必须要解决两个问题：一是解决价值来源的问题;一是解决补充方法的问题。

关于价值来源，学者认为一般有如下几项：第一，可以依据宪法规范来进行解释和补充，从而实现个别正义;第二，依据体现在法律中的基本道德原则进行解释和补充，从而实现个别正义。

这里，不可否认的是，体现在法律中的基本道德原则既应该包括成文法典如《德国民法典》在其总论中罗列的原则，还包括从判例中归纳出的法律原则;第三，根据立法的目的和精神进行解释和补充;第四，依据公共政策进行解释和补充。

在缺乏可供援引的规则的情况下，法官根据公共政策的考虑而作出裁判，已经成为适用法律的一种方式。

从上述价值来源项目可以看出，前三项其实指的是三种不同类型的原则：宪法规范可以看作是一种广义的法律规则，但从宪法规范本身所具有的原则性、纲领性、概括性、高度适应性、最高权威性和无具体惩罚性的特点来看，宪法规范自然具有法律原则的特点，相对于部门法的规则，应将其视为“原则”;而立法的目的和精神则是立法的指导性原则，其与宪法规范都对立法具有指导作用，而且前者多已体现于后者之中。

这样，宪法规范、立法原则和体现在法律中的道德原则就共同构成了作为漏洞补充价值来源的“原则体系”，它统帅着法律的价值，它指示着法律的目的，且由于原则具有的源自或产生法律规范的特性，往往很自然地被司法者作为法的渊源来适用，一般鲜受质疑。

但司法实践表明，“原则体系”往往具有内在矛盾，引用不同的原则往往会做出截然相反的判断。

批判法学认为法律原则从根本上讲是一种充满矛盾的资源，这使得法律“原则体系”内部呈现出自我解构的倾向。

以哈特为代表的法律实证主义则认为，法律原则的内在矛盾只是一种法律的边缘现象，在其中心，法律原则是确定的、不矛盾的。

“自由法学”的重要代表人物德沃金则否认法律规则内在矛盾的说法，他认为，从“内在参与者”的角度看，法律原则呈现的是一种竞争关系，法官在经过权衡之后，会将某些原则视为决定性的，从而得出“唯一正确答案”。

而另外一些论者则认为，看似对立的原则实际上往往是一种“常规与例外”的关系，它们适用于不同的情况，在一个法律体系中发挥不同的作用。

53笔者认为，上述三种观点都有道理，然而又都不全面。

实际上，三种观点分别表述了法律“原则体系”内部关系的三种情形，即：某些原则之间存在矛盾关系，如美国赫雷诉埃丁菲尔德案(HurleyV.Eddingfield,59N.E.1058,Ind.1901)所体现的法律原则和考特奈姆诉威兹德姆案(Cotnam V. wisdom,1045.w.164,Ark,1917)中所体现的法律原则就存在明显的矛盾;54而另外某些原则之间则可能是一种“竞争关系”，如基于保护公共利益的法律原则和基于保护个人利益的法律原则在所有的法律体系中都应被看作是正当的，只是在不同的法律体系中它们的排序有所不同，从而表现出一种竞争的性质;还有一些法律原则之间的关系表现为：在一般情形下，只能适用某种原则，而在某种特殊情形下，则只能适用另一原则，从而表现出“一般与例外的关系”。

法律原则之间的这种复杂关系，使得法官判案时在原则的选择上往往颇费周折，一旦适用不当，很容易引起公众的质疑。

所以，笔者认为，以法律原则进行的判决要取得合法性，就必须解决法律原则的内在矛盾问题，否则，就违背了法治的一项基本原则：法律必须具有内在一致性。

对于表现为“一般与例外”关系的法律原则，其关系自身自己业已指明了应用的方针;而对于表现为“竞争关系”的法律原则，在以其进行漏洞补充时，就必须根据案情进行价值的排序;而对于呈现“矛盾关系”的法律原则，经进行效力排序，仍不能解决的，则应由有权解释机关作出解释之后方可进行漏洞补充。

55总之，一个能够区分内在矛盾并作出合理选择的“原则体系”，是具有法律拘束力的。

按照德沃金的看法，原则不是由立法创造，它有时表现在法律序言中，有时表现在法律的判决中，往往没有明确的陈述方式，多由宪法精神、法规、判例以及道德和政治理论中推导出来。

在一个现代宪政国家，原则之所以被认为是有拘束力的可以用来进行漏洞补充的首要渊源，其根据正如德沃金所坚持的：“我称之为‘原则’的是：应当遵守的准则，并不是因为它将促进或者保证被认为合乎需要的经济、政治或者社会情势，而是因为它是正义、公平的要求，或者其他道德方面的要求。

”56但把“公共政策”作出漏洞补充的法律渊源，却会面临严重的“合法性”问题。

这也是为什么德沃金会认为，当法官在处理法律规定不明确的案件时，判决首先根据原则而不是政策的根本原因。

笔者认为，政策不仅不能作为优先于原则的法律渊源，而且政策自身能否作为法律的渊源本身就是一个问题。

这里，笔者将以现代宪政的基本原则、原理为依据，对政策作为法律渊源的合法性作出以下重点分析57：首先，根据现代宪政的基本原理，一个社会的立法机关经由人民的选举而产生，产生他的基础——人民意志的普遍性赋予了代议机关以普遍性，而由其制定的法律就因此具有了普遍的效力。

而司法机关则是由政府任命的法官组成的，“普遍性”链条的中断表明了司法机关从其设立的目的来看只是实现法律目的治理机构，非能动性非“普遍性”是司法机关的一个基本特性。

即使在今天，法律解释使得司法机关的执法具有了某种“能动司法”的特征，它仍受原则性的限制的，这种限制就是：作为法律的忠实执行者的法院，他无权产生具有普遍性的法律文件，否者它就不但违背了其自身的性质界限——不具普遍性的事物不能产生普遍性的规范，而只能受后者约束，而且，他还会因为对“分权制衡”这一宪制政府组织原则的侵夺而失去应有的权威。

同时，当一个司法机关、一位法官企图把公共政策这一与法律具有不同性质和作用领域的文件当作法律的渊源时，它就已经改变了这种事物的性质而使之变成了普遍性的“法律”，这实质是创制了新的法律，这同样是其自身性质所不允许的。

所以，从根本上讲，司法机关无权选择公共政策作为漏洞补充的手段，公共政策的产生根据已经限定了它自身的作用范围。

其次，法不溯及既往是公认的法治原则，美国法学家富勒将其列入“法律的内在道德”而成为法治的八项原则之一。

如前所述，法官在判案时以政策作为法律的渊源，其实质是创造了新法来判决已发生的案件，那么被惩罚者只所以被惩罚，并不是因为他违反了既定的法律义务，他被惩罚的根据只能说是他以往的作为不符合一个新设定的法律义务。

这样的判决显然违背了法不溯及既往的法治原则，因而只能是无效的。

再次，稳定性是法律的一个重要特征，而政策则会随社会情势的变化而不断变化。

以“朝令夕改”的政策作为法律的渊源，不但会动摇法律的稳定性，而且还会给司法专断创造无尽的契机，破坏了“同样情况同样处理”的公平原则，法保障正义的目的将难以实现;同时，法律和政策的界限将会日渐模糊，司法的行政化特征会因此而日益突出，这将会给法治造成新的危害。

复次，由上可见，法律和政策是性质不同的社会事物，混淆二者的危害是显而易见的。

法律的一个重要特性在于它的明确性和可预测性，法律规范在社会生活中普遍发挥着指引、评价、预测、警示的作用，这样法律作用于社会生活才能形成合理性的“秩序”，法律规范自身的稳定性使得社会生活的合理性秩序也必然是一种具有内在稳定性的秩序。

而政策所具有的“朝夕令改”的特征则不能形成这样的秩序，凡重政策而轻法律的国度，是不可能建立稳定合理的社会秩序的。

最后，政策取代法律的现实社会危害性，是政策只能作为下位于法律、受制于法律的社会控制手段的历史说明。

法国大革命中，每一个新的党派上台，其首要的事情就是推翻前一派别的政策而发布一系列新的政策——尽管这些政策也被称作“法令”，其结果是造成了“红色恐怖”;而“文化大革命”砸烂公检法的结果，是政策代法律横行天下，整个社会几陷入万劫不复之境地。

历史经验表明，“无论何种形态的社会，总有一个具有至高无上地位的权威存在。

如果公众认同的最高权威不是法律，那么这个社会就肯定不是法治社会。

”58法治社会是权利本位的社会，法律是权利保护的利器，法律至上的背后逻辑是权利至上，而政策的背后逻辑则是权力意志至上。

所以，权利本位的法治内涵决定了政策不能进入社会最高权威的殿堂，只有在法律(及其原则)的制约之下，它才能有发生作用的有限领地，超出这一限制它必然受到“合法性”的质问并难逃被否定的命运。

(三)法律解释的交往理性阶段：社会认同一般地说，在一个法治社会，在“法律之上”和“法的统治”观念已然成为一个有序社会的持久传统之后，对法律的信仰就已经成为一个确信不移的社会事实乃至心理事实了。

而在这样的伟大传统经年累月的浸淫中，在司法判决一再重复的正义宣告的习染下，对法官的信仰便成为标识民众法律信仰的一个外在的“符号”或表征。

学者认为，“要使公众对法律信仰，必须具有内在权威的法律，而这种内在权威的形成，乃在于法律使主体感觉到法律是社会公平与正义的唯一准绳，使法律从内在本质属性中具有权威性，而这种权威性才是形成公众信仰的真正基础，才能使公众对法律的认识、接受、运用、遵守出自自觉，而不是出自外在强制。

要实现如上目的，……法律执行者首先是法律的殉道者。

”59法学家的阐释深刻揭示了在一个法治社会，公众为何对法官的判决有着类似于对法律和法治的信仰的内在机理。

所以，在可信赖经验的基础上，一个法治社会的法律解释的逻辑结构，在形式理性的法律推理的基础上，经由“价值理性”的漏洞补充，认为已经实现司法正义这样一个判断是可以成立的;并且，西方法治社会的司法过程也多以此为限，至此，我们似乎可以认为，具备此种结构的司法判决中的法律解释就是合法的，是正义的阐释。

然而人类健忘的品性和耽于理想的特质却不能成为真正的司法正义的可靠保证，任何美好的设计如果没有制度的基础和公众的参与，它原初的目的与追求必将变形。

正是在这个意义上，查尔斯·泰勒尤其看重民众参与的政治意义，并认为一个积极的、有作为的市民社会是关键的、根本性的。

60哈贝马斯亦认为，合法性的成立不能依赖权力结构自身，“合法性是否有说服力，是否能够受到信任，当然有赖于经验的意向;但是，这种经验意向的形成，依赖于形式上可以加以分析的合法性本身所具有的潜在能力，或者说，有赖于那些能够被发动起来的基本力量。

”61可见，事物的自身内部结构，或者说一个司法判决的法律过程，只能决定其自身是否具备合理性;而合法性的最终成立，取决于那些能够被发动起来的基本力量所形成的经验意向，或者说，合法性的说服力和受信任的程度，要受到交往理性的检验。

因此，合法性只能是成就于法律之内而成立于法律之外的一个法律--社会过程。

这就使得哈氏的立论与德沃金对合法性的认识有了一定的区别。

在德沃金看来，集法律规则与原则、政策与于一体的“整体的阐释性法律”其实已经包含了合法性的结论：“整体性认为法律的强制作用对社会有利，是在于它保证了公民之间的平等，使他们的社会更纯洁真诚，增加了社会行使其政治权利的道德理由，人们的法律权利和义务来源于过去的决定，因此可以算是合法的;不仅当他们明确无误地体现在过去的决定中时是如此，而且当他们来源于明确的决定通过合理推论提出的个人道德和政治道德原则时，也是如此。