赵相林《国际私法》(第4版)笔记和课后习题详解(第十四章 不当得利和无因管理的法律适用)【圣才出品】

第十四章不当得利和无因管理的法律适用
14.1复习笔记
【知识框架】
【重点难点归纳】
一、不当得利的法律适用
1．不当得利的概念
不当得利是指没有法律上的原因取得利益，致他人受损害的事实。

《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。

”
2．不当得利的法律冲突
（1）不当得利法的形成和发展过程的冲突
①不当得利最早可追溯到《十二铜表法》。

后来出现了以请求给付特定债之标的物为内容的“返还诉权”。

罗马法仅针对实践中出现的损人利己的个案规定了具体之诉权，以资保护，但一直没形成统一、概括的不当得利制度。

②1804年《法国民法典》承袭罗马法，将不当得利视为“准契约”，仍未设概括性规
定。

③1882年《瑞士债务法》首次将不当得利列入债的发生原因，正式确立了不当得利制度，对不当得利的发展具有划时代的意义。

④此后《德国民法典》和《日本民法典》均效仿之，不当得利制度在大陆法系国家得以普遍确立。

（2）不当得利的构成要件的比较分析
①在大陆法中，不当得利的构成要件有以下三点：
a．一方受益；
b．致他方受到损害；
c．无法律上的原因。

②而在英美法中，其构成要件为：
a．被告受有利益；
b．致原告受损；
c．被告保有该利益具有“不正当”性。

（3）不当得利类型的比较分析
①大陆法系的不当得利
关于不当得利的类型，大陆法理论向来有“统一说”和“非统一说”两种对立见解。

a．“统一说”认为，一切不当得利的基础，有其统一的意义，应对任何情形的不当得利作统一说明。

b．“非统一说”把不当得利分为“给付不当得利”与“非给付不当得利”两种基本类型。

②英美法系的不当得利
在英美法理论中，返还请求权的类型已取得相当一致。

英美法根据不当得利是否由被告的不法行为引起，将其分为“独立不当得利返还请求权”和“不法行为返还请求权”两类。

（4）不当得利法的功能分析
①大陆法系的不当得利
依据大陆法理论，不当得利法具有以下两个基本功能：矫正欠缺法律关系的财产转移与保护财产的归属。

即不当得利法的规范目的在于去除“受益人”无法律上原因所受之利益，而不在于赔偿“受损人”的损失，故与侵权法不同。

②英美法系的不当得利
英美法理论认为，不当得利法的原则在于“不正当之利益必须返还”，从而与侵权法“不法侵害得给予赔偿”的原则相异。

3．不当得利的法律适用
（1）解决不当得利法律适用问题的两种模式
①模式一：这种模式主张对所有的不当得利请求权不加区分，采用单一的法律适用规则。

②模式二：该模式主张视不同情形，分别规定不当得利之债的法律适用规则。

（2）不当得利的法律适用规则
①法院地法
法院地法说有诸多弊端，最主要的是导致当事人“挑选法院”。

此外，采用法院地法说还有降低判决结果的可预见性和一致性等缺点。

即不当得利之债不宜只适用法院地法。

②属人法
有学者认为涉外不当得利案件应由当事人的共同属人法决定，如果当事人的属人法不同，则适用被告的属人法。

属人法的缺陷主要包括：
a．属人法历来有国籍国法和住所地法之争，其认定标准不一；
b．如果被告不止一人，则其属人法亦有数个之可能；
c．在全球化时代，一个公司经常会有数个国籍或住所地，因此，当相关属人法为公司所在地法时，其认定会非常困难；
d．属人法与不当得利之债往往并无实质性联系，适用之有失公允。

综上所述，我们认为，用惯常居所代替住所或国籍是一个比较理想的确定属人法的方法。

③发生地法
不当得利之债应适用不当得利发生地法的规则已被不少国家的立法采纳。

不当得利发生地法的三种不同表现形式:
a．不当得利起因行为发生地
将之作为唯一的或者主要的连结点，则不恰当。

这是因为：
第一，从不当得利的构成要素来看，尽管两大法系有所区别，但在“一方受益”和“他方受损”这两点上却是一致的。

可见，不论是大陆法还是英美法，不当得利之债所关注的均是以上两点，而不是不当得利的起因行为。

因此，不当得利之债与不当得利起因行为之间关联性的密切程度值得怀疑。

第二，确定“不当得利起因行为发生地”并非易事。

因为在实践中造成不当得利之债的行为往往被忽略，事后很难查明。

第三，在相关起因行为不止一个的情况下，如何取舍又是一大难题。

有鉴于此，我们认为，“不当得利起因行为发生地”不是一个理想的连结点。

b．损害发生地
随着国际民商事纠纷的日益复杂化和多样化，损害发生地的确定也愈加困难。

因此，不能单独地将损害发生地法作为不当得利的准据法。

c．利益发生地
在不当得利适用发生地法的各种主张中，利益发生地所受支持最多。

因为在当事人之间曾存在某种法律关系，且不当得利起因于该法律关系的情况下，或者在利益发生地仅仅是利益中转地时，利益发生地法与不当得利之债的联系不能算是最密切的。

除上述情形之外，利益发生地法则是一个比较理想的连结点：
第一，适用利益发生地法符合不当得利法的功能。

第二，利益发生地法与不当得利之间具有更为紧密的联系。

即便如此，利益发生地法仍有某些先天性缺陷。

如利益发生地与起因行为发生地和损害发生地一样，存在着不易确定的问题。

我们认为，这些缺陷只有在比较特殊的情况下才会显现出来，而且即使出现，也可援用其他替代规则以最大限度地减小其影响，不能因此而全盘否定利益发生地法的重要价值。

④物之所在地法
当不当得利涉及不动产产权，或其因不动产交易而产生，且无其他法律与之有更密切联系时，适用物之所在地法是一条被广泛接受的规则。

适用物之所在地法的主要理由有：a．当不当得利涉及不动产产权时，或其因不动产交易而产生时，只有不动产所在地法能够对之进行有效的调整和控制；
b．不动产对于其所在地国的社会经济利益有重大影响。

适用物之所在地法还有一个不可忽略的优点，即当不当利益与不动产有关时，有些国家可能会将之识别为财产权或物权，而不是不当得利之债。

因此，适用物之所在地法可以有效解决因识别不同带来的问题。

⑤合同的准据法
如果不当得利当事人之间曾存在合同关系，且不当得利起因于该合同时，适用合同的准据法是适宜的。

而且，此处合同的准据法应该理解为通常意义上的合同准据法，即包括当事
人明示或默示选择的法律。

理由如下：
a．在不当得利起因于合同关系时，适用合同的准据法，包括当事人自主选择的法律符合最密切联系原则。

不当得利与合同的密切联系主要体现在以下几个方面：第一，在判断不当得利请求权是否存在时，合同是一个重要的依据与参考标准；
第二，在依据合同的准据法，合同关系确已消灭时（如被撤销或被宣告无效），法官仍须慎重考虑该合同的准据法之所以使合同关系归于消灭的“政策性原因”，尤其是在合同因违法而被宣告无效的情况下；
第三，认定合同消灭的法律与调整合同消灭后果的法律具有内在的不可分割性，如果将两种不同的法律分别适用于这两个问题，不仅极不方便，而且势必打破其内在的统一性与连贯性，有碍于法律纠纷得到公正、合理、迅速的解决。

b．在不当得利起因于合同关系时，适用合同的准据法，包括当事人自主选择的法律，将大大增加判决结果的一致性。

c．在不当得利起因于合同关系时，适用合同的准据法，尤其是当事人自主选择的法律符合当事人的意愿与期望。

⑥有关法律关系的准据法
有学者认为，如果当事人之间曾存在某种法律关系，且为不当得利的发生原因，则适用调整该法律关系的法律。

一些国家的立法也采用了这种观点。

（3）规则设计兼评我国立法
①设计不当得利的法律适用规则，首先要解决规则的结构性问题。

在不当得利法律关系日益复杂化和多样化的背景下，采用单一规则解决所有不当得利法律适用问题的方法，完全希望用一组严格的法律适用规则来一劳永逸地解决这一问题的想法也是不现实的。

设计一套含有若干具体规则、并辅以“弹性例外”的法律适用条款，从而最大限度地调和这两种矛盾，。