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法律方法与法学方法概念辨析
法律方法与法学方法概念辨析2007年11月26日23:35:34 来源:《学习与探索》2007/02赵玉增摘要近年来，随着法学研究的转向，法律方法越来越受到人们的关注，但何谓法律方法？学界仍存在着不同的认识，本文在介绍方法概念意义的基础上，梳理了关于法律方法的种种分析、界定或说明，并给出了法律方法概念的三种意义，在此基础上，对法律方法和法学方法进行了辨析，指出随着法的方法研究的不断深入，应该将法律方法与法学方法区分开了，同时也应该将法律方法与法律方法论、法学方法与法学方法论区别开来。
[关键词] 方法；法律方法；法学方法；法律方法论；法学方法论近年来，随着法学研究的转向，[1]法律方法越来越受到人们的关注，关于法律方法的研究逐渐成为法学研究中的“显学”。
主要表现在：以“法律方法”为题的研究论文越来越多的出现在学术期刊上；出现了以“法律方法”为刊名的学术期刊或学术网页，如陈金钊、谢晖教授主持的《法律方法》，自2002年起每年出版一卷，葛洪义教授主编的《法律方法与法律思维》，自2002年起每年出版一辑，谢晖教授主办的《民间法与法律方法网》（/Index.html）。
人们对法律方法的研究也在逐步走向深入：一是在总体关注法律方法论的同时，逐步展开对具体的法律方法的研究；二是逐步形成了诸种法律方法的方法体系，如法律解释、法律发现、法律推理、法律论证、漏洞补充、价值衡量、事实认定等；三是在关注法律方法对法治的意义的同时，有学者提出了法律方法的异化问题，[1]发人深省；四是有些学术团体专门召开以“法律方法”为主题的学术研讨会；[2]五是随着法律方法研究的逐步深入，出现了法理学界与法律逻辑学界的合作，两者共同关注研究法律方法等。
[3]法律方法研究的繁荣，并未使人们对“法律方法”这一基本的范畴达成比较一致的认识。
学术研究崇尚自由，容许分歧，但学术研究同样要求人们对一些基本的范畴达成“共识”，以利于学术研究的进一步展开和对话交流，笔者在研究生学习期间就比较关注法律方法，毕业后仍然以“法律方法”为旨趣展开学习和研究，特别是近来研读了一些关于“法律方法”的论文后，觉得有必要释清“法律方法”的意义，诚如J.L.奥斯丁教授所说，我们可以用“对词的深化认识去加深我们对现象的理解”，[2](序言)也算是为法律方法的研究尽一点微薄之力。
法理学知识点梳理
法理学知识点梳理1.法的概念：资本主义法/马克思主义法法的特征：是调整社会关系的行为规范，是国家制定或认可的行为规范是国家强制力保障实施的社会规范，是规定权利与义务的社会规范法的本质：反应统治阶级的意志，且由社会物质生活所决定2.3.法的三要素法的概念：涉事，涉人，涉物法律规则：规定权利与义务的具有法律后果的准则（假定，行为模式，法律后果）4法的继承与发展法的继承；原始社会（刑与礼）→夏商西周（王权神授，皇无天亲，惟德是辅，明德慎罚）→春秋战国（儒家：人治，德治，礼治/法家：不务德而务法，以法治国，抱法处势，厚赏重罚）→秦至明清（以儒家为重，兼收并蓄，以和谐为核心，天下之法代替一家之法）法的发展；法学理念与法权意识的萌发→对传统法学思想的扬弃5 法系大陆法系，英美法系（普通法系），中华法系6 法的公平正义：公平正义是人类一直以来的追求共同理想，也是法律的核心价值，它既是法律产生的重要动因，也是法律存在的主要理由法的平等；法律平等分为实质上的平等和形式上的平等。
实质上的平等是有差别的平等，是考虑现实情况的平等，形式上的平等是无差别的平等，是不考虑现实情况的平等。
法的自由价值：自由是指从约束中解脱出来，法理学所讲的是指主体行为与法律的规定和要求相一致和统一7 法的形式渊源：具有法的效力的法的直接表现形式法的实质渊源：社会上占统治地位的阶级的意志，产生法的物质生活条件制定法（宪法，法规，法律，规章，国际条约）/习惯法/判列法（普通法系国家）8 法的空间效力：指哪些空间范围内和地域范围内发生的效力法的时间效力：指生效，失效，溯及力（我国法无溯及力）法的对人效力：指哪些人适用哪些法或法适用主体原则（属地，属人，结合原则）9 法律关系的主体；是法律关系的参加者，权利的享有者和义务的承担者（自然人，法人与社会组织，国家）法律关系的客体：是权利与义务所指的对象（物，非物质财富，行为）10 权利：是指法律所允许的权利人为满足自己的利益，而由其法律义务所保障的法律手段（公权利与私权利，对世与对人，原权利与救济权，专属权与转移权，行动权与接受权）义务；是指法律所保障的义务人按照权利人的要求从事或不从事而满足权利人的利益的法律手段（公法与私法，对世与对人，主义务与从义务，专属与转移，积极与消极）11 法律事实：是法律关系产生，消失，转变的重要因素，是法律所规定的并能引起法律后果的事实12 法律行为：是指人们意志下实施的受法律所调整的能产生法律后果的行为分类：合法与违法，有效与无效，作为与不作为，表意与事实，单一与多方，要式与非要式，个人与组织13 法律责任：是指责任主体违反约定或法律所特殊规定而必须承担的强制性义务构成要件：责任主体，主观过错，违法行为，损害后果，因果关系分类：连带，代替，独立责任/过错与无过错/民事，刑事，行政/公民，国家，社会组织。
张文显第三版法理学名词解释
名词解释2、习惯法是法律化了的人们在生产和生活中所必须遵循的行为规范的总和。
3、法的历史类型是与社会形态相联系的概念，是依据法所赖以存在的经济基础及其体现的国家意志的性质的不同而对各种社会的法律制度所做的分类。
按照划分法的历史类型的标准，法律发展史上曾先后产生过四种类型的法律制度，即奴隶制的、封建制的、资本主义的和社会主义的法律制度。
法的历史类型呈现出一个从低级到高级的更替趋势。
法的历史类型的更替原因实现方法，就涉及到法的历史类型更替的一般规律。
首先，从法的历史类型发生更替的根本原因上看，任何历史类型的法的出现或消失，都是社会基本矛盾运动的结果。
其次，从法的历史类型发生更替的方式上看，新历史类型的法取代旧类型的法都是在社会革命的过程中实现的。
4、法系是在对各国法律制度的现状和历史渊源进行比较研究的过程中形成的概念。
法系在英文中写作Legal genealogy或Legalfamily等形式，亦可译作“法族”，它是依据法律的历史渊源和传统以及由此形成的不同存在样式和运行方式，而对现存的和历史上存在过的各种法律制度所做的分类。
凡是具有相同的历史渊源和传统，具有相同或相近的存在样式和运行方式的法律制度，便被视为属于同一个法律家族，即法系。
按照法学的通说，资本主义国家的法律制度可以分为大陆法系和英美法系。
大陆法系又称罗马法系、民法法系、法典法系或罗马日耳曼法系，是承袭古罗马法的传统，依照《法国民法典》和《德国民法典》的样式而建立起来的各国法律制度的总称。
英美法系又称英国法系、普通法系或判例法系，是承袭英国中世纪的法律传统而发展起来的各国法律制度的总称。
英、美、澳大利亚、新西兰等英语国家和地区的法律制度均属于英美法系。
5、“法律发展”也是一个整体性概念，它指的是与社会经济、政治和文化等的全面发展相适应、相协调的，包括了法律制度的变迁、法律精神的转换、法律体系的重构等在内的法律进步过程与趋势。
6、所谓法律继承，就是不同历史类型的法律制度之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法律制度（原有法）对新法律制度（现行法）的影响和新法律制度对旧法律制度的承接和继受。
法学院李可：《法学方法》教案
大多数纠纷都是由词语所引起的。”究其原因 有：
承前一、
第一，核心明确，边缘模糊。 以电动自行车为例。 第二，语言多义。 一般可以根据言语使用的语境来确定语词的具
体含义。语境可以分为两类： A.上下文语境。 B.社会语境。 第三，旧语新用。 以小姐为例。
实施的行为规则。 行业规范如足协禁赛令，偷一罚十。 还有立法习惯，司法习惯做法，如判（刑）了
不罚，罚了不判（刑）。 B.法理（法学家法） 法理指法律的基本精神和原理，如一物一权，
罪刑相应。 C.章程、合同、协定（格式合同） D.技术标准（非制定法部分）
技术标准分为国家标准、行业标准、地方标准 和企业标准。
二、法律人为定纷止争而生 法律人的天职是解纷，解纷就得有方法。 案例1.还欠款5700元（民法） 案例2.玩美女人广告语（行政法） 案例3.甘肃窃人头骨（刑法）
试题一道
2001年，广东省汕头市居民甲，从该市中国银 行一储蓄所取款后，未及点数即回家。不一会， 该所经手人储蓄员乙匆匆来到甲家中，说多付 给甲人民币600元，经查点后属实，甲遂退还 乙600元，乙大表感激后返回。事后，甲想起 储蓄所柜前的告示“钱款当面点清，离柜概不 负责”，觉得该告示不公。
中国政法大学教授郑永流认为法律思维的十大 要义：
（1）合法性优于合道德性； （2）普遍性优于特殊性； （3）复杂优于简约； （4）形式优于实质； （5）程序优于实体； （6）严谨胜于标新
承前一、
（7）谨慎超于自信； （8）论证优于结论； （9）逻辑优于修辞； （10）推理优于描述。 但法律方法为法律人谋生之技艺，不可或缺。
法律方法与法学方法概念辨析
作者： 赵玉增[1]
作者机构： [1]泰山学院教务处,山东泰安271021
出版物刊名： 学习与探索
页码： 116-119页
主题词： 法律方法;法学方法;法律方法论;法学方法论;法的方法
摘要：随着法学（律）方法论研究的不断深入，法律方法与法学方法两个概念之间的关系亦成为学界争论颇多但尚未达成基本共识的问题。
在法学理论界，存在着对这一问题的多种看法。
通过分析这些不同的观点可知，在区分法律方法与法学方法的同时，亦要将法律方法与法律方法论、法学方法与法学方法论区别开来，由此才能厘清法律方法与法学方法的区别和联系。
应该提出一个新的概念，即“法的方法”来统摄法律方法与法学方法，进而形成一个新
的“法的方法”的逻辑体系。
法律方法与法学方法
法律方法与法学方法“法律方法”与“法学方法”之论题，一向是法学界探讨的热门课题。
[1]其称呼有谓之为“法律方法”者，[2]也有谓之为“法学方法”者{1}，还有谓之为“法方法”者，[3]其研究成果因应法律方法之范畴的逐步扩大而区分出狭义之法律方法与广义之法律方法{2}，而称“法学方法”者和“法方法”者，也将“法律方法”包含其中，浑然一体{3}(P.17,20)。
本文的基本观点是：法律方法是运用法律的方法，法学方法则是研究法律和法律运用的方法；法律方法重视知识和理性的运用，法学方法则重视价值和意志的实现；法律方法的运用是一种“技术”活动，法学方法的运用则是一种人文活动。
法律方法是应用法律的方法，表现为创制、执行、适用、衡量、解释、修改等；法学方法则是研究法律和法律应用的方法，表现为分析、批判、综合、诠释、建构等。
在此一层面上，法律方法的运用始终要求考量“法效”的制约问题。
法律实证主义的法律观认为，首先，法律是可供观察之社会经验事实，因此，惟有实证法—也就是立法、行政、司法机关实际上已经制定或做成的法规、命令、及判决—才是有效存在的法律。
此为法律实证主义者的“社会事实命题”{4}；其次，经由上位法源规范所肯认的规范，才是有效的法律规范。
至于该上位规范的有效性，则有赖于更高位阶之法律规范的认可，依此“法效”垂直系谱向上回溯，最后追溯到法律体系的最高有效规范。
此为法律实证主义者的“渊源命题”{4}。
这个最高有效规范，有如奥斯丁的“主权者”、凯尔森的“基本规范”、哈特的“承认规则”。
而自然法论者的法律观认为，法是与自然相适应的正当的理性，它适用于所有的人，并且是不变的和永恒的。
通过命令，它号召人们履行自己的义务；通过禁令，它防止人们做不应当做的事情。
它的命令和禁令永远影响着善良的人们，但对坏人却不起任何作用。
试图改变它的做法是一种犯罪行为；企图取消它的任何部分也是不能允许的；而要想完全废除它，则更是不可能的。
解析法学方法论的概念及其地位上
法学方法论的概念及其地位上王夏昊【摘要】法学方法论中的“法学”指的是法教义学，是对法学方法的反思和理论化。
法学方法是法律人将现行有效的法律规范适用于个案纠纷获得一个正当法律决定的过程中所使用或遵循的方法。
法学方法具有评价性、体系性和分析性。
相对于其他法学分支，法学方法论与法律实务联系得最为密切，在法学体系中具有独特的地位与功能。
一、法学方法论中的“法学”的含义法学方法论是对法学方法的反思和理论化。
因此，我们要了解何谓“法学方法论”就必须先清楚“法学方法”的含义。
但是，在汉语语境中，理解“法学方法”的困难在于对该术语中“法学”一词的理解。
因为该术语中“法学”的含义不同于我们通常所理解的“法学”。
这个差异导致了我国法学界对在汉语中究竟是使用“法学方法”还是“法律方法”的争议。
为了准确把握法学方法论的含义，我们需要探究该术语中“法学”一词的含义。
在汉语语境中，“法学”是一个词义宽泛的术语，包括了所有以法律为研究客体的学科如法社会学、法史学、比较法学、法哲学等。
但是，德国法学家拉伦兹在其《法学方法论》的第二章中开宗明义地指出：以法为研究客体的学科包括法哲学、法理学、法社会学、法史学和法学(等于法教义学)。
法史学家只能运用历史学的方法，法社会学家则应用社会学的方法，而法律家作为法律家而非法史学家或法社会学家时，亦须运用法学的方法。
[1]瑞典法学家Peczenik也认为，法律研究有不同的类型，诸如法史学、法社会学、法和经济学、法哲学等，这些学科首先运用的是历史学的方法、社会学的方法、经济学的方法、哲学的方法或另一种非法律的方法(non— legal method)。
另一种法律研究的类型运用的方法是一种法的方法，这种方法就是对私法、刑法、公法等法律的实质进行体系分析评价的揭示。
人们可以将这种法律研究称为“法的分析研究”、“法的原理研究”等。
在欧洲大陆，人们常常将这种法学研究称为“法教义学(legal dogmatics)”，“Rechtsdogmatik”。
法律法规部分课程
法律法规部分课程一、法学原理课程1.1 法律的基本原理法律的基本原理是法学研究的核心内容之一，它包括法律的效力原理、法律的适用原则、法律的平等原则等。
法律的基本原理指导着法律制度的建立和实施，对于法学的研究和实务具有重要影响。
1.2 法律哲学与法律逻辑法律哲学是对法律本质和法律意义的研究，涉及到法律的价值观、法律理论、法律伦理等方面的问题。
法律逻辑则关注于法律的推理和论证过程，包括法律的规则演绎和逻辑方法。
1.3 法学方法论法学方法论是研究法学研究方法的学科，涉及到法学的研究方法、研究对象、研究手段等方面的问题。
法学方法论的学习可以帮助学生掌握科学研究方法，提高法学研究水平。
二、宪法与行政法课程2.1 宪法学宪法学是研究宪法的学科，它主要包括宪法的起源、宪法的形式和内容、宪法的解释和适用等方面的问题。
宪法学的学习可以帮助学生了解宪法的基本原理和运作机制。
2.2 行政法学行政法学是研究行政法的学科，涉及到行政法的基本原则、行政法的制度和规范等方面的问题。
行政法学的学习可以帮助学生理解行政法的运作方式和监管机制。
2.3 行政诉讼法与行政强制执行法行政诉讼法研究行政争议解决的程序和方法，行政强制执行法研究行政机关的强制执行措施和程序。
学习行政诉讼法与行政强制执行法，可以使学生了解当代行政法治的发展与实践。
三、刑法与刑事诉讼法课程3.1 刑法学刑法学是研究刑法的学科，包括刑法的基本原则、刑法的构成要件、刑法的责任和刑法的处罚等方面的问题。
刑法学的学习可以帮助学生了解刑事犯罪的认定和惩罚。
3.2 刑事诉讼法学刑事诉讼法学是研究刑事诉讼法的学科，涉及到刑事诉讼的程序、证据、辩护和刑事调查等方面的问题。
学习刑事诉讼法学，可以帮助学生掌握刑事诉讼的司法流程和相关法律规定。
四、民商法与经济法课程4.1 民法学民法学是研究民法的学科，涉及到民法的基本原则、民法的主体和客体、民事责任和民事法律关系等方面的问题。
民法学的学习可以帮助学生了解和应用民法的法律规范。
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第八章 法律方法 第十五章 法学方法
重难点： 1、法律解释的含义、种类及方法 2、法律推理的类型
•第一节 法律解释 •第二节 法律推理方法 •第三节 案例分析方法 •第四节 法学方法的意义 •第五节 法学方法的发展 •第六节 一般的法学方法
第一节 法律解释
• • • • • 一、法律解释的意义 二、法律解释的历史运用 三、法律解释的原则 四、法律解释的主体与效力 五、法律解释的方法
A扩大解释 C目的解释
B文法解释 D历史解释
第二节 法律推理方法
• 一、法律推理的含义 • 二、法律上的形式推理 • 三、法律上的实质推理
法律推理
一、法律推理的概念和研究意义 二、形式推理 （一）演绎推理 （二）归纳推理 （三）类比推理 三、辩证推理 四、法律推理在审判活动中的应用
杨某是某高速公路建设指挥部的处长，为 某承包商承建的某段高速公路立交桥绿化工程结算问 题向该工程的建设指挥部打招呼，使该承包商顺利地 拿到了工程款，然后收受了该承包商10万元人民币。 一审法院依据上述事实认为杨某的行为触犯了《刑法》 第385条的规定，构成受贿罪，判处杨某有期徒刑10 年。杨某不服，提出上诉。二审法院经审理认为杨某 的上述行为不构成受贿罪，撤销一审判决，宣告杨某 无罪。理由是，该工程的建设指挥部是一个独立的单 位，其人、财、物均归该省高速公路建设指挥部与该 工程建设指挥部之间不存在直接的领导关系。另外， 该承包商的工程结算款不属于不正当利益，杨某的行 为不具备“为请托人谋取不正当利益”的受贿罪要件。
第三节 案例分析方法
• 一、案例分析方法的意义 • 二、案例分析方法在历史上的运用
第四径 二、构建法学体系的手段 三、更新法学理论的动力
第五节 法学方法的发展
• 一、法学方法的历史发展 • 二、法学方法的现代属性
第六节 一般的法学方法
• • • • • • • • 一、哲学方法 二、价值方法 三、历史方法 四、比较方法 五、政治学方法 六、社会学方法 七、行为科学方法 八、经济分析方法
重点： 法律解释
一、法律解释的概念 （一）含义 （二）必要性 二、法律解释的原则 （一）合法性原则 （二）合理性原则 （三）法制统一原则 （四）历史与现实相统一原则
三、法律解释的分类 （一）正式（法定、有权）解释——非正式 （任意、学理）解释 （二）字面解释——限制解释——扩充解释 四、法律解释的方法 （一）文义解释 （二）历史解释 （三）体系解释 （四）目的解释
关于法院在法律适用中所运用的法律推理， 下列何种说法是不正确的？（06卷一第91题）
A B C D 一审法院运用的是一种辨证推理 二审法院运用的是一种类比推理 一审法院运用的是一种演绎推理 二审法院运用的是一种辨证推理
法律解释与法律推理的关系
一、联系 1、二者都与具体的法律问题有关 2、二者在很多情况下是不可分割的 二、区别 1、完成任务不同 2、针对对象不同
五、当代中国的法律解释体制 （一）立法解释——全国人大常委会 重点掌握《立法法》第42条至47条规定 适用；主体；程序；审议；通过与公布； 效力 （二）行政解释——国务院极其主管部门 （三）司法解释——最高法、最高检 六、法律解释在审判活动中的应用
有的公园规定：“禁止攀枝折花”此 规定从法学的角度，也可解释为：不允许无 故毁损整株花木。这一解释属于下列哪一项？ （03年卷一第2题）