用途改变对国有划拨土地收回的影响

用途改变对国有划拨土地收回的影响
只有特定的土地使用者，才能对划拨土地行使出租的权利，排除了非营利单位，如国家机关、事业单位等享有此项权利的可能性。

另外，地上没有建筑物或其他附着物的划拨土地使用权不能够出租。

尽管土地有偿使用制度改革后，出让、租赁等有偿供地的比重逐步提高，但是由于历史原因沉淀下来的大量划拨土地的流转问题成为土地管理工作的难点。

目前，由于房屋租赁带来的划拨土地出租的情况大量涌现，如何规范管理成为划拨土地使用权流转中的突出问题。

那么，划拨土地作为比较特殊的土地使用权，对其出租行为存在哪些法律约束，不同情况应如何处理?本文就这些问题进行探讨。

划拨土地使用权出租的特征
有权出租划拨土地使用权的主体是特定的。

目前，对划拨土地使用权出租的有关规定主要见于《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(国务院令第55号)、《划拨土地使用权管理暂行办法》和《城市房地产管理法》。

其中55号令第45条规定，“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租和抵押：(一)土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人;(二)领有国有土地使用证;(三)具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明;(四)依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金”。

《划拨土地使用权管理暂行办法》第5条规定，“未经市县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的土地使用者，不得转让、出租、抵押土地使用权”。

《城市房地产管理法》第55条规定，“以营利为目的，房屋所有权人将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租的，应当将租金中所含土地收益上缴国家”。

从上述法条可以看出，只有特定的土地使用者，才能对划拨土地行使出租的权利，排除了非营利单位，如国家机关、事业单位等享有此项权利的可能性。

另外，地上没有建筑物或其他附着物的划拨土地使用权不能够出租。

但是划拨土地使用权上的房屋可以出租，根据“房随地走，地随房走”的原则，划拨土地使用权随之出租。

划拨土地使用权出租不一定以办理出让为前提条件。

对于划拨土地使用权出租是否以办理出让为前提，学界有两种不同的理解。

一种认为划拨土地使用权出租的前提条件是改变土地使用权类型，通过补交出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金后成为出让土地使用权，然后才能出租;另一种认为通过补交土地出让金、办理出让手续成为出让土地，或者经过批准保留划拨、不办理出让手续而将租金中包含的土地收益上交国家，划拨土地使用权即可出租。

笔者倾向于后者，一是从立法的本意看，无论是补交土地出让金，还是以土地收益抵交出让金，其目的都是保证国家土地收益不受损失，而不是强调土地使用权类型的变更;二是从土地出租的特点看，房屋连同划拨土地出租的行为一般为短期行为，而且多数是部分房屋和土地的出租，因此以补办出让手续为出租前提这种方式不易操作，也没有必要;三是从立法的角度看，《城市房地产管理法》第41条明确了划拨土地上的房地产转让时可以不办理土地使用权出让手续的情况，第55条对划拨土地上的房屋出租也没有出让先置的约束，从法律生效时间和法律效力上看，《城市房地产管理法》的规定优先。

划拨土地使用权出租的处理办法
出租划拨土地使用权根据是否改变用途，其处理方式也有所区别。

划拨土地使用权出租后，作为划拨土地使用权人的出租方仍然必须继续履行相应的责任和义务，包括按照土地使用权划拨批准文件的规定用途使用土地，因此不能擅自改变土地用途。

根据《土地管理法》第56条的规定，确需改变土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。

其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。

改变用途经批准同意后，一般分三种情况采取不同的处理方式：一是如果土地改变用途后仍在《划拨用地目录》(国土资源部令第9号)范围内，则仍然可以保留划拨，但要将租金中的土地收益上缴国家。

二是如果改变后的用途不属于划拨用地范畴，则一般应该补办出让手续，而不允许保留划拨，以土地使用权出租收益抵交出让金。

按照《划拨土地使用权管理暂行办法》第26条规定，土地使用权出让金根据土地使用权转让、出租、抵押等不同方式，按标定地价的一定比例收取，最低不得低于标定地价的40%。

三是如果划拨土地使用权改变用途为经营性用地，则根据《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》、《国有土地划拨决定书》或法律、法规、行政规章等明确规定应当收回土地使用权的，应该实行招标拍卖挂牌出让。

如果不涉及土地用途改变，则根据《城市房地产管理法》第55条规定，可以不办出让，但要将租金中所含土地收益上缴国家。

按照《城市房屋租赁管理办法》(建设部令第42号)，房屋租金中所含土地收益的上缴办法，应当按照财政部《关于国有土地使用权有偿使用收入征收管理的暂行办法》和《关于国有土地使用权有偿使用收入若干财政问题的暂行规定》的规定，由直辖市、市、县人民政府房地产管理部门代收代缴。

国务院颁布新的规定时，从其规定。

综上，根据出租的划拨土地使用权是否改变用途，可能存在不同的处理方式。

具体见下图：
规范划拨土地使用权出租管理的几点建议
对于如何规范划拨土地使用权出租行为，目前也存在两种观点。

一种认为，划拨土地使用权是土地使用权人无偿或者低成本取得的，是国家对特定使用权人和特定土地用途的政策扶持，因此应该对其权益进行限制，划拨土地使用权必须办理有偿用地手续，转变为出让或租赁土地使用权后才能出租，否则会造成国有土地资产的大量流失，导致土地这种公共资源在使用权人之间的分配不公。

另一种观点则认为，在目前不存在从有偿到划拨的逆向转变的条件下，如果对于划拨土地使用权出租无论是否改变用途和规划指标，一律以变“无偿”为“有偿”为前置条件进行控制，土地使用权人往往会通过“地下私租”的方式来规避缴纳土地有偿使用费，这不仅造成国家土地收益的大量流失，而且不利于盘活存量划拨土地，容易造成土地低效利用。

此外，随着《物权法》立法探讨的进一步深入，划拨土地使用权作为财产权利的属性越来越清晰，对划拨土地使用权人的合法权益的保护也备受关注，因此不应通过“先出让再出租”、“用途一变就收，不变不管”的限制，来否认土地使用权人对划拨土地历史取得和后续开发所拥有的相应权利。

综合考虑，笔者认为应该根据“控制供应，规范条件，全面清理”的原则，来规范划拨土地使用权出租管理。

(一)尽快修订《划拨用地目录》，严格控制划拨土地供应
据调查，2004年划拨用地占土地供应总量的比重为27.8%，2005年为29.9%，2006年上半年为28.4%，供应的用途涉及工业、住宅、基础设施等，其中有些是按照原划拨用地目录但实际可以通过有偿方式供应的不合理划拨供地，有些是突破原
划拨用地目录供应的违法供地。

从实际效果来看，划拨土地带来的新问题层出不穷，例如经济适用住房上市交易就出现了一系列问题。

为此政府已经着手修订《划拨用地目录》，对划拨用地范畴进行调整和规范。

例如对于经营性基础设施用地已经逐步纳入招标、拍卖、挂牌有偿供应，而不再通过划拨方式供应。

但是由于修订的《划拨用地目录》迟迟没有出台，地方供应划拨土地时仍存在松口现象。

(二)尽快修订出台《划拨土地使用权管理办法》，规范划拨土地使用权出租条件
目前对包括出租在内的划拨土地使用权管理的直接依据《划拨土地使用权管理暂行办法》是1992年出台实施的，随着实际情况发展变化，其中很多条目逐渐失去指导意义和执行基础，甚至和位阶更高的法律法规发生抵触，其法律地位和法律效力受到质疑，导致各地在划拨土地使用权流转管理上各行其是，缺乏统一的方针政策和指导原则，因此必须对《划拨土地使用权管理暂行办法》进行修订。

笔者认为，应该从保障权益、保证收益、高效利用、方便管理等多角度进行综合考虑，制定相应办法。

单就划拨土地使用权出租管理而言，应该在符合规划的条件下，允许其出租，对于改变现状的，应该对改变后的用途、用地指标和土地利用条件进行科学限定，同时确保土地收益不流失。

由于目前房屋租赁备案覆盖面小、工作程序不完善，无法在此环节进行控制，可以考虑与工商管理部门和税务部门配合，在办理工商登记和税务登记时要求提供办公场所土地权属证书，对于承租划拨土地的，由工商部门和税务部门按照租金收入定率或定额代收土地收益，上缴财政。

土地收益征收标准由土地行政主管部门根据土地用途和级别综合测算并公布执行。

划拨地上房屋出租用于居住的由于其量大、分散，不便管理，土地收益征管成本高，可以根据重要性原则免予征收。

(三)选择适当时机，对划拨土地使用权的历史遗留问题进行全面清理
规范划拨土地使用权出租，一方面应该鼓励划拨土地使用权人主动将划拨土地转为出让、租赁等有偿使用方式，另一方面可以考虑借助“十一五”期间第二次土地调查，全面摸清划拨土地使用权的情况，包括权属情况、批准用途和使用现状等，根据土地用途、使用权人类型、企业经营情况、房屋使用状况等，按照《划拨用地目录》进行排除，除应继续保留划拨的，全部强制转变为出让或出租使用权。

可以
考虑根据使用权人资金状况，相应缩短出让年限或租赁年限，甚至给予一定的出让金或租金减免，以确保土地使用权类型转化的平稳过渡。