【案例】未经批准出租国有划拨土地行为无效

【要点提示】国有划拨土地使用权的出租，应按规定签订土地使用权出让合同、缴纳土地使用权出让金，并经市、县人民政府土地管理部门批准。

否则，出租合同违反法律、行政法规强制性规定，应属无效。

因无效合同造成的财产损失应依照《中华人民共和国合同法》的相关规定进行处理。

【案例索引】一审：河南省正阳县人民法院（2009）正民初字第783号【案情】原告正阳县真阳镇南农管理委员会。

被告正阳县程诚商贸有限公司。

经审理查明：原、被告于2004年8月8日签订土地租赁合同，原告将其位于正陡路东、往南农第一工贸小区路南院墙及场地租赁给被告使用，租赁期限为20年，租金每年6000元。

合同签订后，被告即在该宗土地上建设房屋及硬化了部分路面，同时为生活和消防需要钻井一眼，并开挖了消防池、种植了树木等。

2006年7月9日，正阳县国土资源局为该宗土地颁发了国有土地使用权证，载明土地使用权者为南农管理委员会，土地使用权类型为划拨，使用权面积3990平方米。

2008年2月2日，被告到国土资源局办理了该宗土地出租他项权证，载明土地他项权利人为正阳县真阳镇南农管委会，义务人为程诚商贸有限公司。

原告得知后即提起行政诉讼，请求撤销该土地出租他项权证。

经驻马店市中级人民法院终审认定：从正阳县国土资源局为程诚商贸有限公司颁发的正国土租他项（2008）第0001号土地他项权利证书来看，土地他项权利人是南农管委会，并不是程诚商贸有限公司，程诚公司并不享有土地他项权利。

另查明，该宗土地未签订土地使用权出让合同，未缴纳土地出让金。

租赁合同签订时，该宗土地上有临时简易棚三间，无其它建筑物。

被告在租赁土地上所建房屋未办理规划许可证和施工许可证，亦未取得房屋产权证明。

合同履行过程中原告收取被告租赁费共计3万元。

至法庭辩论终结前，原告仍未能提交土地使用权出让合同和缴纳土地出让金的证明及出租土地的批准登记手续，被告亦未能提交所建房屋的规划许可证、施工许可证和房屋所有权证。

在诉讼过程中，根据案件审理需要，法院决定对被告在所租赁原告土地上的资产进行了价值评估，经驻马店市中成资产评估事务所评估作出驻中成资评报字（2010）第49号资产评估报告，评估被告的资产范围包括房屋、水井、铁大门、水电线路、硬化路面、树木、消防池等，评估价值合计为422 250.34元。

原告诉称：原告租赁给被告的土地性质属于国有划拨土地，因未签订土地使用权出让合同、未缴纳土地出让金，亦未办理土地租赁批准登记手续，违法了法律、行政法规强制性规定，应属无效合同。

为此诉讼请求：1、确认该土地租赁合同为无效合同；2、要求被告将该宗土地恢复原状返还原告。

被告辩称：原、被告签订的土地租赁合同已实际履行，且已办理了租赁登记手续，应属有效合同。

请求驳回原告的诉讼请求。

【审判】正阳县人民法院经审理认为：根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条的规定，国有划拨土地使用权未经市、县人民政府土地管理部门批准、登记，不得转让、出租和抵押。

原告出租的土地属国有划拨土地，双方签订合同时未按规定办理批准登记手续。

正国土租他项（2008）第0001号土地他项权利证，在已生效的驻马店市中级人民法院（2008）驻行终字第164号行政判决书中明确认定：该土地他项权利证中载明的土地他项权利人是南农管委会，并不是程诚公司，程诚公司并不享有土地他项权利。

因此，该土地他项权利证书不能作为认定双方签订的土地租赁合同已经土地管理部门批准登记的有效证据使用。

至法庭辩论终结前，原、被告双方均未能补充提交针对土地租赁行为已获得批准登记的合法有效的证据，所以原、被告双方签订的土地租赁合同显属《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的违反法律、行政法规强制性规定的合同，应属无效。

根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，无效合同自始没有法律约束力。

被告继续使用该宗土地已丧失了合法依据。

同时依据该法第五十八条的规定，合同无效后因该合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

因此，被告应当将占用的该宗土地返还给原告。

原告要求确认合同无效、由被告返还土地的诉讼请求事实清楚，证据充分，理由正当，予以支持。

原、被告在签订租赁合同时应当知道所出租的土地属国有划拨土地，未经批准登记不得出租，且在取得国有土地使用权证后又未共同补办批准登记手续，因此，对造成合同无效双方均有过错，原、被告各自承担50%的责任。

由于被告在该宗土地上投资固定资产的事实存在，在将租赁土地返还给原告后其固定资产投资必然要遭受损失。

虽然被告在本案诉讼中未提出要求原告赔偿财产损失的反诉请求，但其原因是以合同有效为抗辩理由。

现因被告的抗辩理由不能成立，在合同被确认无效后，针对被告在租赁土地上的投资应在本案诉讼中一并审理解决更有利于避免出现遗留问题，体现较好的社会效果。

被告在未取得规划许可和施工许可的情况下私自建房，而原告在应当知道被告建房的情况下未予阻止，应视为默许，因此，对因合同无效而造成被告的资产损失双方均有过错，结合合同无效对双方的责任划分，对被告的资产损失双方亦应各自承担50%的责任。

被告的投资经中介机构评估价值为422 250.34元，原、被告双方虽对驻中成资评报字（2010）第49号资产评估报告提出了异议，但因均未提出重新评估的申请，所以该评估报告可以作为有效证据使用，原告应以评估结论的数额计算赔偿被告资产损失211 125.17（422 250.34×50%）元。

在原告承担赔偿责任后，被告在租赁土地上的已经评估的资产应归原告所有。

原告要求被告将租赁土地恢复原状后返还，从其诉讼请求目的判断，主要是为了在确认合同无效后，收回土地，并排除由于地上定着物的存在而妨碍对土地使用权的利用。

被告在租赁原告土地上的投资主要是房产、水井、硬化路面等不动产，不存在迁移的可能；又因原告对造成合同无效和被告的资产损失负有相应的责任，对原告要求被告将租赁土地恢复原状的请求本院不予支持。

在诉讼过程中，为化解矛盾，妥善处理双方纠纷，正阳县人民法院多次主持双方进行调解，但未能促使双方和解。

根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条的规定，判决如下：一、确认原告正阳县真阳镇南农管理委员会与被告正阳县程诚商贸有限公司于2004年8月8日签订的土地租赁合同为无效合同；二、限被告正阳县程诚商贸有限公司于本判决生效后30日内将租赁土地返还给原告正阳县真阳镇南农管理委员会；三、限原告正阳县真阳镇南农管理委员会于本判决生效后30日内支付给被告正阳县程诚商贸有限公司资产损失赔偿款211 125.17元；四、租赁土地上的评估资产房屋、水井、铁大门、水电线路、硬化路面、树木、消防池等归原告正阳县真阳镇南农管理委员会所有；五、驳回原告正阳县真阳镇南农管理委员会的其他诉讼请求。

宣判后，双方当事人均未提起上诉，并自行协商，以和解的方式解决了矛盾纠纷。

【评析】当前，在审理涉及合同是否违反法律、行政法规强制性规定而判别合同效力时，主要是如何判断法律、行政法规的强制性规定是属于效力性强制性规定还是属于管理性强制性规定。

《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效；同时，最高人民法院“关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）”第十四条规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。

关于合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”的类型和定义，法律并无明确的规定。

但，最高人民法院在“关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见（法发[2009]40号）”中指出：“如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。

如果强制性规定规范的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握。

”本案中租赁合同标的物为国有划拨土地使用权，划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权。

在城镇国有划拨土地使用权的流转和他项权利设定方面，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》对此有专门的强制性规定，该《暂行条例》第四十四条规定：“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。

”而第四十五条规定的是：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。

”此强制性规定应属效力性强制性规定还是管理性强制性规定？无疑是判别本案合同效力的焦点问题。

该强制性规定规范的应当是指国有划拨类土地使用权，在未签订土地使用权出让合同、未缴纳土地出让金，又未经市、县人民政府土地管理部门批准，是不得将划拨土地使用权转让、出租或抵押的，也就是不得进行流转或设定他项权利。

该规定虽未明确规定违反此类规范将导致合同无效，但如果违反此规定对划拨土地使用权进行处置，则显然损害了国家利益。

再者，该强制性规定明显规范的不是当事人的“市场准入”资格，而是规范城镇国有划拨土地使用权的转让、出租或抵押类型的合同行为。

结合前述最高人民法院的“指导意见”，《暂行条例》第四十四条、第四十五条应属效力性强制性规定。

同时，河南省人大常委会颁布实施的《河南省城镇国有土地使用权出让和转让管理规定》第四十八条规定：“擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的，转让、出租、抵押无效，由县级以上人民政府土地管理部门没收其非法收入，并可以处以非法收入额50%以下的罚款。

”该《管理规定》明确规定了擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的，转让、出租、抵押无效。

《管理规定》虽属地方性法规，不能直接适用于本案，但因其在本行政区内具有普遍约束力，人民法院在审理案件时也应当作为规范性文件适当考虑予以参照，特别是要考虑不能因对规范性文件的理解适用不当而造成上、下位阶规范性文件出现冲突。

结合本案，如果对《暂行条例》第四十四条、第四十五条的强制性规定，理解、界定为“管理性强制性规定”，那么就会造成《暂行条例》与《管理规定》出现冲突；而对《暂行条例》第四十四条、第四十五条的强制性规定，理解、界定为“效力性强制性规定”，则更符合立法主旨和最高人民法院的指导意见的精神，也能避免出现上、下位阶规范性文件出现冲突。