附保护第三人作用之合同研究(一)
附保护第三人作用之合同研究(一)摘要]附保护第三人作用之合同突破合同相对性原理，使与合同当事人有特殊关系的第三人能够基于合同获得损害赔偿。
本文对附保护第三人作用之合同的起源、适用条件等问题作了探讨，并对我国是否借鉴此制度发表了意见。
关键词]合同合同效力德国民法附保护第三人作用之合同，是指特定合同一经成立，不仅在合同当事人双方间产生权利义务关系，同时，债务人对于与债权人具有特殊关系的第三人，也应负有照顾、保护、通知等附随义务，债务人违反此项义务时，就该特定范围之人所遭受的损害，也应依照合同法的原则，负赔偿责任。
换言之，即特定合同关系兼具保护第三人的作用。
（注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第二册），中国政法大学出版社1998年版，第34页、第39页。
）在我国附保护第三人作用之合同尚未上升为法律，其在处理某些纠纷中具有特殊的作用，本文试就附保护第三人作用之合同制度的有关问题加以探讨。
一、附保护第三人作用之合同制度的起源探究“附保护第三人作用之契约”系由德国判例学说孕育而成。
德国判例肯定这一合同形态，系基于如下的理念：当事人默示契约兼为第三人之利益而订定，该第三人与契约约定之给付自有息息相关之关系，契约当事人对于该第三人乃有尽必要“注意”之义务。
该注意义务为契约之义务，义务一有不尽，即构成违约。
第三人如因而受有损害，自有予以赔偿之必要，为达此目的，自应许可该第三人得直接请求赔偿损害。
（注：（台）曾世雄：《损害赔偿法原理》，三民书局股份有限公司1996年版，第275、273页。
）实际上，契约订定时，名义上之当事人虽为甲乙双方，而实际上该契约之履行否仍关及甲乙以外之第三人丙丁，如依契约意旨第三人丙丁之利益亦应受保护，于契约未被履行时，该第三人倘受有损害仍以可请求赔偿为宜。
（注：（台）曾世雄：《损害赔偿法原理》，三民书局股份有限公司1996年版，第275、273页。
）德国判例学说最初创设此项制度，适用德国民典第328条为第三人利益契约条款的规定作为当事人请求权基础，其主要目的在于弥补德国民法典雇主责任制度的不足，加强保护与债权人具有特殊关系的第三人的利益。
德国帝国法院1930年2月10日的判例堪称此说运用的典范，该案的案情是：承租人M太太委请修理行安装煤气表，由于修理行雇员的重大过失（其中一螺丝没有拧紧），酿成爆炸事故，未伤及M太太，却致其所雇女佣身体上部受重伤。
依其他国家法律，于此种情形该女佣无疑可以对修理行主张侵权损害赔偿，而且修理行亦应对其雇员在职务范围内的行为负严格责任。
但在德国，依德国民法典第831条，雇主可以通过证明自己对雇员之选任监督已尽相当的注意义务而免责，而在实务上关于此项免责举证，向来均从宽认定；显然，该女佣主张侵权损害赔偿甚为不利。
然而，根据德国民法典第278条的规定，假若对雇主主张契约法上损害赔偿责任，则雇主不得以证明自己尽了选任和监督义务而免责。
正是基于上述考虑，上诉法院遂确认M太太与修理行之承揽契约乃为第三人利益契约，受害女佣（原告）据此第三人利益契约可以对修理行（被告）主张损害赔偿。
（注：王文钦：《德国法上“附保护第三人作用之契约”制度的新发展》，《中外法学》1994年第2期。
）帝国法院肯定上诉法院所持的原告为为第三人利益契约中第三人的见解，认为：契约的解释，应当以契约的目的、当事人的意图、交易的性质为依据。
本案中，依《德国民法典》第628条，承租人M太太对原告之祸福负有注意义务。
被告应该意识到，契约当事人M太太不但有权要求煤气表安装适当，而且有权要求不能对其本人及其依法对之祸福负责之人的身体健康造成损害。
依《德国民法典》第157条，M太太与修理行的承揽契约，应当解释为已包含赋予第三人直接的损害赔偿请求权这一内容。
因此，根据《德国民法典》第328、278条的规定，帝国法院判决原告胜诉。
帝国法院将《德国民法典》第328条为第三人利益契约条款作为原告请求权的基础，遭到了德国学者Larenz教授的批评，他将此项制度与为第三人利益契约加以区分，并特将其称之为“附保护第三人作用之契约”。
依Larenz教授的见解，此项制度乃建立在基于诚信原则而发生的注意、保护等附随义务上。
依契约的目的、意义以及诚实信用原则，契约上的注意与保护等附随义务，原则上应当延伸及于因债权人的关系以致与债务人的给付发生接触，且债权人对之负有照顾及保护义务的人。
债权人对于此等人的祸福负有共同责任，从而就此等受其保护之人不应因契约相对人的欠缺注意而遭受损害，也具有利益。
（注：（台）刘春堂：《民商法论文集》（二），自版，第82、82、86页。
）换言之，此项附随义务应扩张及于债权人对之负有特别注意、保护义务的特定第三人，从而在债务人与第三人之间即产生了一种以诚实信用为基础，以注意保护义务为内容的法定债之关系。
然而，实务上最大的困难在于“特定第三人”的范围应根据什么标准加以确定。
契约债务人的责任的扩大必须有正当的根据。
因为债务人应能认识到契约相对人对此人的安全具有如同自己安全一般的信赖，并且享有此种契约保护者，系债务人可得预见的特定范围的人。
Larenz教授认为，所谓第三人并非泛指债权人以外的任何第三人，其范围应限于因债务人之给付受到影响之人，即债权人对于其祸福，基于亲属、劳工、雇佣、租赁等具有人格法上特质之关系，从而负有保护、照顾义务者，例如债权人之妻儿、受雇人，以及其所延请之医生等。
（注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第二册），中国政法大学出版社1998年版，第34页、第39页。
）Larens教授此项见解被德国判例采纳。
德国联邦法院1973年9月19日判决再次重申：“附保护第三人作用之契约中第三人的范围不宜过于扩大，这是原则。
”（注：Markesinis.AnExpandingTortLaw——ThePriceofaRigidContractLaw.103LQR（1987）。
P361、362.）二、附保护第三人作用之合同的发生依据附保护第三人作用合同发生的依据是债务人违背其依诚实信用原则所应负的义务——附随义务。
根据诚实信用原则的要求，合同在订立时或履行后，当事人负有一定的附随义务，这些义务具体包括：使用方法的告知义务，瑕疵告知义务，协作、照顾和保护义务和不得欺诈他人。
附随义务是依法产生的法定义务，其主要功能在于保障债权的实现，并使债权人以及与债权人有特定关系的第三人的人身和其他利益，不致因债务人的行为而遭致损害，因此，债务人违反附随义务，导致债权人及与之有特定关系的第三人遭到损害，应负赔偿责任。
附保护第三人作用之合同，正是建立在基于诚实信用原则而发生的保护、照顾等附随义务之上的。
依照诚实信用原则以及合同的目的，合同上的注意、保护义务，不仅对合同相对人存在，而且也应延伸及于因债权人的关系而与债务人的给付发生接触，而债权人对其负有照顾及保护之人，如房屋租赁合同中与承租人共同居住的人。
第三人并不是合同的当事人，债务人对其不负有给付义务，仅负有一定的注意及保护义务，该第三人除于债务人违反此项义务时得依合同请求赔偿外，并无合同上的给付请求权。
债务人对第三人基于合同承担损害赔偿责任的原因，首先，是债务人应能认识到合同相对人对第三人的安全具有如同自己安全一样的信赖，由于第三人同债权人具有十分密切的特殊关系，要么是债权人的亲属，要么是与债权人共同居住的人，要么是债权人雇佣的人，债权人与第三人已经形成密不可分的关系，债务人基于合同对债权人负有注意，保护等附随义务时，显然应当注意到第三人的存在，他对与债权人关系密切的第三人，自然也应当负注意、保护等附随义务，自己违反合同义务，不仅会给债权人造成损害，而且会及于第三人；其次，基于合同之诉提起损害赔偿，更有利于对第三人利益的保护，如果不允许第三人提起合同之诉，那么第三人只能提起侵权之诉，而侵权责任和违约责任对第三人的保护是不同的：（1）归责原则不同，违约责任适用严格责任或过错推定责任，不论合同当事人是否具有故意或过失，只要当事人未按约履行义务，而且不具有有效的抗辩事由，就必须承担违约责任，而侵权责任通常是以过错责任为归责的一般原则的。
（2）举证责任不同，在合同责任中，债权人对债务不履行的归责事由，不负举证责任。
在侵权责任中，被害人对加害人的过错，应负举证责任。
“举证责任之所在，败诉之所在”，因此，举证责任的不同，直接关系到当事人的利益。
合同之诉对第三人的保护更加有利。
（3）诉讼时效期间不同，大多数国家的民法典对合同之诉和侵权之诉规定了不同的时效期间。
从我国《民法通则》的规定来看，因身体受到伤害而产生的损害赔偿请求权，其诉讼时效一般为一年，而因违约产生的损害赔偿请求权，诉讼时效一般为二年。
（4）对“纯经济损失”的保护不同。
“纯经济损失”是英美法上的概念。
英美损害赔偿法上的损害，可以分为人身权或财产权的损害和经济利益的损失。
前者称为有体损害，后者称为无体损害；无体损害的发生，有因为侵害人身权或财产权的同时而产生（即附随经济损失），有独立于有体损害而产生（即纯经济损失）。
（注：邱琦：《过失不当陈述之研究》，国立台湾大学法律学研究所硕士论文1992年第14、24、29～30期。
）比如，王小姐系饭店负责接待来宾的前台经理，驾车上班途中因出租车司机于某违章导致两车相撞发生车祸致面部严重受伤，后虽经整容手术，但仍然留下永久性疤痕。
饭店因其面部容貌被毁，不适于作前台经理，遂将其辞退，王小姐因此每月减少工资收入5000元。
此案中，王小姐人身伤害及汽车损坏为有体损害，医药费及汽车修理费的支出则为附随经济损失。
王小姐因面部容貌被毁招致被辞退减少之工资损失则为纯经济损失，且为所谓“因第三人之有体损害而发生的纯经济损失”。
（注：邱琦：《过失不当陈述之研究》，国立台湾大学法律学研究所硕士论文1992年第14、24、29～30期。
）英美法传统学说和判例认为，有体损害、附随经济损失可获侵权法救济，而纯经济损失原则上不得请求侵权损害赔偿。
《德国民法典》第823条第1项规定“因故意或过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负损害赔偿的义务。
”根据此项规定，在德国，侵权行为侵害的法益，必须是生命、身体、健康、自由、所有权或其他经法院所确认的权利（例如人格权、营业权）；被害法益如果不是德国民法典第823条第1项所列举的权利，或为权利以外的利益，则只有根据《德国民法典》第823条第2项或第826条的规定请求侵权损害赔偿，从而加害行为必须是违反保护他人法律的行为或故意以背于善良风俗的方法加损害于他人的行为。
（12）换言之，英美法所谓“有体损害”以及“附随经济损失”在德国亦可依《德国民法典》第823条第1项获得侵权法救济，“纯经济损失”则除非有符合《德国民法典》第823条第2项及第826条规定的情形，不得主张侵权损害赔偿。
附保护第三人作用的合同
附保护第三人作用的合同
附保护第三人作用的合同是指合同中明确约定了第三方享有一定权益或受到一定保护的合同。
通常情况下，合同中的第三人是指与合同当事人在经济上存在一定利害关系的第三方，例如债权人、债务人的家属、供应商等。
附保护第三人作用的合同可以通过明确约定第三方的权益、债权债务关系、责任分担等方式来实现保护第三人的目的。
例如，合同中可以约定第三方作为债权人，享有与合同方相同或相似的权益和保护；合同中也可以明确约定合同方对第三人承担一定的责任及义务，保护第三人的利益不受损害。
在合同的履行过程中，如果违反了合同中对第三人权益的保护条款，第三人可以向违约方主张自己的权益。
同时，法院在审理与该合同有关的争议时，也会考虑第三人的利益和权益，以保护第三人的权益不受侵犯。
需要注意的是，保护第三人权益的合同必须符合国家法律法规的规定，不能违反法律的强制性规定。
在签订附保护第三人作用的合同时，各方应当明确合同中对第三人权益的约定，并遵守法律的规定，确保合同的有效性和可执行性。
第三人担保合同
第三人担保合同概述第三人担保合同是指在债务人与债权人之间另聘一方作为担保人，为债务人的债务负担提供保证的合同。
法律规定依据《中华人民共和国民法典》第五十八章的规定，第三人可以为债务人提供担保，但必须经过债务人同意，并且必须是出于善意而行动。
债务人和债权人之间的合同要明确规定第三人的担保责任和担保范围。
担保方式第三人提供担保可以采用多种方式，包括保证、抵押、质押等方式。
其中保证是最常见的一种担保方式。
保证保证是指第三人在债务人无力履行债务时，对债权人承担偿还责任的行为。
保证的方式可以是一般保证或连带保证。
•一般保证：指第三人只对债务人的某一特定行为的履行承担保证责任；•连带保证：指第三人对债务人的全部债务负担承担保证责任。
抵押抵押是指将财产转移给债权人以偿还债务的担保方式。
抵押的财产可以是房屋、车辆等有价物品。
质押质押是指债务人将债权人持有的财产作为借款的担保，如股票、债券等。
合同内容第三人担保合同的内容应包括以下要素：1.债权债务关系的明确描述；2.第三人提供的担保方式及范围；3.第三人的担保责任；4.债权人对第三人的告知义务；5.应急措施的处理方案；6.其他附条件。
合同违约处理如果第三人在合同期内未能按照合同约定履行担保责任，债权人可以采取以下措施：1.提起诉讼，要求第三人履行担保责任；2.要求第三人提供担保的财产；3.与债务人一起追偿。
总结第三人担保合同在商业交易中起着非常重要的作用，可以为债务人提供充足的担保，增强借款的可信度。
在签订合同前，各方需要仔细了解合同内容，特别是第三人的担保责任和担保方式等节点。
债之相对性的突破
·学生论坛· 债之相对性的突破———以第三人侵害债权为中心朱晓哲债之相对性是支持债法独立存在的一个基本原则,然而近世民法的发展中,债的效力呈现扩张的趋势,债之相对性也出现一些例外。
本文主要对这些突破债之相对性的情形作一番描述,并将第三人侵害债权作为典型的个案来彰显这一问题。
本文对第三人侵害债权略去了构成要件、行为样态、责任后果的论述,而将焦点集中在债权应否具有和为什么具有不可侵性。
最后本文对民法原则与例外的关系提出一点看法。
一、债之相对性及其突破(一)债之效力与债之相对性一般而言,债一经成立即在当事人之间产生拘束力。
罗马法法谚形象地称债为特定当事人之间的“法锁”。
债的效力如何,传统大陆民法理论是从两个方面来考察的。
自债权人方面言之,债之效力为债权的效力,其体现为债权人享有请求债务人为给付的权利和受领该给付的权利;自债务人方面言之,债之效力为债务的效力,其体现为债务人负有履行债务的责任和在不履行债务时依法应承担的责任。
从对债之效力的考察,我们可看出,不论是债权之效力,抑或债务之效力,都认为债权在特定的债权人与债务人之间发生拘束力,其效力不应及于与债之关系无涉的他人。
由此我们引伸出“债之相对性”原则。
具体言之,债之相对性包括以下几方面内容:(1)任何人不得擅自为他人创设债权债务关系;(2)非债之关系的当事人不得享有债权承担债务;(3)债务人只对债权人承担不履行债务的责任,不对债权人对外的任何人负债法上的责任;(4)第三人既非债之当事人,即使因第三人的行为造成债务人不能履行债务的后果,债权人亦不得直接向第三人请求损害赔偿。
债之相对性原则是债法区别于物权法的基础。
近代大陆法系的民法法典化,大量吸取了罗马法的精华,债之相对性亦被作为一项原则性规定纳入债法。
如《法国民法典》第1134条规定:“依法订立的契约,对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力。
”《德国民法典》第241条规定:“债权人因债的关系得向债务人请求给付。
第1编 基础 《德国债法总论》梅迪库斯 笔记
第一编基础第一章债务关系1、保护义务：就一般情况而言，债务关系的当事人还负有顾及另一方当事人法益的特别义务，即负有维护法益的特别义务。
与给付义务不同，此种义务成为保护义务（或称作“其他行为义务”）。
此种义务在缔约磋商接触之际即已经产生，也就是说，因过失而违背此种义务将意味着是缔约过失；此种义务在合同实行期间一直都是存在的，因过失而违背义务将意味着是积极侵害债权；这种保护义务甚至在给付义务履行完毕之后还可能继续存在，直到双方当事人真正相互分开为止，因过失而违背义务有时被称作契约终了后的过失。
保护义务的渊源归根究底还是诚实信用原则。
（《德国民法典》第242条：“债务人有义务依诚实和信用，并参照交易习惯，履行给付。
”）2、债法关于债权的规定不能直接适用于债法调整范围之外的请求权。
特别是物权法上的物上请求权。
（《德国民法典》第241条：“债权人基于债的关系，有权向债务人要求给付。
给付也可以是不作为。
”）第二章债务关系的分类1、以发生的原因分类，可以分为基于债务人的同意和基于法律的规定；以时间要素的影响分类，可以分为继续性债务关系、定期行为等。
2、回归性债务关系，指在此种合同中，在基本关系的框架范围之内，随着每一次的消费，或者至少在每一个结算期之内，都有一个新的债务关系成立。
第三章债权的实现1、普通债权的权能：（1）可诉请履行性；（2）可执行性；（3）可自力实现性；（4）处分权能；（5）保有给付。
【（1）与（2）系以公力救济实现自己的权利】2、可自力实现性包括：①自力救济：在不能够及时取得机关援助，并且不实行自助即有可能无法实现或者严重妨碍实现请求权时，才是容许的；②抵消：它以债权人负担同种类的给付为要件，实行抵消只需债权人做出意思表示即可。
（形成权）3、处分权能：免除、让与、抵消和设质等。
4、如果债务人自愿抑或被迫履行负担的给付，则债权人可以保有所为的给付。
（《德国民法典》第812条：“（１）无合法原因而受领他人的给付，或者以其他方式由他人负担费用而受到利益的人，负有返还义务。
对第三人的损害赔偿责任的免责合同条款
对第三人的损害赔偿责任的免责合同条款对第三人的损害赔偿责任的免责合同条款是指在合同中规定，如果因第三人的行为或过失导致合同一方受到损害，免除另一方的赔偿责任。
这种条款在某些情况下可能是合理的，例如在商业合同中，但如果滥用这种条款，可能会违反法律和道德标准。
在某些司法管辖区，法律可能规定某些类型的合同必须包含对第三人的损害赔偿责任免责条款，例如保险合同。
在这些情况下，免责条款是合同的一部分，并且通常是强制性的。
在商业合同中，通常会在条款和条件中明确规定对第三人的损害赔偿责任的免责条款。
这些条款通常会规定，如果因第三人的行为或过失导致任何损失或损害，被免除赔偿责任的一方将不承担任何责任。
然而，在某些情况下，这种免责条款可能会被认为是过于宽泛或不公平的，并可能导致违反法律规定。
如果被认为违反了法律或道德标准，则这种条款可能被认为是无效的。
因此，当考虑在合同中包含对第三人的损害赔偿责任的免责条款时，请务必咨询法律专业人士以确保您的权益得到保护。
契约对第三人保护问题探究
首 先 ， 会 经 济 生活 的 发展 是 契约 相 对 性原 则 社 衰落 的客 观原 因 。 进入 ２ Ｏ世纪 以来 ． 经济 往来 中 ， 在 出现 了更 多 的 专为 第 三人 利益 而设立 的合 同种类 。
［ 藕 日期 ］２ ０ — １ ２ 收 ０ １１—０ ［ 者 简 介］ 石 晶 （９ ７） 女 （ 作 １ ７－ 一 回族 ） 辽 宁 本 溪 人 ． 阳师 范 学 院 硕 士研 究 生 ； 玉 凯 （ ９ ３） 男 ． 宁 法 库 人 ． 阳 师 范 ， 沈 杨 １５ 一 ， 辽 沈 学 院教 授 ， 主任 ， 士研 究 生 导 师 。 系 硕
自 罗 马 法 以 来 ， 契 约 是 当 事 人 间 的 法 “ 律 ”约（ ６１ 就 一 直作 为一 项 基本 原 则 被 各 国 契 约 ［ Ｐ ６） 法 所信 守 。 因为契 约是 当事人 的合意 ， 三人 既然 没 第 有 参加 ， 该契 约 当然不应 对其产 生任 何影 响 。然而 ， 由于社 会经济 生活 的复 杂性及 契约相 对性 原则 的局 限性 ， 约相对 性原 则逐 渐衰落 ． 契 随之 而起 的是 契约
契约 对第 三人 保 护 ， 指契 约 的效 力 摆脱 了契 是
在 这些 合 同中 ， 受 利益 的人不 是 订立 合 同的本人 ， 享 而是合 同 以外 的第 三人 。伴 随消 费者权 利保 护运动 的不 断高涨 ， 在传 统 的合 同种类 中 ， 也不 时有 第 三人 向合 同的 当事人 主 张权利 ， 要求 赔偿 。至此 ， 契约相
突破 ， 约 对 第 三人 的保 护 力度 得 粗加 强 。无论 是 德 国 法上 的 附保 护 第三 人 利 益 的 契 约 ｔ 是 美 国 商法 典 中的 剌 益 契 还
论合同相对性的突破
二 、 同相对 性 之突 破 合 合 同相对性 的突破 ， 又称为合 同相对性的例外 ，
其有广义与狭义之分 。
（ ） 义的合 同相 对性 的 突破 一 广
广义的合同相对性的突破是指对合 同主体相对 性 的突破 ， 即基于合 同的存在以及法律之规定 ， 也 合 同当事人对第三人享有权利或 承担责任 ， 至于这种 权利或义务的性质如何则在所不 问。依此定 义 ， 构 成对合 同相 对性 的突破包 括 以下 几种 情 形 ： １第三人侵害债权 ．
［ 作者简介］ 张继 （９ １ ， 山东潍坊临胸人 ， １７ 一） 男。 教师， 士。 硕
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苏州 市职、 ｂ 大学 学报
第 ｌ 卷 ７
所谓第三入侵 害债权 ， 是指 债的关 系以外 的第 三人基于主观过错而实施 的妨害债权实现 ， 致使债 权人因此遭受财产利益损害， 当承担损害 赔偿等 应 民事责 任的行 为 。其构 成要件 为 ： 一 ， 为人 主观 其 行 上具有不法侵害债权的故意； 其二， 合法有效 的债权 债务关系的存在 ； 其三 ， 第三人过错行为与债权 受到 的损害有 直接因果关 系。依传统 的合 同相对 性理 论， 债权是一种相对权， 其义务主体是特定人 ， 即债 务人。债务人以外的第三人既然不是债权的相对义 务主体， 当然也就谈不上违背义 务而构成侵权 ， 不能 成为侵害债权的主体。显然 ， 严格恪守合 同相对性 理论 已经不能充分保护合同权利人 的利益。第三人 必须尊重当事人依合同取得的权利。第三人故意侵 害他 人债 权 的 ， 债 的不 可 侵 性 ， 应 承 担 债 权 责 依 其 任， 负有 损害赔偿 之责 。 ２ 保护第三人的契约 ． “ 附保护 第三人 作 用 的 契约 ” 度 的 含 义 是 ， 制 特 定的契约一经成立 ， 不但在合同当事人之间发 生权 利义务关系， 同时债 务人对于债权人有特殊关 系 的 第三人 ， 亦有照顾 、 保护等义务。债务人违反此项义 务时 ， 该特 定范 围之 人所 受之 损 害 ， 应 依 契约 法 就 亦 之原则 ， 负赔偿责任。德 国拉伦兹教授认 为， 附保 “ 护第三人作用的契约制度 ， 系建立在基于诚信原则 而发生之保护照顾等 附随义务之 上 ， 此等附随义务 应扩张及于对其负有特别照顾保护义务之特定第三 人 ， 而在 债务 人 与 第 三 人 间产 生 了一 种 以诚 实 信 从 用为基础 、 以照顾及保护义务为 内容 的法定债之关 系。 “ ” 附保护第三人作用 的契约” 制度的确立 ， 使合 同当事人对 合同 以外 的第三 人承担照顾 与保护 义 务， 构成合 同相对性 的突破。 ３ 涉 他契约 ． 罗马法除有若干例外 ， 严格恪守合 同之相对性 ， 原则 上 只承认 契 约 仅 于 当事 人 之 间发 生 效 力 ， 有 故 “ 不论何人不得为他人为约定” 的格言 。近代 以来 ， 交易发展的需要打破了罗马时代 的这一原则 ， 般 一 承认涉他契约 。涉他契约分为向第三人给付 的契约 和 由第三人给付的契约。（ ） １ 向第三人给付 的契约 又 称 为第三 人权 利 契 约 或 为第 三人 利 益 之 契 约 ， 足 指合同当事人在合 同中约定债务人向合 同当事人以 外的第三人履行合 同债务 、 第三人直接对于合 同当 事人之一方取得合 同债权的契约 。如指定收益人的 人身保险合同 、 指定收货人 的运输合 同以及指定第 三人作为收款人 的交易合 同， 均属于为第三人利益 的合同。（ ） ２ 由第三人给付的契约又称 为第三人负 担的契约， 是指 以第三人的给付 为标 准的契约。一 般情 况 下 ， 同是 当事 人 自己履 行 的 ， 是 只要 不 违 合 但
浅谈合同相对性原则及突破.doc
浅谈合同相对性原则及突破合同是当事人之间设立、变更或终止民事权利义务关系的协议。
合同相对性是合同规则和制度赖以建立的基础和前提，历来都是各国合同立法和司法所必须依据的一项重要规则。
然而，随着市场经济的出现，商业贸易空前繁荣起来，社会经济生活对合同的社会功能提出了新的要求。
为了适应现实的需要，提高社会经济运行的效率，各国都在一定程度上扩张了合同的效力范围，合同相对性原则受到了冲击，出现了许多例外情况，我将此称为“合同相对性的突破”。
一、合同相对性原则的确立及含义法律的制定与经济的发展密不可分。
合同相对性原则是合同自由原则延伸的必然，是自由资本主义时期当事人自由意志在合同效力方面的体现。
合同的相对性在大陆法中被成为“债的相对性”，该规则最早起源于罗马法。
意指“当事人之间之羁束状态而言”。
即指合同仅于缔约人之间发生效力，对合同外第三人不发生效力;合同缔约人不得以合同约定涉及第三人利益的事项，任何一方缔约人不与第三人发生权利义务关系，否则合同无效。
这一规则对现代大陆法系的债法产生了很大影响，《法国民法典》就此作出了明文规定，如第1119条规定：“任何人，在原则上，仅得为自己接受约束并以自己名义订立契约。
” 第1165条规定：“契约仅于缔约当事人间发生效力。
”其他大陆法系国家如德国、瑞士、日本、我国台湾地区的民法虽未设立明文规定，但在理论上，都将其视为债权自身性质所决定的一种当然原则。
在英美法系中，因为法律上并不存在债的概念及体系，所以大陆法中的“债的相对性"规则在英美法被称为"合同的相对性"(privity of contract) □其基本内容是：合同项下的权利义务只能赋予给当事人或加在当事人身上，合同只能对合同当事人产生拘束力，而非合同当事人不能诉请强制执行合同。
总之，合同相对性或债的相对性规则，自罗马法以来，一直为两大法系所确认，尽管两大法系关于合同相对性规则所蕴含的具体内容有所区别，但基本上都认为，合同相对性是指合同主要在特定的合同当事人之间发生法律拘束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务，合同债权也主要受合同法的保护。
试论引进”附保护第三人作用之合同”理论的不必要性
李 格 格
（ 庆 大学法学院 重
【 摘 要 】 保 护 第 三 人 作 用 的 合 同 自在 德 国 产 生 以 来 ， 我 国 学 术 界 附 在 曾 引 发 激 烈 讨 论 ， 论 的 重 点 就 是 我 国 是 否 应 该 建 立 此 制 度 以 完善 我 讨 国侵 权 法 。 在 《 权 责任 法 》 侵 已提 土 立 法 日 程 的 今 天 ， 文 重 新 展 开 对 本
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的认 定 原 则上 既不 需要 因涉 及 不 履行 损 害 ， 不 需 要 因 债 权 人 不 对 也 第 三 人 的 幸福 和痛 苦 负 责任 而 告 落空 … …如 果 欠 缺 明示 的 约定 ， 则 在肯 定 亦包 括 不 履 行损 害在 内的对 第 三 人 的保 护 作用 时 ， 要 其他 需 清楚 的准 则 。这 些 准 则必 须 主 要 源 自所 承 担 给 付 义务 的特 点 ： 违 因 背 义 务 而 发生 的损 害必 须 可 以 辩识 地 威 胁第 三人 ， 且 债 权人 可 以 并 辩 识 地 对 第 三人 自 己享有 损 害 赔偿 请 求 权 具 有利 益 ” 。 发 展 至此 ， 附保护 第 三人作 用 的合 同 已完 全背 离 了创设 之处 的 目 的， 即弥 补侵 权法 的 不足 ， 三人 的范 围不 受 限制 ， 致债 务 人 的责 任 第 导 漫无 边际 ， 出现“ 质 上为侵 权责 任却 以契约 法加 以规 范的现 象” 本 。
（ ） 成 一 形
（ ） 国 学 者 的观 点 一 我 我 国学 者 对 该 制 度 也 有 研 究 ， 立 法对 此制 度 并 无 规 定 ， 是 但 于 有 学 者 就 提 出将 该 制 度 引 进 我 国 ， 以李 永 军 教 授 为 代 表 的 学 者 支 持 的 理 由 是 因为 契 约 法 对 第 三 人 的 保 护 更 为 有 力 ， 体 有 以 下 几 具 个 方 面 的优 势 ： 一 ， 于他 人 行 为 的 责 任 问 题 上 ， 约 法 的 保 护 第 对 契 比侵 权 法 对 于受 害 人 更 为 有 利 。 因 为 根 据 契 约 法 ， 务 人 的 代 理 债
合同相对性原则与第三人利益合同的关系.doc
合同相对性原则与第三人利益合同的关系邓海桑/文案例1:邓洛普充气轮胎有限公司诉塞尔复里奇有限公司案邓洛普充气轮胎有限公司（Dunlop Pneumatic Tyre,下称D公司）向杜公司（Dew & Co）出售汽车轮胎，条件是杜公司不以低于D公司所订立之价格出售这些轮胎，除非出卖给愿意做出同样承诺的商家。
之后，杜公司以不得以低于D公司定价为条件，将轮胎转让给塞尔复里公司（Selfridge&Co,下称S公司）。
S公司向公众出售D公司制造的车胎，价格低于D 公司的定价。
于是，D公司起诉S公司违背“不以低于D公司定价出售轮胎”的承诺。
为回避“合同关系不涉及第三人”原则，D公司诉称杜公司是作为其代理人行事。
案例2： Beswick V Beswick1962年以前，被告已故的丈夫经营着煤炭买卖。
：1962年5月14日，他与他的侄子（本案上诉人）签订合同，约定将他企业的财产委托给侄子，由后者负责在他有生之年每周支伺他6. 1英磅，并在他去世之后向被告支付5磅的养老金。
被告的丈夫与1963年11月去世, 自那以后，上诉人只向被告支付了一次5英磅的养老金，并从此拒绝再向她（被告）继续支付款项。
现在被告请求支付175磅拖欠的养老金，同时要求法院明令上诉人继续履行支付养老金的义务。
以上两宗案例来自于英国法院早期的判例。
选择英美法系国家案例，意在比较两人法系对合同相对性及第三人利益合同的规定，探求合同相对性原则及其突破背后的法理，最终落脚于当代中国立法。
上揭两案，以符号示之可以简单的表示为：A（债权人）与B（债务人）之间存在合同，该合同要求B对第三方C承担一定的义务，B未向C履行其与A约定之义务，因而产生诉讼。
B方的抗辩理由通常是适用合同相对性原则，相应的，C就需设法规避相对性原则的束缚，从而事实上造成对相对性的突破。
详析如下：一、两大法系的态度（一）英美法系的态度霍力；丹子爵对第一个案件分析到，在英格兰法律中如下的原则是基础性的：一是，早有合同当事人才可以对该合同提起诉讼。