如何认定网络服务提供者的主观过错(范汝薇)
网络服务提供者的侵权责任分析
网络服务提供者的侵权责任分析随着互联网的迅猛发展，网络服务提供者的侵权责任问题也引起了广泛关注。
在互联网时代，作为信息传递和交流的载体，网络服务提供者扮演着重要的角色。
然而，网络服务提供者在履行其服务职责时，往往涉及到侵权问题，这给他们带来了一系列的法律问题和责任纠纷。
首先，我们需要了解什么是网络服务提供者的侵权。
网络服务提供者的侵权是指在其提供的服务过程中，违反了他人的合法权益，包括但不限于侵犯了他人的知识产权、名誉权、隐私权等。
如何界定网络服务提供者的侵权责任，是一个复杂而又有争议的问题。
在我国，网络服务提供者的侵权责任主要依据《著作权法》、《信息网络传播权保护条例》等法律法规来规范。
根据相关规定，网络服务提供者在提供服务时，应当采取合理的技术措施和管理措施，对用户发布的信息进行审核、过滤、屏蔽等，以防止侵权行为的发生。
如果网络服务提供者未尽到合理的审核责任，导致他人权益受损，他们将承担相应的侵权责任。
然而，在实践中，如何衡量网络服务提供者的审核责任是否尽到并不容易。
由于互联网上的信息海量且变化快速，一时之间很难对所有信息进行全面审核。
根据我国法律的规定，网络服务提供者采取了符合技术规范的审核和过滤措施，并及时处理已经侵权的信息，依然可以免责。
但是，如果网络服务提供者明知某一信息涉及侵权，却故意不予处理，那么他们将承担侵权责任。
与此同时，网络服务提供者还面临着如何采取必要的技术措施来预防侵权的挑战。
互联网技术的发展，新型的侵权行为层出不穷，要求网络服务提供者具备一定的技术能力来应对。
例如，应加强对侵犯知识产权行为的打击、加强对用户发布内容的监管等。
网络服务提供者需要积极改进技术手段，提高审核和过滤的准确性和及时性，以尽可能减少侵权行为的出现。
另外，网络服务提供者的侵权责任还与用户行为有关。
用户在网络上的行为也是网络服务提供者承担责任的重要因素之一。
网络服务提供者在提供服务时，可以要求用户接受合理的使用规定，并对违规行为进行相应处理。
论网络服务提供者的侵权责任
论网络服务提供者的侵权责任网络服务提供者是指为用户提供网络服务的单位，如互联网服务提供商、网站服务提供商等。
由于网络服务的特殊性，网络服务提供者的侵权责任也有其特殊性。
以下将从侵权行为认定、免责条款、违法处理等几个方面探讨网络服务提供者的侵权责任。
一、侵权行为认定网络服务提供者若想要免除或减轻侵权责任，首先需要证明自己并没有过错，即没有实施过侵权行为。
根据我国《著作权法》、《信息网络传播权保护条例》等法律法规的规定，网络服务提供者的侵权责任包括三种情况：（一）直接侵权网络服务提供者在其服务范畴内直接实施侵权行为，如在网站上转载他人的文章，未经授权使用他人的照片、音乐等，便构成侵权行为。
在这种情况下，网络服务提供者应承担直接侵权的全部责任。
（三）未尽到审慎义务网络服务提供者虽然并没有实施直接或间接侵权行为，但未尽到审慎义务，而导致侵权行为的发生。
例如网站未及时删除侵权信息，或未采取必要的技术手段保护用户隐私，或未对网站用户发布的内容进行审查等，都可能导致侵权行为的发生。
在这种情况下，网络服务提供者应承担相应的侵权责任。
二、免责条款为规避侵权责任，网络服务提供者在其网站或服务条款中通常会设置免责条款，即对不可抗力、第三方行为等情形进行免责。
这些条款是否合法有效，关系到网络服务提供者的侵权责任问题。
根据我国法律法规的规定，免责条款虽然可以约定，但面对侵权行为的情形，仅仅依靠免责条款是不准确的。
也就是说，对于网络服务提供者的侵权行为，法院在认定过程中不会对免责条款予以绝对的尊重，而是根据具体情况进行分析认定。
三、违法处理当网络服务提供者认定发现了他人或用户的侵权行为，应该及时采取措施进行处理，否则将会面临违法处理的风险。
具体措施包括：一旦发现有侵权行为，网络服务提供者应第一时间将侵权内容从其服务平台上删除，以避免继续传播和扩散。
（二）通知权利人网络服务提供者在发现侵权行为的基础上，应及时向权利人发出通知，告知其权利被侵犯的情况，并在删除侵权内容后将通知结果告知权利人。
审查义务：在线服务商主观过错之轴心——立法与判例的启示
在 该 问题上 的规 定却 令人 难 以琢磨 ： ２ ０ ０ ０年颁 布 的（ ２ ０ ０ ６年第 二 次修 订 ） 《 最高 人 民法 院关 于 审理 涉及 计 算
收 稻 日期 ： ２ ０ １ ２ —１ ０— ２ ５
作者简 介： 谢雪凯（ １ ９ ８ ７ 一） ， 男， 浙江杭州人 ， 西南 政 法 大 学 民 商 法 学 院 博 士 研 究 生 ， 主 要研 究 方 向 为 民 法 学 、 知识产权法学 。 基金项 目： 本 文 系 国 家 自然 科 学 基 金 重 点 项 目《 促 进 我 国 自主 创 新 的 知识 产 权 管 理 研 究 》 （ 项 目编 号 ： ７ ０ ６ ３ ３ ０ ０ ３ ） 之 阶 段 性 研 究 成 果
问责对 象 。按 照 国际通行 的技 术标 准 ， Ｉ Ｓ Ｐ分 为 临时性 数据 传输 商 、 系统 缓存 服务 商 、 信 息存 储 服务 商 、 信息
定 位 服务 商 ， 后 两类 合称 为“ 在 线 服务提 供 商 （ ＯＳ Ｐ ） ” ， 它 们是迄 今 为止在 各 国审判 实务 中时 常作 为被 告 的两 类 Ｉ Ｓ Ｐ。Ｒｏ ｓ ｅ ｎ ｏ ｅ ｒ 教 授将 在线 服务 中诱 发侵 权风 险 的原 因归 结为 三 点 ： 设计 者 在 设计 系统 时 易错 将 涉 嫌侵 权 的作 品植 入其 中 ； 维修 人员 在维 护过 程 中可能 添加 未经 授 权 的复 制 品 ； 而大 多 数情 况 下 ， 网 络用 户 上传 或
总第 １ ２ ８期
２ ０ １ ３年 ５月
甘
肃 政 法 学 院 学 报
Ｇｅ ｎ ｅ ｒ ａ ｌ Ｎｏ ．１ ２８ Ｍａ ｙ．． ２０１ ３
Ｊ ｏ ｕ ｒ ｎ ａ ｌ ｏ ｆ Ｇａ ｎ ｓ ｕ Ｉ ｎ ｓ ｔ ｉ ｔ ｕ ｔ ｅ ｏ ｆ Ｐ ｏ ｌ ｉ ｔ ｉ ｃ ａ ｌ Ｓ ｃ ｉ ｅ ｎ ｃ ｅ ａ ｎ ｄ Ｌ ａ ｗ
网络服务提供者主观过错的认定
网 络 出 版地 址 ： ｈ ｔ ｔ ｐ ： ／ ／ ｗ ｗｗ． ｃ ｎ ｋ ｉ ． ｎ ｅ ｔ ／ ｋ ｃ ｍｓ ／ ｄ ｅ ｔ ａ ｉ ｌ ／ １ ３ ． １ ３ ５ ４ ． Ｃ ． ２ ０ １ ３ ０ １ ０ ９ ． １ ０ ２ ５ ． ０ １ ５ ． ｈ ｔ ｍｌ 网络出版时间 ： ２ ０ １ ３ － ０ １ — ０ ９ １ ０ ： ２ ５
为人 的行 为并没 有 进 入专 有 权 控 制 的行 为 范 围内 ，
但 因为和 直接侵 权行 为发 生一定 关 系而需要 和直 接
侵权 人 承担共 同 侵 权 责任 。如 在 著 作权 中 ， 间接 侵 权 人实施 的行 为并 没有“ 直接 ” 侵犯 权利人 的 复制权 或 者发行 权 ， “ 构成 间接 侵权 的各种 行为 都不 在著作
（ 一） 服务 商一般 没有 监控 网络活 动 的义务 由于网络 信息具 有速 度快 、 信息 量 巨大 的特点 ，
要求 网络 服务 提供者 对信 息 的具 体 内容进 行事 前 的
监控 和 审查会 加重 网络 服 务提 供 者 的 义 务 ， 与 其所 获得 的利 益不 相 符合 。所 以 ， 现在 观 点 认 为 网 络 服 务 提供 商一 般并 没有 监 控 网 络 活动 的义 务 ， 网络 服 务 提供 者 并 不 承 担 直 接 责 任 而 通 常 是 承担 间 接 责 任， 这 就需要 网 络服务 提供 者具有 主观 故意 ： 服 务者 “ 知道 ” 他人 的直 接 侵权 行 为 。网络 服 务 提 供 者 “ 知 道” 直 接侵 权行 为 的存 在是 一种 内在 的心理 状 态 ， 只 能通 过外 在 的事 实 加 以判 断 ， 从 外 在 的客 观 行 为来 推知 内在 的心 理 状 态 ， 也 即是 “ 客观的分析方 法” 。
认定网络服务提供者侵害知识产权的基本思路
服务 提供 行 为 而针对 技术 服务 行 为 。 内容服 务 行为 与 技术 地 知道 特定 信息 公开 传播 的 事实 。
（ 一 ）技术服务 与内容服务的 区分
在 司 法 实 践 中 ，认 定 网 络 服 务 提 供 者 是 否 侵 害 知 识 就是对 内容服务行为和技术服务行为 的区分 。 （ （ 信息网络 产权 的第 一 步是 区 分 网络 服务 提 供者 的涉 案行 为 是 技术 服 传播权司法解释 的这种思路也具体地反映在第４ 条和第６
一
定 表 明在 司法 实 践 中应 当 区分 提 供被 控 侵权 信 息 的直 接侵
权行为和帮助实施侵权行为的网络技术服务行为 。 《 信息
、
侵 权 认 定 的基 本 步 骤
网络传 播 权 司法解 释 》对 提供 被 控侵 权 信 息 的直 接 侵 权与 构 成帮 助 、引 诱侵 权 的 间接 侵 权 也进 行 了 区分 ，… 实 际上
内容服务行为与技术服务行为的区分具有重要意义 。
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科 技 与 法 律
Ｓ ｃ ｉ ｅ ｎ ｃ ｅ Ｔ ｅ ｃ ｈ ｎ ｏ ｌ ｏ ｇ ｙ ａ ｎ ｄ Ｌ ａ ｗ Ｖ ｏ １ ． １ ０ ５ ， Ｎ ｏ ５ ， ２ ０ １ ３
在 网络环 境 中的著 作 权保 护规 则 中 ，网络技 术 服务 提供 者 不 足 以认 定ｅ Ｂ ａ ｙ 具有 过 错 ，具 体地 知道 某 个侵 权 行为 的 存
关键 词 ：知识产权 ； 网络服 务提 供者 ；侵权 责任 ；过错 中图分类号 ：Ｄ ９ ２ ３ ． ４ ９ 文献标 识码 ：Ａ 文章编号 ：１ ０ ０ ３ － ９ ９ ４ ５ （ ２ ０ １ ３ ） ０ ５ ・ ０ ０ ７ ９ ・ ０ ６
关于网络服务提供者不作为刑事责任问题的探讨
关于网络服务提供者不作为刑事责任问题的探讨作者：孟传香来源：《重庆邮电大学学报·社会科学版》2012年第06期摘要：对网络服务提供者是否构成不作为犯罪，首先应从不作为犯罪的构成要件进行分析。
网络服务提供者的作为义务，应以采取当前的技术措施不会实质性增加网络服务提供者的运营成本或系统与网络的负担为限。
网络连接服务提供者IAP不成立不作为犯罪。
网络平台服务提供者IPP的作为义务可以借鉴版权立法中的“避风港”原则和“红旗标准”进行限制，具体包括通知删除义务和主动审查义务。
网络内容提供者ICP对别人提供的图片、新闻、文章、免费或者收费下载软件的审查核实义务也应采取“红旗标准”。
网络服务提供者不作为刑事犯罪与民事侵权可以从主观过错、损害结果以及社会危害性几个方面进行区分。
关键词：网络服务提供者；不作为；刑事责任；“避风港”原则；“红旗标准”中图分类号：D914文献标识码：A文章编号：（2012）一、网络服务提供者的界定（一）网络服务提供者的内涵关于网络服务提供者ISP（ Internet Service Provider）的定义，理论上有不同的观点。
有的观点认为，网络服务提供者即利用提供网络服务进行营利的主体，其成立应当按照法律规定的条件设立，符合特定的标准，并经过许可或登记程序后为网络用户提供相关服务的组织。
有的观点认为，网络服务商是以因特网为基础，在网络空间提供网络接入、网络信息及其他相关服务的主体，它是互联网环境中信息传播的中介人。
在称谓上，有的称之为网络服务提供商，有的称之为网络服务提供者等。
笔者认为，所谓网络服务提供者，是指以因特网为基础，在网络空间提供网络接入、网络信息及其他相关服务的单位或个人。
首先，在称谓上，应为网络服务提供者。
网络服务提供者包括具有营利性质的网络服务商和具有公益性质的网络服务提供者，如政府网站、学校的主页等。
从这个意义上讲，网络服务提供者应是网络服务提供商的上位概念。
网络服务商网络信息侵权的过错认定
（１）“避 风 港 ” 原则 下 的注 意 义 务
风 港 规则 的保 护 。该 案于２０１２年９月 １７日正式 宣 判 ，法 院认
“避 风 港 ”原 则 起 源 于 美 国 《数 字 千 年 版 权 法 》 中一
为的 制 度 — — “通 知 和 删 除 ” 程 序 （Ｎｏｔｉｃｅ ａｎｄ Ｔａｋｅ
判定加害人 的过错 ，其标准是客观 的，而不是主观的。这 义务程 度是相 对较低 的 。在 此原则 下 ，网络服务商 并不 负有
一 客观标准又是多元 的，即在一般情况下 ，对于他人之权利和 主动 审查 侵权 信息 的义务 ，只有在 其接到 权利人合 格 的通知
利益负有一般义务的人 ，应当尽到一个 “诚信善意之人”的注 之后 ，才 负有 “及 时删 除有 害信息 ”的义 务 ，在其 履行 这一
品的方式 并开 发 了绿 色投诉 通道 ，并 在接 到原告 投诉之 后及 注意义务也主要 是指第 四项义务 。
时 删除 了投诉链 接 和相关作 品 ，并 尽 了最 大 的努 力 防止 侵权
２．网络 服 务 商 注 意 义 务 的程 度 类 别
作 品 的继续上 传 。百 度作 为信息存 储空 间服务 者 ，应受 到避
确 保其 反盗 版系统 正常 运行之 功能 ，也 未能 采取其他 必要措 《条 例 》第２２条 第五 款 的规定 ：网络服 务商 在接 到权 利人当知 通 知书后 ，根据 本条例 规定删 除权利 人认 为侵权 的作 品 、表
意义务 ；对于他人之利益负有特别义务 的人 ，应 当尽到法律法 义务之后便无须 承担侵权责任 。
规 、操作章程等所要求 的特别注意义务 。这一标准 同样适用于
ｆ２）“红 旗 标 准 ”下 的注 意 义 务
网络服务商网络信息侵权的过错认定
网络服务商网络信息侵权的过错认定对网络服务商网络信息侵权过错的认定，是判定其是否承担侵权责任的核心问题。
是否存在过错，应看其是否尽到了“诚信善意之人”的注意义务。
不同类型的网络服务商，所负注意义务的程度是不同的，在认定网络服务商的过错时，需要综合考虑网络服务商的不同类型、被侵权信息的具体情况等各种因素。
标签：网络服务商过错注意义务一、问题的提出——韩寒诉百度侵权案的核心问题2012年7月10日下午2时，韩寒诉百度侵权案在北京海淀区人民法院开庭审理。
此次涉及侵权作品包括《1988：我想和这个世界谈谈》、《像少年啦飞驰》、《零下一度》。
韩寒起诉要求法院判令被告关闭百度文库，持续7天在百度首页向原告赔礼道歉，赔偿经济损失76万余元。
被告百度公司则认为，百度在其网站首页及网站其他地方都发布了举报侵权作品的方式并开发了绿色投诉通道，并在接到原告投诉之后及时删除了投诉链接和相关作品，并尽了最大的努力防止侵权作品的继续上传。
百度作为信息存储空间服务者，应受到避风港规则的保护。
该案于2012年9月17日正式宣判，法院认为，“百度公司理应知道韩寒不同意百度文库传播其作品，也应知道百度文库中存在侵犯韩寒著作权的文档，因此，百度公司对百度文库中侵犯韩寒著作权的文档应有比其他侵权文档更高的注意义务。
”但是，“对于负有较高注意义务的侵权文档，百度公司消极等待权利人提供正版作品或通知，未能确保其反盗版系统正常运行之功能，也未能采取其他必要措施制止该侵权文档在百度文库传播，使其有合理理由应当知道的百度文库中的侵权文档未被删除或屏蔽”，故法院认为百度公司存在主观过错。
从法院的判决也可以看出，本案的核心问题在于认定百度公司是否存在主观过错。
现对过错的认定做如下探讨。
二、网络服务商网络信息侵权过错的认定标准——注意义务的违反判定加害人的过错，其标准是客观的，而不是主观的。
这一客观标准又是多元的，即在一般情况下，对于他人之权利和利益负有一般义务的人，应当尽到一个“诚信善意之人”的注意义务；对于他人之利益负有特别义务的人，应当尽到法律法规、操作章程等所要求的特别注意义务。
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一.服务商一般没有监控网络活动的义务 由于网络信息具有速度快、信息量巨大的特点，要求网络服务提供者对信息的具体内容进行事前的监控和 审查会加重网络服务提供者的义务，与其所获得的利益不相符合。所以，现在观点认为网络服务提供商一 般并没有监控网络活动的义务，网络服务提供者并不承担直接责任而通常是承担间接责任，这就需要网络 服务提供者具有主观故意：服务者‚知道‛他人的直接侵权行为。
判断网络服务提供者过错的规则
第一，网络服务提供者的‚应知‛或者‚有合理理由应当知道‛ 应当指向特定的作 品、 表演、录音录像制品，即网络服务提供者对其行为的不良后果有合理理由应当 知道，一般指网络服务提供者有合理理由应当知道他人利用其服务传播被诉作品、表 演、录音录像制品构成侵权。 网络服务提供者的应知包括 ： 有合理理由应当知道 其服务被利用来传播了被诉侵权的作品、表演、录音录像制品 ； 有合理理由应当知 道传播被诉作品、表演、录音录像制品构成侵权。 第二，应知或者‚有合理理由知道‛的前提是侵权事实非常明显，即当存在着明显侵 权行为的事实或者情况，网络服务提供者从中应当能够意识到侵权行为的存在时，就 可以认定其有过错。 第三，网络服务提供者对他人利用其技术服务传播作品、表演、录音录像制品是否侵 权一般不负有事先进行主动审查、监控的义务，即网络服务提供者是否有过错，只能 通过相关事实来证明，不能仅仅从网络服务提供者没有监控网络，没有事先发现和制 止侵权行为这一事实本身推定其有过错。
网络服务提供者的过错标准
按传统民法，判断过错的标准是‚应当达到的注意程度‛ ，即如果加害人在实 施加害行为时没有达到其所应当达到的注意程度， 他就存在过错。这一标准又是多 元的，在一般情况下，对于他人的权益负有一般义务的人，应当尽到一个诚信善意 之人的注意义务。对于他人的权益负有特别义务的人，应当尽到法律、法规、操作 规程等所要求的特别注意义务。在以诚信善意之人的注意程度作为标准来判断加害 人是否有过错时，对诚信善意之人还有职业上、经验上、年龄上的要求。 上述标准同样适用于提供信息存储空间、搜索、链接、P2P（点对点）等服务的 网络服务提供者。根据上述标准，判断网络服务提供者有无过错，应审查网络服务 提供者对其行为的不良后果是否知道或者有合理理由知道。同时，是否知道或者有 合理理由知道应以网络服务提供者的预见能力和预见范围为基础，又要区别通常预 见水平和专业预见水平等情况。
为了平衡二者的利益，防止避风港原则的过度适用而给权利人造成损害，‚红旗标准‛ 的出现弥补了避风港原则的缺陷，侧重于保护权利人的利益，从而维护网络环境下的权 利人和网络服务提供者利益均衡的状态。 将‚避风港原则‛和‚红旗标准‛综合地用于网络侵权中，才能合理地认定网络服务提 供者的主观过错，进而正确确定知识产权权利人的权利是否受到了网络服务提供者的侵 害。
THANKS
如何认定网络服务提供者的主观过错
生物与制药工程学院 范汝薇 李艳 胡晓潇
网络服务提供者定义
网络服务提供者是指通过信息网络向公众提供信息或者为获取网络信息等目 的提供服务的机构，包括网络上的一切提供设施、信息和中介、接入等技术 服务的个人用户、网络服务商以及非营利组织。根据其提供的‚服务‛不同， 网络服务提供者具体可以分为网络接入服务提供者、网络平台服务提供者、 网络内容及产品服务提供者。
网络服务提供者的过错形态
《网络条例》第 22 条规定的关于存储空间服务提供者免责的条件之一，是其不 知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的信息侵犯他人的权利。这样规定 的目的，是要求网络服务提供者提供服务一定是出于善意，主观上有过错。 《网络条例》第23 条更明确指出，搜索、链接服务提供者‚明知或者应知‛所 链接的信息侵权的，应当承担共同侵权责任。因此，网络服务提供者的过错形态 应当包括‚明知‛和‚应知‛ ，即故意和过失。此观点亦得到最高法院文件的 认可。 在以往的司法实务中，大部分法院坚持传统民法的过错包括故意和过失的观点。
网络服务提供者主观过错的认定
三.红旗标准 ‚红旗标准‛也是由美国的《千禧年数字版权法》首创，是指如果有关他人实施侵权行 为的事实和情况已经像一面鲜亮的红旗在网络服务者面前公然地飘扬，以至于处于相同 情况下的‚理性人‛或‚善良诚信之人‛明显能够发现时，而网络服务提供者采取‚鸵 鸟政策‛，像一头鸵鸟那样将头深深地埋入沙子之中，装作看不见侵权事实，这同样能 够认定网络服务提供者至少应知侵权材料的存在。DMCA的规定表明其‚没有将接到‘权 利人的通知’作为认定网络服务提供者具有‚主观过错’的唯一依据‛。
网络服务提供者的过错形态
网络服务提供者是为服务对象在网络上传播信息提供硬件、软件等技术服务， 因而必须借助于技术手段才能对通过其系统或网络的信息加以监控，但技术 手段本身有局限性 ； 网上信息数量巨大，内容又在不断变化、更新，要求监 控能力有限的网络服务提供者逐条甄别信息的合法性根本不可能。
某一信息是否构成著作权侵权是非常复杂的，要求为信息传播提供技术支持 的网络服务提供者对信息作出法律判断将会大量增加网络服务提供者的运营 成本，阻碍网络产业的发展。基于上述特点，有观点认为，网络服务提供者 的过错仅指‚实际知道‛或者‚明知‛ ； 但是也有观点认为， 其过错不仅指 ‚明知‛ ， 还包括 ‚应知‛ 、‚有理由知道‛ ，即故意和过失。
网络服务提供者的过错形态
《民法通则》第 106 条第 2 款规定： ‚公民、法人由于过错侵害国家的、集 体的财产，侵害他人财产、 人身的应当承担民事责任‛ 。
通说认为，过错，又分为故意与过失。故意，是指行为人预见到自己的行为 可能发生某种不利的后果，而希望或者放任该不利后果发生的心理状态。 过失，是指行为人应当预见到自己的行为会引起某种不利后果的发生，而由 于疏忽没有预见或虽已预见但轻信其能够避免的一种主观心理状态。 因此，根据民法通则，行为人故意或者过失侵害他人权利的，应当承担赔偿 的民事责任。