中西方法律文化

简答：1. 中国法律和谐无讼的目标倾向。

中西法律文化都以秩序和正义为价值目标在具体取向上，中国法律文化以秩序为重心，以至于无讼一、和谐无讼的理想中国传统法律文化追求和谐有序，追求法律制度与自然秩序的一致，直接导致了无讼目标的形成道家鼓吹“小国寡民”，墨家倡导“兼爱非攻”，儒家向往大同世界——基本精神一致，即人与人之间、人与自然之间，相处融洽，安宁无争无讼是和谐理想在法律领域的具体落实和谐无讼属于精神范畴，在中国传统社会中有独特的伦理意义伦理上，谦让、和气、不争，既是个人美德的体现，也是地方良好风尚的开端和谐无讼在传统中国具有重要政治价值，不仅关系到统治秩序的稳定，还涉及到官员的职责与政绩官吏的的首要职责在于息讼，移风易俗，化有讼为无讼二、和谐无讼的具体取向1、表现：刑事领域，刑罚执行讲究时日，以求人类与宇宙的和谐民事领域，权利的取得与否取决于是否有利于维护所涉及的伦理关系对于各种细故纠纷，各界力求和解。

已成讼者，各级官员尽力和息2、和谐无讼的具体价值取向有四：（1）维护秩序。

重点在于维护国家政治秩序和家族伦理秩序（2）维护伦理纲常。

三纲五常为核心的伦理道德体系成为立法、司法的直接准则官吏决狱，情、理、法等多种标准并重，重在伦理；重孝道，对孝子复仇宽大处理；法律维护家长权；身份成为判断是非的重要根据（3）漠视权利。

轻视实体民事权利，财产纠纷被视为“细故”。

不承认当事人程序上的诉讼权利（4）贱讼息讼滋讼、聚讼、健讼、讼棍等贬义词诉讼程序的设计使人感到“贱”和“厌”。

父母官式的审理模式，刑讯逼供合法化，司法黑暗，诉讼成本高，诉讼参与者无尊严息讼文化趋向。

从皇帝到乡绅，皆宣扬诉讼之害2. 西方的私法传统一、私法传统的形成与发展1、早期法的私法色彩早期法的形成过程中，西方法律已具有明显的私法特色。

氏族内部斗争的中心是权利，法律发展促进个人权利的扩大，法律中心也由集团转向个人。

《国法大全》时期，已形成以私法为主的法律体系2、民法的发达西方法因其民法而闻名于世罗马法的私法内容丰富，体系宏大中世纪，欧洲民法化传统得到延续近代以后，刑法独立发展，宗教法地位下降，私法空前发达，代表作《法国民法典》和《德国民法典》欧洲大陆各国都编纂民法典，形成民法法系英美法系国家虽无统一民法典，但具有民法内容的立法也很发达，如合同、侵权行为、财产、公司、票据、婚姻、继承等法中世纪晚期以来，西方商法不断发展二、刑事民法化和公法私法化1、刑事民法化刑事民法化是西方社会处理刑事案件的方式之一，即大量的刑事犯罪案件通过民事赔偿的方式加以解决，是私法文化的重要体现古罗马和欧洲中世纪法典中，有大量刑事内容民法化现象，即刑事犯罪，民事处理2、公法私法化近代以来，民族国家形成，民主宪政制度不断完善，公法内容大幅度增加。

但公法不仅未成为法律体系的主干，而且呈现强烈的私法化倾向。

原因：（1）公法在私法的历史传统和坚实基础上发展起来（2）垄断资本发展，国家通过私法的法律形式直接作为经济活动主体，或通过由国家控制的公司参与经营，加强对经济生活的干预（3）公法与私法的实质区别淡化。

行政法发展，侵犯私人权利的行为受到积极限制。

坚持法律对国家自身的适用，国家成为其中的法律主体。

法学家将私法研究中的概念、结构运用于公法领域（4）根本原因是商品经济发达。

商品社会以市场共同体化、经济合法化为基础，用以规范经济关系的法——私法自然占主导地位（5）法律的个人本位，传统权利法哲学，近代以前国家观念与权力相对薄弱促成刑事民法化发展3. 中国的公法传统一、中国传统法律的刑事性1、法典刑法化中国成文法发达，但法的核心是刑，《法经》，《唐律疏议》，“一断以律”令、格、式等被“律”化，是刑法化的官僚机构与行政执行法不存在现代意义上的宪法、行政法礼被刑事化，出礼入刑2、刑法刑罚化现代的刑法是有关犯罪与处罚的法律规定，功能主要是教育，其次才是惩罚在中国传统思想中，刑法重在惩罚和报复，轻在教育和惩戒各种违法犯罪行为均用刑罚处罚解决，刑罚化，分别只在于刑罚的轻重不同中国古代刑罚种类繁多，手段残忍3、民事刑法化民事刑法化是中国传统社会处理民事纠纷的主要方式，是公法文化的主要体现中国古代有无民法的问题民事案件刑事处罚民事内容在传统中国国家法律体系中所占比例有限民事纠纷民间自理，依据是习惯和宗族法规习惯与宗族法的性质：非刑非民1、人性观原因中国：儒家的性善论，法家的性恶论两派对犯罪与人性关系认识的一致法家：人性趋利避害，是犯罪的惟一根源儒家：在解释犯罪及其成因时发生分化，多数人走向了性恶论。

荀子认为人性本恶，制礼必用刑罚。

董仲舒的性善情伪、人性三品说。

儒家认为法是治理国家必不可少的手段2、社会原因主要是国家权力和国家观念发达刑法保护的客体是国家利益和社会秩序国家权力和观念越强，刑事立法越发达传统中国专制集权发达，一切以国家利益为依归，以社会秩序稳定为最高价值——废私立公，国家以强力干预私人事务小农经济，需要用国家形式推动共同利益家国一体，对家内关系的侵犯威胁国家整体利益缺少社会团体对国家权利的制约3、其他原因商品经济欠发达集团本位泛道德责任等4. 中西法律自然主义的异同法律自然主义，指将法律与自然现象相联系，认为法律具有与自然现象相同的性质和功能，并以自然变化阐释法律的发展方向。

具体表现：立法上以自然法则作为制定法律的根据，司法上以自然现象为司法依据，追求司法程序与自然现象的一致一、中国的“法自然”1、天人合一2、伦理即自然自然的本质是宗法伦理。

效法自然就是效法自然中所体现的伦理，依照自然中存在的伦理秩序，建立、恢复、加强人间以伦理秩序为中心的社会生活秩序一元法理论，自然法就是伦理法二、西方的自然法1、二元法理论自然法基于人类的自然状态而自生，制定法则是人有意制定，二者分别体现自然正义与法律正义，自然法高于制定法，制定法必须符合自然法。

自然法论者实际上是假定世俗法律之上有至善至美的自然法存在，以此为标准批判现行法，促使立法不断完善，并限制统治者的权威人有理性，可对制定法做出判断，无须绝对服从两分法体现的是以人为核心的人文精神2、理性即自然自然法是理性的推论，自然非简单指自然界，而是指一种精神。

理性是人的自然。

自然法不仅有程序意义，而且有实体、价值判断的意义判断智慧乃每人生而具有，是本能评价：中西方虽然都强调自然与法律的关系，但结论却明显不同。

西方走向自然法与制定法的两分，突出理性的地位，而中国却走向天人合一，突出遵守伦理西方的两分法体现人类独立精神，上帝与人间合作分工，相对于自然（上帝），人类是独立的，拥有自主权中国的法律自然主义则缺乏独立精神，不承认人的相对独立性西方的理性崇拜体现为对人的尊重中国传统学说认为人有善性、恶性而无理性，无理性就无自主能力，当然无与上帝签约以及相互签约的能力5. 中国法律形成的途径及影响一、部族战争与中国法的形成法最初借征战而形成。

“刑始于兵” 中国古代法的最初形式主要是死刑与肉刑刑罚，最早都是在战争中使用。

禹刑、汤刑、九刑都与战争有直接关系。

部族征战还是古代司法官员和司法机构产生的重要渊源早期调整部族内部关系的规范主要是原始习惯，后来演变成礼，民事法律主要以礼的形式出现二、战争对中国法的影响（1）残暴性。

历代刑法志中所能看到的几乎都是残酷的刑罚（2）集团性。

早期的法主要用于外族，具有封闭性，缺乏社会性、正义性（3）军事独裁性。

早期法的主要内容是部族首领发布的训令，体现军事独裁的需要（4）重结果，轻程序6. 西方法律形成的途径及影响一、氏族内部斗争与古希腊法的形成法随着氏族内部斗争和改革而发展提修斯改革：中央管理机关的设立、一般民族法形成、社会阶层取代氏族血缘关系德古拉改革：成文法的制定梭伦改革：立法废除贵族政治世袭特权，进入“法律统治” 时代二、平民贵族斗争与罗马法的形成结语：西方法律是氏族内部的长期斗争、改革的结果，较少受到暴力干涉，民主共和直接由内部妥协产生三、氏族斗争对西方法的影响1、法主要从氏族内部的阶级对立所导致的改革而产生，法等同于国家，具有权威性2、法几乎等同于全部国家政治制度，内涵丰富，具有广泛性、普遍性的特征3、国家形成和发展，通过不断的改革和立法而实现，法在西方具有推动社会进步的杠杆作用，意味着文明进步4、法主要是社会阶层间妥协的结果，非一方强加于另一方的命令，具有正义、平等、权利等性质5、较早摆脱血缘伦理束缚，走上世俗化、契约化的道路6、法的产生程序是拟订议案后提交公民大会讨论通过，且受到外域文化影响，具有一定开放性7、重程序。

“程序优于权利”的传统形成7. 西方法律与基督教的关系宗教（基督教）对西方社会影响深刻，西方的法律思想和法律制度等均具有明显的宗教色彩。

但这种影响不能与伦理对中国法律的影响深度相比拟，西方法律并未被宗教所控制。

一、早期基督教与罗马法古希腊、罗马法形成早期，与其原始宗教、道德、习惯混同，具有神权法色彩。

在涉及法律问题时，人们常引用神意，司法仪式中渗透宗教仪式。

公元前5世纪，希腊哲学思想大变，哲学从宗教中分离，将法看成人类自身的创造。

罗马的人神分离则比较晚，前5世纪的《十二铜表法》仍然是法律与宗教混合。

公元前1世纪进入帝国阶段后，罗马的法律排除了原始宗教。

4世纪时又遭受基督教的冲击。

基督教起源于1世纪，313年米兰敕令发布，基督教得到罗马皇帝承认，392年成为罗马国教。

基督教对罗马法观念影响巨大，主要体现在以下方面：（1）法律分类。

此前人们认为法律只有两类，一是永恒的自然法，一是制定法。

永恒自然法是自然理性和人类正义的体现，制定法服从永恒法。

基督教则使人们相信，还存在体现神意的神法——永恒上帝法，世俗法律不仅要服从自然法，还要服从神法。

（2）犯罪理论。

在基督教产生以前，人们认为犯罪是个人对国家、社会的侵害，因个人堕落或社会不公而造成。

而基督教认为，罪并非个人行为的结果，而是祖先遗传的“原罪”，人类犯罪非外力所迫，乃本性使然。

（3）立法内容。

教徒编纂各种教令教规集，皇帝也不断就基督教事务立法，《查士丁尼》法典第1卷的内容就包括《教会法》等，但总体而言，由于教会实力有限，当时的教会法仍处于辅助地位。

二、中世纪：基督教的神圣化和法律化中世纪时期，基督教在西方具有重要法律地位。

随着西罗马的灭亡，蛮族征服了罗马，但罗马的基督教却反过来又征服了蛮族。

从西罗马灭亡到1640年，基督教经历了曲折发展、显赫和衰落的过程。

在教权与王权不断斗争的过程中，教会法的地位不断上升，在11~14世纪终于统一了欧洲法，凌驾于世俗法律之上，直到宗教改革运动时走向衰落。

教会法是基督教当局为基督教教会的组织管理而制订的法律，渊源于罗马法、《新约》、惯例、教皇和宗教大会的立法，以及具体案件的判决等，原来的适用范围仅限于教会内部。