试论我国刑法中的特别自首制度正文

【摘要】根据我国《刑法》第67条规定，自首是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

我国刑法理论界将自首分为一般自首与特别自首。

特别自首是基于一般自首基础上的自首，具有特殊性。

在司法实践中，我们应该注意一般自首与特别自首、准自首的选择与竞合。

【关键词】特别自首；竞合；中外对比一、自首的构成要件及外在表现形式（一）构成自首应具备的条件1、自动投案的认定自动投案,理论界有三种观点:第一种观点认为,所谓自动投案,是指犯罪事实或犯罪嫌疑人没有被司法机关发觉,或者虽然被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施、未被群众扭送时,主动将自己置于公安、检察、审判机关的合法控制下,接受公安、检察、审判机关的审查与裁判的行为。

第二种观点认为,所谓自动投案,是指犯罪分子在犯罪之后,归案之前,出于本人的意志而向有关机关或个人承认自己实施了犯罪,并自愿置于有关机关或个人的控制之下,等待进一步交代犯罪事实,并最终接受国家的审查和裁判的行为。

第三种观点认为,自动投案,是指犯罪分子在犯罪之后、归案之前,出于本人的意志而自愿置于司法机关的控制之下,接受审判的行为。

笔者认为,自首，本质在于犯罪人出于自己的意志将自己交付国家追诉,其与违背犯罪人意志的被动归案是无法相容的。

被动归案后如实供述自己被指控的罪行,或为坦白,或为供认,不能认定为自首。

何为自动投案?理论上有不同认识,最高法院《解释》规定:“自动投案,是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,或者虽然被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”。

这是典型的自动投案行为,另外《解释》的第3款和第4款还规定了7种视为自动投案的行为,也可称之为“准自动投案行为”。

①《解释》所概括列举的种种自动投案的情形,较好地把握了刑法典设立自首制度,鼓励犯罪人认罪悔过、节约司法资源的意旨。

根据刑法和司法解释的规定以及自首本质的要求,我们对自动投案界定如下:自动投案,是指犯罪分子在犯罪之后、归案之前,出于本人的意志而向有关机关或个人承认自己实施了犯罪,并自愿置于有关机关或个人的控制之下,等待进一步交待犯罪事实,并最终接受国家审查和裁判的行为。

2、如实供述自己的罪行的认定（1）投案人的供述必须客观真实即要求犯罪人在自动投案的基础上如实供述所犯罪行。

所谓真实,是指犯罪人在交代犯罪事实时,不能有意编造、隐瞒情节,其中既包括编造对自己不利的情节也包括隐瞒对自己有利的情节。

（2）投案人所供述的必须是自己的犯罪事实投案人所供述的犯罪事实必须是由其自己实施,应由其本人承担刑事责任的罪行。

如果投案人供述的是他人的犯罪事实,则不成立自首,但可视情况认定其有立功表现。

如果投案人捏造犯罪事实,进行虚假供述或把他人的犯罪事实供述为自己的犯罪事实,都不成立自首。

因为这些犯罪事实实际上没有或并非投案人所实施。

投案人所供述的“自己的犯罪事实”可以是一罪,也可以是数罪;可以是投案人个人单独实施的,也可以是与他人共同实施的。

（3）供述内容必须符合定罪量刑的要求任何罪的确定要依据该罪的犯罪构成要件进行,因此,供述的内容首先要满足对定罪的需要,从主体、主观方面、客体、客观方面具体完整地交待据以确定犯罪性质的犯罪事实。

其次,对量刑有意义的犯罪事实,如影响量刑档次的犯罪事实要进行如实作尽可能充分的陈述。

笔者认为，犯罪人自动投案然后如实供述自己的罪行，可认定为自首。

（二）构成自首的外在表现形式1、犯罪以后的人主动向有关单位投案；2、犯罪以后的人因病伤等不可抗拒的理由不能投案，为了减轻犯罪后果，而委托他人先代为投案或先以电信投案；3、罪行尚未被发现，仅因行迹可疑，被有关单位盘问、教育后，主动交代自己罪行的；4、罪犯在逃跑、被通缉、追捕过程中，主动投案的；或经查实已准备投案，或在投案途中被公安机关抓获的；5、被采取强制措施后，如实供述尚未掌握的不同类犯罪事实的。

笔者认为，这些并非涵盖一切构成自首的法律行为，要理解自首还要从具体的司法实践中考虑。

正确认定自首，对自首者正确适用从轻、减轻处罚起着决定性的作用。

二特别自首的认定（一）特别自首主体要件的认定特别自首的主体，根据《刑法》第67条第2款的规定，必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。

所谓被采取强制措施，是指根据我国刑事诉讼法的规定，被采取拘传、拘留、取保候审、监视居住和逮捕措施的犯罪嫌疑人、被告人。

所谓正在服刑的罪犯，是指已经人民法院判决，正在被执行所判刑罚的罪犯。

②除所规定的三种人以外的犯罪分子，不能成立特别自首。

（二）特别自首客体要件的认定成立特别自首，除了主体要件必须符合法律规定以外，还必须符合如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行这一实质性条件。

根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。

”③可以看出，特别自首的实质条件存在以下问题：1、“司法机关”的外延。

司法机关一般指公安局、法院、检察院，但特别自首中的司法机关外延不够明确，并不是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯向全国任一个司法机关如实供述自己的罪行都构成特殊自首。

因此，特别自首的司法机关外延必须加以限定。

笔者认为：特殊自首中的司法机关应限定在被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯所在地的基层公安局、人民法院、人民检察院为宜。

2、“还未掌握”的含义。

“还未掌握”是“掌握”的反义词，所谓掌握是指凡侦查机关依据现有的线索和证据足以确定该人就是某案的犯罪嫌疑人时，即为罪行已被掌握，除此之外，全为“还未掌握”。

根据这一定义，有学者将“还未掌握”分为三个程度：其一，司法机关尚不知道犯罪发生；其二，司法机关虽然知道犯罪发生，但不知道犯罪人是谁；其三，司法机关已知道犯罪发生，并已有个别线索或证据使司法机关对该人产生怀疑，但还不足以据此将其确定为该罪行的犯罪嫌疑人。

3、“其他罪行”的理解。

上述司法解释将特别自首中的“其他罪行”限定为“与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行”。

由此可见，司法实践中，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯只能供述被司法机关已掌握或判决确定的罪行的异种罪行。

司法解释作出如此规定，大概是与刑法中的数罪并罚规定相协调。

但在理论界，如何理解“其他罪行”存在三种观点：第一种观点认为，本人其他罪行是指犯罪分子本人的除司法机关掌握以外的不是同一性质的犯罪；第二种观点认为，在审判过程中，特殊自首的本人其他罪行是指司法机关还未掌握的异种罪行；在服刑过程中，特殊自首的本人其他罪行既包括异种罪行，也包括同种罪行。

第三种观点认为，其他罪行，既包括与被指控的犯罪性质不同的异种罪行，也包括与被指控的犯罪性质相同的同种罪行。

笔者赞同第三种观点，因为，“其他罪行”的定语是“还未掌握”，既然“还未掌握”，司法机关并不了解是“同种罪行”还是“异种罪行”，如果犯罪分子供述了司法机关“还未掌握”的“同种罪行”，反而加重其处罚，明显与自首从宽制度基本精神矛盾。

因此，只要符合特别自首的主体要件和客观要件，无论犯罪分子如实供述的罪行与司法机关已掌握的或判决确定的罪行属同种还是异种，只要其可以单独构成犯罪，均应认定为特别自首。

三、特别自首与一般自首、准自首的竞合与选择适用在司法实践中，极可能会发生特别自首与一般自首或准自首相竞合的情形，也常出现如何正确认定和选择适用自首类型的问题，下面分六种具体情形进行阐述：1、行为人在犯罪后被追诉前主动投案，并且如实供述自己对公司和企业人员行贿、行贿或者介绍贿赂的罪行，则其行为既符合一般自首的成立条件，也符合特别自首的成立条件，属于一般自首和特别自首的竞合，依旧“特别法优于普通法”的法律适用原则，应当认定行为人成立特别自首。

2、被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，若如实供述了其尚未被司法机关掌握、追诉的对公司和企业人员行贿罪、行贿罪或者介绍贿赂罪，并且该罪行与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，则其行为既符合准自首的成立条件，也符合特别自首的成立条件，属于准自首和特别自首的竞合，依旧“特别法优于普通法”的法律适用原则，应当认定行为人成立特别自首。

3、犯有对公司和企业人员行贿罪、行贿罪或者介绍贿赂罪的行为人在被司法机关追诉后，虽不能成立特别自首，但其仍有成立一般自首的可能，只要其在归案之前自动投案，并如实交待自己的犯罪事实，则仍符合一般自首的成立条件，应当认定为一般自首，并依法给予从宽处罚。

4、行为人因犯有其他罪行在被采取强制措施或者正在服刑的情况下，甚至在其因犯对公司和企业人员行贿罪、行贿罪或者介绍贿赂罪之一种或者两种罪行而被司法机关追诉的情况下，只要其所犯的其他对公司和企业人员行贿罪、行贿罪或者介绍贿赂罪尚未被司法机关立案侦查，且与司法机关已追诉的罪行属不同种罪行，则其此时仍有成立特别自首的时机。

④5、行为人在被追诉前主动交待了其对公司和企业人员行贿、行贿或者介绍贿赂的犯罪事实，但后来逃跑，之后又再次自动投案的，对该行为人仍应当认定为特别自首，而不是一般自首。

理由是：行为人的行为仍符合特别自首的构成条件，一是刑法分则并未明确限定特别自首的成立须以行为人在主动交待其特定犯罪事实后不曾逃跑为条件，亦无相关司法解释对此作出禁止性的规定；二是将该情形认定为特别自首符合刑法设立特别自首的立法宗旨。

在该情形中，尽管行为人有逃跑情节，但其先前的在被追诉前主动交待有关罪行的行为，已经为司法机关查处他人受贿犯罪案件提供了有效帮助，这一事实不会因行为人有过逃跑而发生改变，但鉴于行为人曾有逃跑行为，在量刑时应作相应考虑。

6、被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，若在主动交待其尚未被司法机关掌握、追诉的对公司和企业人员行贿罪、行贿罪或者介绍贿赂罪，且该罪行与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，其之后逃跑，后又自动投案的，认定为何种自首？基于与第5种情形相同的认定理由，也应认定成立特别自首，而不是准自首。

四、中外特别自首制度之比较在外国刑法中有别首的规定，所谓别首是指犯罪人虽然因某罪被传讯，采取强制措施或已判刑，即又主动交代交代尚未发觉或者查明作案人的其他不同种类的罪行的行为。

⑤其含义和我国刑法的特别自首制度实质无异。

我国《刑法》第67条第2款规定的准自首是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人，被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。