浅析防卫过当的罪过形式

浅析防卫过当的罪过形式
作者：陈红
来源：《法制博览》2014年第07期
【摘要】防卫过当是正当防卫制度中一个十分重要的内容，一直以来都受到理论界和实务界的普遍关注和重视。

而防卫过当的主观罪过形式是防卫过当的必要构成要件，是研究防卫过当行为不可或缺的课题，但学术界对防卫过当行为主观罪过的表现形式存有较大争议，因此，有必要对此问题进行深入的研究探讨。

【关键词】防卫过当；罪过形式；故意；过失
一、从“胡某平案”和“邓某国案”中引发对防卫过当罪过形式的探讨
（一）“胡某平案”情况概述[1]
2002年3月19日，被告人胡某平与同事张某因工作问题发生矛盾。

当天下午5时左右，张某朋友邱某拦住刚刚下班的胡某平并打了胡某平两个耳光。

胡某平即掏出一根钢筋条朝邱某的左胸部刺去。

经法医鉴定，被害人邱某损伤程度为重伤。

法院审理认为：被害人邱某在殴打被告人时并未使用凶器，其行为侵害程度较低，不会对被告人产生生命威胁，而被告人却使用凶器进行还击，致使被害人重伤，虽然其行为具有防卫性质，但却明显超过必要限度，属于防卫过当，构成故意伤害罪，依法应当减轻处罚。

（二）“邓某国案”情况概述[2]
2011年1月26日，被告人邓某国与前来其家中讨债的龙某发生争执，龙某遭威吓后即打电话叫来其丈夫刘某帮忙。

后被害人刘某手持一根钢管击打被告人邓某国，双方扭打在一起。

在扭打过程中，被告人邓某国掏出牛角刀将被害人刘某捅伤。

被害人刘某经医院抢救无效死亡，被告人邓某国受轻伤。

法院审理认为：被告人邓某国不能正确处理与他人的纠纷，先持菜刀对前来索债的龙某实施威吓行为，在对方邀人前来帮忙时，便将牛角刀携带于身，在不法侵害尚未发生时就为与对方斗殴作了准备，具有侵害对方的非法意图。

虽是被害人先实施侵害行为，但双方行为实质上是互殴行为，不存在正当防卫的前提条件，双方都应当就自己的非法侵害对方的行为承担法律责任。

被告人邓某国故意损害他人身体健康，致人死亡，其行为已构成故意伤害罪，不属于防卫过当。

（三）案件探讨
上述两个案件案情极为相似，可为何法院的判决结果却截然相反呢？笔者认为，这两个案件的争议焦点在于被告人的行为是否属于防卫过当。

而在判断行为是否属于防卫过当时，被告人的主观罪过形式起着决定性的作用。

前述案例中，前者审理法院认为防卫过当的主观罪过形式并不排除故意，所以被告人即使在侵害行为发生前就已经预料到危害后果并采取了放任的态度，也不影响对其行为属于防卫过当的认定。

而后者审理法院则认为防卫过当的罪过形式理应排除故意，若被告人主观上是故意便认定为直接犯罪。

因此，不可避免地出现了案情相似，判决结果却不同的尴尬局面。

可见，防卫过当的主观罪过形式这一课题在我国司法实践中还有着很大的探讨价值。

众多相似案件就是因为在主观罪过形式上认定不同，才最终导致定罪量刑上的轻重不一。

笔者下面将对防卫过当的罪过形式进行较为深入的研究。

二、我国刑法理论界关于防卫过当罪过形式的争议
总体说来，我国刑法理论界关于防卫过当的罪过形式主要存在以下几种观点：
（一）间接故意与过失并存说[3]
此种学说主张，防卫过当的罪过形式是过失或者间接故意，不可能是直接故意。

因为行为人在过失和间接故意的状态下，主观上没有犯罪目的，这并不违背正当防卫的目的合法性。

而直接故意的心理态度表明，行为人主观上是存在犯罪目的和动机的，犯罪目的和动机与防卫目的和动机相互排斥，无法并存，故防卫过当的罪过形式理应排除直接故意。

这是我国刑法理论界的通说。

（二）故意与过失并存说[4]
该说的观点是，防卫过当的罪过形式既能是故意，又能是过失。

其认为不应把直接故意排除于防卫过当罪过形式，因为防卫过当是行为的防卫性与结果的过当性的统一，兼顾着防卫性与犯罪性两重属性。

正是由于防卫过当行为本身就具有犯罪性，刑法才规定将其作为犯罪予以处罚。

所以，在直接故意罪过形式支配下的防卫行为依然符合防卫过当行为的特征。

（三）过失说[5]
该说认为，防卫过当的罪过形式只能是过失。

理由是：一方面，防卫过当与过失犯罪的法律性质一致，都属于结果犯。

另一方面，只有防卫行为造成实际的严重危害后果，才符合防卫过当结果犯的法律性质，这显然与故意犯罪的理论水火不容。

再者，合法且正当的防卫目的是构成正当防卫的条件之一，这一点恰恰与故意犯罪的主观恶性相悖。

因此，防卫过当的罪过形式只能是过失。

（四）疏忽大意过失说[6]
该学说主张，防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失。

因为防卫过当行为最主要的性质是防卫性，应该具有防卫的目的和动机，而其合法性和正当性与故意犯罪具有的非法性和犯罪性相互排斥。

并且，防卫人在防卫过程中应当只能预见其行为可能造成的损害的合法性。

防卫者防卫过当的原因是其应当预见到自己的行为会产生这种后果，却因为疏忽大意而没有预见到。

由上可知，刑法理论界学者关于防卫过当的罪过形式异见杂陈，有的观点甚至还决然相左，但谁也不能说服谁，使得这一课题成为刑法学理论中至今都没有解决的难题。

三、防卫过当罪过形式之我见
所谓罪过，是指行为人对自己的行为将引起的危害社会的结果所持的一种故意或过失的心理态度。

[7]根据我国刑法的规定，罪过形式主要有直接故意、间接故意、疏忽大意的过失和过于自信的过失四种。

从防卫过当的主观心理来看，笔者认为防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失，既不能是故意，也不能是过于自信的过失。

（一）防卫过当的罪过形式不能是故意
故意即防卫人在防卫时明知防卫行为超过必要限度，会发生重大损害，却希望或者放任这种危害结果发生。

由于合法且正当的防卫目的是成立正当防卫的前提条件，因此防卫过当也首先必须是出于防卫的目的和动机。

“在防卫人具有防卫意识进行正当防卫时，如果行为人以损害不法侵害者的利益或其他结果作为自己的行为目的，那他的防卫意图就是不正当的”。

[8]因此，如果防卫人利用防卫这一合法前提，明知其防卫行为明显超过必要限度却仍然予以实施，并希望或者放任危害结果发生，其行为实质已不是防卫，而是故意犯罪。

（二）防卫过当的罪过形式不能是过于自信的过失
过于自信的过失即防卫人实施防卫行为时，已经预见到了自己的行为明显超过必要限度会造成重大损害，因轻信能够避免而仍然实施。

不可否认，正当防卫是一个行为的运动过程，在防卫过程中，就认定防卫人已经预见自己的防卫行为有可能发生危害社会的结果，显然束缚了防卫人的有效防卫，那让防卫人还能如何进行正当防卫。

因为不法侵害行为在终止之前，随时随地都有可能发生变化，可能加强侵害强度，对此防卫人的防卫行为也必须随时随地发生变化。

在防卫行为终止之前，就认定防卫人已经预见到防卫行为的过当性，不符合防卫行为处于运动过程的特点。

因此，防卫过当的罪过形式不能是过于自信的过失。

（三）防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失
疏忽大意的过失即防卫人应当预见到自己的防卫行为可能超过必要限度，造成不应有的损害，但因为疏忽大意而没有预见到，以致发生危害结果。

此种罪过形式符合防卫过当成立的条
件，防卫过当的主观构成也只能是此种罪过形式。

因疏忽大意的过失造成防卫过当具体有两种情形：一种是行为人在遭受不法侵害的紧迫状态下，出于慌乱、恐惧等心理，实施了明显超过必要限度的防卫行为。

第二种基于是防卫人的认识错误造成的防卫过当。

防卫人由于对防卫工具、防卫手段等认识错误，导致其不能正确认识防卫行为的必要限度，误以为自己的行为在限度以内，殊不知该行为在事实上已经明显超过了必要限度。

而防卫人产生这种错误认识的原因正是疏忽大意的过失。

综上所述，笔者认为，防卫过当的主观罪过形式只能是疏忽大意的过失。

参考文献：
[1]http：///fulltext_form.aspx？
Db=pfnl&Gid=117463730&keyword=%e8%83%a1%e5%92%8f%e5%b9%b3&EncodingName=&Se arch_Mode=accurate，2012-3-11.
[2]柳州市中级人民法院刑事附带民事判决书[Z].柳市刑一初字第65号，2011.
[3]陈兴良.刑法适用总论（上卷）[M].北京：法律出版社，1999：344.
[4]彭卫东.正当防卫论[M].武汉：武汉大学出版社，2001：107.
[5]杨红.论防卫过当的罪过形式[J].山东法学，1996（4）：11.
[6]杨兴培.刑法新理念[M].上海：上海交通大学出版社，2000：227.
[7]马克昌主编.犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社，1999：314.
[8]姜伟.正当防卫[M].北京：法律出版社，1988：52.。