浅评罗森贝克的证明责任分配原则
我们需要怎样的证明责任理论
我们需要怎样的证明责任理论法学1452 范挺2220141828我们需要怎样的证明责任理论——兼谈罗森贝克的《证明责任论》读后感证明责任规范被称为“民事诉讼的脊梁”，也有学者将其比作“世纪猜想”，由此可见其地位与作用的重要。
事实上，对绝大多数基层民事法官而言，在司法实践中所经历的所谓疑难案件，可能很少是出于实体法规理解上的疑惑，多数是因为关键的案件事实无法查清而难以下判。
所有的法官都可能面临这种关键事实真伪不明的问题，并且这也是经常发生的现象，但是法官不得因此拒绝裁判，证明责任的本质就在于告知法官在此情形下如何作出裁决。
一、证明责任理论的简介事实上，我们最常接触到的概念并非是证明责任，而是举证责任，并且这两个概念常被混同，但是从近年来法学研究的成果看，学者们普遍认为二者应当有明确的区分。
举证责任通常有两种解释：一种是当事人在具体的诉讼过程中，为了避免承担败诉的风险而向法院提供证据的必要性；一种是在口头辩论结束之后，当事人因主要事实没有得到证明，法院不认可发生以该事实为要件的法律效力而承担的诉讼上的不利。
前者是主观上的证明责任，可以称为提供证据责任，后者是客观上的证明责任，即为现代意义上的证明责任。
而从多数学者的论述看，主观证明责任本身在我国并无多少实际意义，可以看作是立法者的一种倡导和呼吁，为了尽可能地查清事实，双方当事人均应当充分举证，只有当它与客观的证明责任结合起来时，才有实际意义，对此笔者无意赘述，本文所指的证明责任也仅指客观的证明责任。
证明责任的分配标准是证明责任理论的核心，对此，学者们的争论是相当广泛而激烈的，形成的学说也很多。
首先人们对是否存在抽象的统一分配标准进行争论，英美法系采用事实出发型诉讼，强调法官在具体诉讼中发现法、创造法的作用,所以学者们普遍认为并不存在一般性的分配标准或原则，只能在综合若干要素的基础上就具体案件进行具体分配；大陆法系采用法规出发型诉讼，按照“裁判三段论”强调法官在诉讼中实现法、确证法的作用，学者们普遍认为证明责任的分配原理就包含在实体法规范之中，存在证明责任分配的一般原则，并努力寻找最恰当的标准以具体指导实务中的证明责任分配。
证明责任的分配原则
证明责任的分配原则一、证明责任的概念和意义证明责任是指在作为裁判基础的某个事实真伪不明时，依照预先规定的裁判规范由当事人所承担不利后果的一种负担。
它涉及到真伪不明时，总有一方要承担不利后果的问题。
但证明责任绝不是一种义务，既不是相对于对方的某种权利，也不是相对于法院职权的。
而义务总是相对或针对某种权利而存在的，没有相对的权利，义务就不存在。
当事人没有举证，并不因此而受到法律上的强制。
而义务是必须履行的，不履行就要受到法律的强制。
证明责任是一种承担不利后果的负担，这是关于证明责任的性质。
所以，证明责任的分配在民事诉讼中就有非常关键的意义，只有分配原则更合理科学，才能更好的实现法律的意义，如果分配原则不合理，必然也会导致公平和正义的丧失，所以证明原则的分配也一直是法学界大家研究的热题。
历史上和当代世界上都有很多关于证明责任分配问题的学说，现在联合我国的实际，谈谈证明责任的分配。
二、罗马法中的证明责任分配原则证明责任分配的法则和许多法律原则一样，起源于罗马法。
罗马的法学家们提出了分担举证责任的两条原则：（1）“原告应举证”；“原告不尽举证责任时，应作出被告胜诉的判决”；“原告尽其举证责任时，被告就应以反证推翻原告所提出的证据”。
（2）“提出主张的人有证明责任。
否定的人没有证明责任”。
“根据事物的性质，否定无须证明”。
这两个原则在实际运用中，并不是恒定为以前一原则为主，后一原则为辅。
也有以后一原则为主，前一原则为辅的。
差异在于人们对原则的认识不同。
因为，这两个原则，前者是从当事人的性质来划分的；后者是从主张者与证明责任的关系上来划分的。
三、德国民法典制定前后的证明责任分配学说19世纪德国民法典制定前，在德国证明责任分配的学说主要有消极事实说，外界事实说、推定说、因果关系说、基础事实说和特别要件说。
消极事实说、外界事实说和推定说可以统称为“待证事实分类说”。
（一）待证事实分类说（要证事实分类说）是指根据要证事实证明的难易，决定证明责任的分配。
浅论证明责任分配的原则与适用(上)发展与协调
公司诉讼理由是什么？浅论证明责任分配的原则与适用(上)摘要：如果要考察该完全法条中所规定的法律后果是否可以得以实现，必须根据该法奈规定为假设条件所涉的法律事实的存在与否来决定。
这就牵涉到对完全法条中假设条件所涉的事实情况是否存在加以证明的问题。
众多的案件事实并不能真伪分明地得以确认。
常常会出现这样的情况，即作为争讼基础的事件不可能在每一个细节上均能得到澄清。
对于法官的裁决具有重要意义的事实，既不能被查明已经发生，也不能被查明没有发生。
法官在案件事实真伪不明时，目对事实主张的真实性的怀疑，所生之不利后果裁决由一方当事人承担，此为证明责任所要解决的问题。
1 案例简介——问题的说明中国工商银行股份有限公司郑州某支行(以下简称郑州某支行)状告杨某借款案。
(1)原告郑州某支行于2008年9月14日向法院提交民事诉状称。
2005年8月13日，郑州某支行与自然人杨某签订借款合同一份，约定杨某向郑州某支行借款8万5千元。
借款期限自2005年8月13日起至2008年8月12日止。
借款用于杨某购买轿车一部，借款由自然人张某提供保证。
至2008年8月12日止。
杨某尚欠郑州某支行5万元借款未还。
请求人民法院判令杨某返还5万元借款及其利息。
另外，郑州某支行虽然同杨某就杨某所购买的A型汽车签订了抵押合同。
但因杨某于2008年11月13日因抢劫被法院判处无期徒刑，其轿车在案后被家属藏匿，致使抵押权无法实现，故要求张某直接承担保证责任。
(2)被告杨某并未向法院提交答辩状，而被告张某向法院提交答辩状称;①张某在同郑州某支行签订保证合同时，并未被告知其所签订的为保证合同，属于重大误解，故该保证合同为可撤销的合同。
请求法院依法撤销该合同。
②郑州某支行同借款人杨某之间签订有抵押合同。
抵押物为杨某利用借款所购的A型轿车。
郑州某支行应当先就该轿车的担保实现债权。
被告张某仅应对该轿车担保以外的债权承担保证责任。
③张某与郑州某支行之间签订保证合同中，保证方式为一般保证。
论证明责任的分配(一)
论证明责任的分配(一)摘要：证明责任的分配，是民事诉讼证据制度的核心问题，古往今来，在学界也一直存在着若干理论上相佐、立论上各异的学说。
对这些学说的理顺对于我们研究证明责任的分配问题的作用是不言而喻的。
为此，本文在简述证明责任基本含义之后，着重归纳总结了两大法系的诉讼理论中充斥的不同学说，并简要阐述了我国学者所持的观点。
目次一、简述证明责任的含义二、证明责任分配问题的由来三、证明责任分配的不同学说四、我国民事诉讼中分配证明责任的状况一、证明责任的含义证明责任的基本含义是，在民事诉讼中，应当由当事人对其主张的事实提供证据并予以证明，若诉讼终结时根据全案证据仍不能判明当事人主张的事实真伪则由该当事人承担不利的诉讼后果。
？1？证明责任又称为“结果责任”、“客观的证明责任”。
这种理解在当今理论界已经成为一种通说，但事实上，对证明责任的认识也有一个由浅入深的过程，不同时期对其含义也存在不同的理解。
在罗马法初期即已出现“证明责任”一词，但此时的“证明责任”仅限于证据提出责任，或者说是主观的证明责任，形式的证明责任，“行为责任”，直到1883年，在大陆法系的理论中，德国学者尤利乌斯？格尔查将证明责任区分为“证据提出责任”（主观的证明责任，或称“行为责任”）和“证明责任”（“客观的证明责任”、“结果责任”）。
而英美法系是《美国联邦证据规则》第301条首次以制定法的形式将“证明责任”区分为证据提出责任和说服责任。
所以也有学者主张“证明责任”最初是德国民事诉诉法的术语。
我国民事诉讼界对“证明责任”的含义的认识也有一由浅入深的过程，大致经历了“行为责任说、”双重含义说“、”危险负担说“三个时期，并最终将”证明责任“定位在”结果责任“上。
？2？二、证明责任分配问题的由来为什么要分配证明责任？对这个问题，作出较为充分、系统的回答的是，德国学者汉斯？普维庭教授的分析。
在他于1983年发表的一篇题为《德国现代证明责任问题研究》的论文中，普维庭教授将此前关于证明责任理论研究分立为三个阶段的设题：第一阶段的设题是：在事实问题处于真伪不明的情形下，法官有无履行判决的的义务？第二阶段的设题是：在真伪不明的情况下，法官在方法论上应采用何种方式作出本案判决？第三阶段的设题是：在真伪不明的情况下，法官如何进行证明责任的分配？或者说法官在判决中将真伪不明情况下产生的诉讼上不利益分配给一方当事人承担的标准是什么？目前，法学界对关于第二、第三阶段的设题的回答尚未达成共识，对关于第一阶段设题的回答已达成共识，即在真伪不明的情况下，法官有履行裁判的义务，或法官不得以事实不清为由，拒绝对本案作出裁判。
论证明责任分配的标准
论证明责任分配的标准山东胜路律师事务所徐乐德一、对“谁主张、谁举证”的质疑我国刑事诉讼法第十二条规定：未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。
这是我国刑诉法第一次采纳了无罪推定的原则，根据无罪推定原则可导出一系列诉讼规则，其中最重要的两项规则是被告人沉默权（我国立法未采纳）和遇疑问有利被告的规则。
我国刑诉法对无罪推定的原则的采纳说明我国立法者承认公诉机关和人民法院用尽法律许可的手段后，仍然有可能对案件事实不能查明，即承认“悬案现象”（又称真伪不明）。
同时我国刑诉法在这种情况下规定证明责任分配标准，为“遇疑问有利于被告”的原则，即公诉机关（或自诉人）承担证明责任。
既然“悬案现象“是刑事案件在诉讼中存在的客观实在，那么我们来看一看民事诉讼中是否承认“悬案现象”及在这种情况是如何分配证明责任的。
提起证明责任，我们会自然而然地想到“谁主张、谁举证”的规则。
即民事诉讼法第64条第一款之规定“当事人对自己的主张，有责任提供证据。
”依我国权威学者的解释该条为举证责任分担的一般原则，即：（1）当事人双方都应负担举证责任；（2）谁主张事实，谁举证。
就是说无论原告、被告、第三人，谁主张一定的事实（包括肯定事实和否定事实）谁就有责任提供证据证明该事实。
①依据这一学理解释，可以看出，我国民诉法，没有明确规定悬案现象（假定双方主张同一事实，而法院直到审判结束都无法查明该事实，即法院认为该事实为真或为假的概率各为百分之五十），出现时证明责任如何分配的问题。
由于我国民事诉讼法规定的证明标准是“高度盖然性”②,依我个人理解，这种证明标准类似于刑事案件证明标准即“排除一切合理怀疑”。
那么法官在审理民事案件遇悬案现象时会不自觉地适用刑事案件证明责任分配标准。
即“遇疑问有利于被告”的原则，从而判决原告败诉。
在民事案件中适用遇疑问有利于被告的原则是否合理？笔者认为，这是不合理的。
在民事案件中简单适用遇疑问有利于被告的原则，实际上混淆了刑事立法与民事立法目的。
浅论证明责任的分配
浅论证明责任的分配兼论《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》姓名：古小敏班级：法学121班学号：03010112102随着经济的飞速发展和民主法治观念的深入人心，法律正在成为社会稳定调节器的重要工具之一。
矛盾和纠纷总是伴随着人类社会的发展，有矛盾和纠纷就会有诉讼。
在民事诉讼中，证明责任的分配是其核心的内容之一。
证明责任分配的设置可以决定诉讼的成败，然而诉讼毕竟是在推定事实真相而不是复制事实真相。
这就难免会出现一种事实在法官面前以真伪不明的状态出现，而法官又不能拒绝裁判。
这时候我们要求法官依据一定的既定规则来相对公平的裁判这种事实真伪不明的状态，以解决社会矛盾和纠纷。
这就要求我们探讨出一种合理的证明责任分配制度。
一、证明责任的含义所谓证明责任是指引起法律关系发生变更或消灭的构成要件事实处于真伪不明状态时，当事人因法院不适用以该事实存在为构成要件的法律而产生的不利于自己的法律后果的负担。
我们一般认为证明责任具有双重含义,但关于双重含义的解释又分为两种不同的观点,但是我个人理解“提供证据责任与证明责任相区别的双重含义说”相对来说更具有科学性。
该学说是从提供证据责任属于证明责任派生或“投影”的立场，将“证明责任”划分为提供证据责任和证明责任或行为责任和结果责任。
二、我国证明责任分配的立法现状（一）证明责任分配的立法规定我国现行民事诉讼证明责任分配主要是通过1991年《民事诉讼法》、1992年最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）、1998年最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》和2002年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）等予以规定，具体涉及如下几个方面：1、关于证明责任分配的一般规定在民事诉讼中，证明责任及其分配是影响诉讼的关键因素之一，故此，《民事诉讼法》及相关司法解释中都对其作出了相应的规定。
这些规定包括《民事诉讼法》第64条第1款，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，这一规定被大多数学者归纳为“谁主张，谁举证”原则。
谈谈对民事证明责任的认识
谈谈对民事证明责任的认识关键词：证明责任罗森贝克规范说证明责任分配制度不足举证责任倒置摘要：民事证明责任分配在民事诉讼中的地位非常重要，可谓民事诉讼的脊梁；民事证明责任概念来源于古罗马法，它与民事举证责任应属一个概念的两种不同说法；关于民事证明责任的学说有多种，其中罗森贝克的规范说对我国影响最大，本文拟重点选择罗森贝克规范说进行论述；之后指出我国民事证明责任制度上的不足，并结合案例提出自己对民事证明责任的理解和看法；最后对举证责任倒置进行了简要论述。
一、民事证明责任制度的产生和发展及其概念在证明责任出现之前，最初曾使用过举证责任概念。
例如古罗马法规定:“原告不举证证明,被告即获胜诉”;“为主张之人有证明义务，为否定之人则无之”；“事物之性质上，否定之人无须证明”；“原告对于其诉，以及以其诉请求之权利，须举证证明之”；“若提出抗辩，则就其抗辩有举证之必要”【1】。
“证明责任”源于罗马法，19世纪大陆法系的德国学者表示，证明责任应存有形式上或主观的证明责任和实质上的或客观的证明第1页共13页责任两层涵义。
形式上或主观的证明责任，即为牵涉犯罪行为意义上的证明责任，就是指当事人提供更多证据展开诉讼活动，对其所主张的事实以证据或证据以外的方式展开证明，因为不牵涉诉讼的后果，仅特别强调当事人的抗辩犯罪行为，故又称为行为责任;实质上的或客观的证明责任，即为牵涉结果意义的证明责任，就是为法官在化解事实真假未明的疑难案件时确认案件的胜负结果所提供更多的一种依据，因为在诉讼中全然有可能发生当一切诉讼程序完结时，案件的要件事实仍处在真假未明、存否不定的状态的现象，这时法官既无法婉拒自里，也无法随意自里，而必须根据证明责任的经济负担去确认案件结果，所以又称作结果责任。
在英文中，用“burdenofproof”【2】来表示证明责任，1890年美国学者塞耶指出“burdenofproof”具有两重含义，第一层涵义是指：“提出任何事实的人，如果该事实为对方所争执，他就有承担特殊责任的危险――如在所有的证据都提出后，其主张仍不能得到证明，他就会败诉”;第二层涵义是指：“在诉讼开始时，或是在审判或辩论过程中的任何阶段，首先对争议事实提出证据的责任。
的分配论证明责任
论证明责任的分配张健长期以来，我们把“以事实为根据”作为法院裁判案件的原则，但并非所有的案件事实都可以认知，我们常常会遇到这样的案件，采取了各种方式均不能彻底查明案件事实，始终处于真伪不明的状态。
实践中法官习惯用以下三种作法解决，一、无限期地依职权调查收集证据;二、将案件无限期地搁置，最终迫使当事人调解;三、法官自由裁量，随意将证明责任分配给一方。
而司法审判的特征在于即使法院无法探明案件事实，仍不能拒绝作出裁判。
此时应当以什么规则为依据作出公正和相对合理的裁判极为重要。
而“证明责任的本质和价值在于在重要的事实主张的真实性不能被认定的情况下，它告诉法官应当作出判决的内容。
”①证据规则第5条采纳了德国学者罗森贝克的法律要件分类说，确定了证明责任分配的规则。
“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变更的事实承担举证责任。
(第一款)对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
(第二款)。
虽然与民诉法相比有了很大的进步，但笔者认为该条第一款的规定谁主张谁举证的问题，并没有指导法官在案件事实模糊不清时，分配证明责任。
而第二款的规定过于绝对化，并非因履行发生争议的，一律由负履行义务一方负担。
本文拟通过对法律要件分类说的理解及在具体案件中的运用，旨在加强证据规则第5条在审判实践中的可操作性。
一、对法律要件分类说的理解罗森贝克构建该学说的理论依据是：在诉讼中法官必须依法审判，法官的任务是将抽象的法律适用于具体案件，运用民事实体法解决当事人之间的民事权利义务争议。
但是实体法一般不直接对权利和义务作出规定，而是采用法律要件和法律效果的方式设定权利义务，即规定当某个或某些要件具备时，便产生一定的实体法后果，如民事权利的产生或民事权利的消灭，这就决定了法官需要用三段论的方法来裁判案件，即以法律为大前提，事实为小前提，然后将具体的事实与抽象的法律规范联系起来，看具体事实符合法律规范中的哪一要件，对权利义务纠纷作出判定。
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浅评罗森贝克的证明责任分配原则
摘要：证明责任分配原则被誉为民事诉讼的脊梁。
罗森贝克的证明责任理论对我国的司法实践的影响极为深远。
然而，在现实语境下，罗森贝克的证明责任理论并不是完美的，有些观点仍值得我们思考，并加以完善。
关键词：证明责任；规范；权利
一、证明责任分配原则概述
罗森贝克将其证明责任分配原则阐述为：”如果没有一定的规范可以适用，则无法获得诉讼上请求效果的当事人，应就该法规要件在实际上已经存在的事实予以主张和举证。
各方当事人都应对有利于自己的规范要件加以主张和举证。
”他在将所有的实体规范按照法条的适用顺序，分为四类，即权利发生规范、权利妨碍规范、权利消灭规范和权利受制规范，实体法的无数法律规范可分为对立的两大类:一类是能够产生某种权利的规范，被称为基本规范或请求权规范、主要规范、通常规范。
另一类规范是与产生权利规范相对应的、妨碍权利产生或使已经产生的权利归于消灭的规范，被称为对立规范。
对立规范又可再细分为三种:一是权利妨碍规范，即对权利的发生效果进行妨碍，使权利不能发生的规范；二是权利消灭规范，即能使已经存在的权利归于消灭的法律规范；三是权利限制规范，即能对权利的效果加以遏制和排除，使权利不能实现的法律规范。
理解罗森贝克的证明责任分配原则最大的困难在于权利妨碍规范的理解，事实上几乎没有人对权利形成规范与权利消灭规范的区分产生困惑，但什么是权利妨碍规范则不易掌握。
有的学者根本否认权利妨碍规范的存在。
但罗森贝克坚信实体法中有证明责任的朴素表达，并且也希望立法者在制订法规的过程中，充分考虑证明责任分配的要求。
根据作者的观点，一项权利的形成可能需要若干条件，但实体法中并不将全部条件均作为权利形成规范的要件，立法者只将其中几个要件规定在法条中，只有在法条中被叙述的要件才是权利形成规范的规范要件，而将其他的要件作为权利形成的消极的前提条件，只有这些条件不存在，权利才应当产生，这些消极条件就构成了权利妨碍规范的要件。
他用规则与例外的关系对权利形成规范与权利妨碍规范的关系进行说明，权利形成规范规定，在何等前提条件下一个权利或法律关系应当产生；权利妨碍的规范告诉我们，如果添加上一个或数个特定的要素，这个权利或法律关系例外地不发生，这些要素同样必须在法条中被叙述才成为权利妨碍规范的规范要件，并且这些要素必定是在权利形成规范的要件成立的同时，或者成立之前而成立。
法规中通常用”……不在此限”或”除外”、”被排除”等词语作出标明。
以我国的具体法律规定作为解析的对象，例如《民法通则》第五十五条规定，民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者
社会公共利益。
同时在五十八条又规定，下列民事行为无效：（一）无民事行为能力人实施的；（二）限制民事行为能力人依法不能单独实施的；（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况所为的；以及其他四项，共计七项情形。
虽然从立法技术上看，同时设置这样的两条规定显然太累赘，但这也可以让我们清楚地感受到立法者的真实意图就是要将其作为权利
妨碍规范。
为了说明区分权利妨碍规范与权利形成规范的意义，我们首先必须要明确一个理念：在民事诉讼中我们始终在避免让原告承担对全部事实的证明责任，因为这显然是不公平的，通常情况下被告提供证据并不比原告更为困难，如果原告承担太多的证明责任也将导致其权利难以获得保护。
罗氏指出具体的诉讼对证明责任的分配不产生任何影响，当事人角色对证明责任分配没有意义，因为证明责任的分配是在实体法规范中已经确定了的，同一个事实，无论是该当事人以原告、被告、还是第三人身分参加诉讼，证明责任也不会转移到其他人身上。
如果假设角色变换后得出证明责任也转移的结论，那只能证明这种分配的逻辑有误。
实务中还应注意区分一个问题，当事人只有在必须援引新法规时才产生证明责任，如果其仅是反驳对方当事人拟证明的规范要件的真实的话，不产生证明责任。
例如，原告主张被告应归还其50000元借款，如果被告承认收到原告50000元，但认为该款项为赠予，表面看来，被告要援引关于赠予的法规，但是交付款
项性质是借贷而非赠予或其它是原告援引的归还借款请求权所依
据的法规的要件，故这项证明责任仍应由原告负担。
二、罗氏理论与我国司法实践
在不少学者的眼里，罗森贝克的证明责任分配原则过于机械，它过于注重法律规定的形式构成，完全不考虑举证的难易、对权利救济的社会保护，使证明责任制度的适用走入教条，从而影响证明责任分配的实质公平与公正。
然而我们国家既缺乏法官通过案件创设规则的体制，也缺乏具有这种创造能力的法官群体，绝大多数法官，尤其是基层法官更希望有一个可供执行的规范，这一点从最高法院、高级法院，甚至中级法院每年不断下发的各种解释、纪要及其他内部规定就可以看出。
笔者认为，罗森贝克的规范说适应中国国情的最大优点恰恰在于其对实体法律的绝对遵守，法作为规范有两层含义：作为规范人们的行为的社会规范和作为裁判准则的强制规范。
罗森贝克认为立法者应当充分考虑裁判的需要，对证明责任在实体法中予以规范，而事实上德国乃至广大大陆法系国家的立法者都在立法过程中自觉地考虑了证明责任的分配。
过去人们常常对规范说不考虑当事人举证的难易和对权利救济的保护加以指责，但是随着立法的不断完善，这一问题已得到很好的解决，例如，立法对一些情形作出了举证责任倒置的规定，作为适用法律的规范，对规范说而言，这种倒置实际上正是规范说中的正置，因为依照法律规定，就是应该由这个当事人承担证明责任。
三、罗氏理论的不足
不过，罗森贝克的证明责任理论并不是完美的，有些局部的理论还是值得我们思考，并加以完善。
例如，前面所述的权利产生规范与权利妨碍规范的划分标准问题。
仔细的看我们会发现罗森贝克在论述的过程中并没有提出一个很准确的衡量准则。
罗森贝克的规范说是建立在纯粹的实体法规结构的分析之上，从实体法律规范相互之间的逻辑关系寻找证明责任分配的原则，显然，适用罗森贝克的规范说的前提条件是存在解决案件的民事实体法，而实际上就我国目前状况看，对许多民事案件是缺乏实体法律规定的。
而且，在民事诉讼法与民法的关系中，全部民事法律关系从调整方法角度可分为两部分:其中一部分法律关系可借助法定主义方式确定其权利义务内容并直接得以实现，另一部分法律关系则必须通过法律行为制度才能完成其内容确定和实现过程。
法定主义调整方式与法律行为调整方式具有各自的适用范围。
与法律行为制度相联系的是意思自治原则，在私法的债权关系中，法无明文规定不违法。
法理、学说也可以成为法院对民事案件判决的依据，甚至在人格权方面，我国《民法通则》并没有规定一般人格权，但我国人民法院不能据此不受理一般人格权方面的案件。
因此，民事诉讼法上有调解原则和处分原则，民事诉讼法有生成民事权利的功能。
在缺乏有关民事案件的实体法的情况下，不存在适用罗森贝克的规范说的前提条件。
因此，有必要结合我国的司法实践，对罗氏的理论做进一步完善。
参考文献：
[1][德]罗森贝克.证明责任论[m].庄敬平,译.北京:中国法制出版社,2000.
[2]齐树洁.民事诉讼法[m].厦门:厦门大学出版社,2007.
[3]张卫平.论证明责任的分配[j].法学,2005,(1).
作者简介：黄丹翔(1991.3--)，女，福建泉州人，厦门大学法学院2009级本科生，法学专业。