论地方立法中的民间规范——以设区的市立法为例
《2024年设区的市地方立法机关行使地方立法权研究》范文

《设区的市地方立法机关行使地方立法权研究》篇一一、引言近年来,中国的地方立法权得到了进一步的发展和拓展,特别是在设区的市地方立法机关中,其行使地方立法权的实践与理论研究均取得了显著的成果。
本文旨在通过对设区的市地方立法机关行使地方立法权的研究,探讨其运行机制、存在的问题及解决对策,以期为地方立法工作的进一步完善提供参考。
二、设区的市地方立法机关的立法权概述设区的市地方立法机关是指设区的市的人民代表大会及其常务委员会,其具有的地方立法权主要包括对城市管理、环境保护、经济发展等方面的法规制定权。
这一权力的行使,旨在更好地满足地方发展的实际需求,推动地方治理体系和治理能力现代化。
三、设区的市地方立法机关行使立法权的特点设区的市地方立法机关在行使立法权时,具有以下特点:一是立法的针对性强,主要针对本地区的社会经济发展实际情况进行立法;二是立法的实效性高,法规的制定往往能迅速地解决本地区的实际问题;三是立法的民主性高,广泛征求民意,保障了立法的科学性和公正性。
四、设区的市地方立法机关行使立法权的问题及挑战尽管设区的市地方立法机关在行使立法权方面取得了显著的成果,但仍存在一些问题与挑战。
首先,立法的质量参差不齐,部分法规存在内容重复、缺乏针对性等问题。
其次,立法的程序不够规范,影响了立法的质量和效率。
此外,部分地区存在“过度立法”现象,使得法规过多、过杂,难以有效执行。
五、完善设区的市地方立法机关行使立法权的建议为完善设区的市地方立法机关的立法工作,提高立法的质量和效率,提出以下建议:1. 强化立法的规划与评估。
制定科学合理的立法规划,对已有的法规进行定期评估和清理,避免重复和冲突。
2. 完善立法的程序和制度。
规范立法的程序,确保立法的公正性和透明度。
同时,建立健全的反馈机制和监督机制,确保法规的有效执行。
3. 加强立法队伍建设。
提高立法工作者的专业素养和法律意识,确保立法的科学性和合法性。
4. 增强立法的民主性。
设区的市立法问题研究与思考

建I研究与探索设区09市立法间题研究与思考O刘东升赋予设区的市地方立法权,在我国立法史上具有里程碑意义。
目前,我国有地方立法权的主体增加了273个。
设区的市被赋予立法权以来,立法需求得到有效释放,立法热情普遍高涨。
各地坚持从实际出发,因地制宜,突出特色,制定了一大批地方性法规,为地方经济社会发展起到了很好的促进和保障作用,也为我国社会主义民主法治建设注入新的动力和活力。
立法实践中存在的问题从近年立法实践看,设区的市立法方面还存在一些问题,主要表现在以下几个方面。
——立法权限把握不够准确《立法法》第72条对设区的市的立法权限作出了明确规定。
十二届全国人大法律委员会在对设区市立法权限范围解释中提出:“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项,范围是比较宽的,比如从城乡建设与管理看,就包括城乡规划、基础设施建设、市政管理等。
”但在立法实践中,往往出现设区的市对立法权限把握不够准确,对国家、省、设区的市三个层次的立法边界区分不清的情况,这既不利于发挥设区的市立法的主动性、积极性,也容易与上位法交叉重复。
——立法能力不足设区的市被赋予立法权以来,虽然各地立法机构迅速成立、人员调配基本到位,但在立法理念、素质能力、实践经验等方面还不能完全适应立法工作需要。
人大立法机构的高层次专业人才相对缺乏,也缺少立法专业知识培训,造成立法质量普遍不高。
同时,政府法制机构力量薄弱,人员少,任务重,机构层级较低。
一些市在上一轮机构改革中,法制机构与政府办公室合并,专职立法人员不足。
——立法雷同、缺乏特色从近年的立法实践看,个别立法只是起到一个上传下达的“传声筒”作用,并未发挥地方立法的应有功能,违背了国家赋予设区的市立法权的目的。
一些地方性法规大段大段照抄照搬上位法,只对个别条款有所修改,造成立法资源的浪费,影响地方立法质量的提高。
大多数选题相同的法规一定程度上存在篇章体例相似、结构安排相近、规范要求接近、规范表述雷同等情况,特别是在相关主体的权利义务设置等核心条款上,存在很多内容的相似性。
【优质】浅析对设区的市地方立法权的规范-范文word版 (4页)

本文部分内容来自网络,本司不为其真实性负责,如有异议或侵权请及时联系,本司将予以删除!== 本文为word格式,下载后可随意编辑修改! ==浅析对设区的市地方立法权的规范一、赋予设区的市地方立法权的背景( 一) 历史背景在我国统一而又分层次的立法体制下,地方立法发挥着重要的作用。
1979 年,全国人大制定《地方各级人民代表大会和地方人民政府组织法》,把立法权下放到省级人大; 1982 年,全国人大通过1982 年宪法,对国家的正式立法结构做了彻底改动; 1986 年,全国人大对《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》进行修改,立法权延伸到省级人民政府及其特定的地方人民代表大会和地方人民政府。
在本次立法法修改之前,地方立法的主体包括省级行政区的人大及其常委会、经过国务院批准的较大的市的人大及其常委会、民族自治地方的人大、经济特区的人大及其常委会。
这次立法法的修改,将立法权限向所有设区的市扩容,将较大的市改为设区的市。
( 二) 设区的市一级人大及其常委会地方立法权的性质宪法直接赋予了省、自治区、直辖市的地方立法权。
而设区的市地方立法权没有直接的权力来源,应该视为省级人大及其常委会地方立法权的派生,设区的市所制定的地方性法规,需要经过省级人大及其常委会批准方可生效。
《立法法》第七十二条规定: 设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规,法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的,从其规定。
这对地方性法规的行使范围也作出了限制。
( 三) 赋予设区的市地方立法权的意义1. 对立法体制的完善我国是单一制国家,但地方分权的制度由来已久。
将立法权适当下放,是对我国立法体系的完善。
2. 适应区域差异性从我国中央地方权力关系的演变看,特别是新中国成立后,尽管不同历史时期地方权力大同小异,但相对于中央立法权,地方立法权是逐步扩大的。
浅析设区的市开始立法的确定与筹备———以《立法法》第72 条第4 款为中心的分析_0

浅析设区的市开始立法的确定与筹备———以《立法法》第72 条第4 款为中心的分析各位读友大家好,此文档由网络收集而来,欢迎您下载,谢谢一、引论:《立法法》第72 条第4 款的双重规范功能设区的市扩容立法是《立法法》2015 年修改的一大亮点,在既有立法体制不做实质性修改的前提下,这是一项重大的完善举措。
市级地方立法主体格局,从原来特例式、散点分布的“较大的市”立法格局全面拓展为普遍性、面状分布的设区的市立法格局; 立法资格的赋予方式,从计划经济式的特权赋予转化为平等式的权利授予。
这是全面深化改革开放时期,回应地方经济社会发展的立法资格需求,对市级地方立法资源进行的普惠式的重新布局,“新市均沾、旧市削藩”是这次布局所体现的特点。
这在一定程度上回应了市级地方的自治需求,将有利于市级人大及其常委会有效地参与地方政治决策过程。
市级地方立法主体数量从先前的49 个拓展到322 个,使得设区的市开始立法的扩容进度成为扩容实践中的一个关键问题。
为“积极稳妥”地应对“设区的市数量较多,地区差异较大”的情况以及因准备不充分而冒进立法所带来的立法质量下降现象,《立法法》第72 条第4 款对设区的市开始立法设置了“具体步骤和时间”的关卡,并将进度控制权授权给“省、自治区的人大常委会”。
然而,据全国人大常委会法工委官方统计显示,截至2016 年1 月31 日,“新赋予地方立法权的271 个地方中”,209 个已由省、自治区人大常委会确定可以开始立法,占比%; 新华社2016 年3 月的报道甚至预测,“预计到今年上半年,将全部完成批准任务”。
可见,各省、自治区人大常委会一年来确定设区的市开始立法的实践,总体上并没有体现出《立法法》所要求的有步骤、分时间,积极稳妥推进的进度要求,呈现出“蜂拥井喷”的态势。
随着省、自治区人大常委会对设区的市开始立法确权工作的基本完成,《立法法》第72 条第4款“具体步骤和时间”的要求是否作为过渡性条款已完成其历史使命? 笔者认为,该款的规范范围不仅及于条文中明确列举的省、自治区人大常委会的确权行为,其所蕴含的“积极稳妥”内涵同时也是对已确定可以开始地方立法的设区的市开展立法活动的规范要求。
“小切口”立法应成为设区的市立法的重要原则

“小切口”立法应成为设区的市立法的重要原则【摘要】本文主要探讨了“小切口”立法应成为设区的市立法的重要原则。
在通过背景介绍引出了这一议题。
在首先分析了设区的市立法的现状,然后介绍了“小切口”立法的概念及其必要性,最后阐述了“小切口”立法的实施原则。
在指出了“小切口”立法的推动意义。
本文旨在呼吁各设区的市政府在立法过程中采取“小切口”立法,以更好地顺应当地的经济发展和社会需求,提升立法的质量和效率。
通过实施“小切口”立法,可以更好地解决地方立法与中央统一法律体系之间的矛盾,促进地方政府的自主权和法治建设的完善。
【关键词】设区的市立法、小切口、概念、必要性、实施原则、推动意义1. 引言1.1 背景介绍设区的市是中国特有的行政区划级别,是介于省级和县级之间的地方行政区划。
目前我国已有许多设区的市,这些市在经济、文化、社会等方面都有着独特的发展需求和特点。
在设区的市中,《地方各级人大及其常委会组织制度》规定设区的市的人大立法权作为草案、规定性文件的审议权。
这意味着设区的市有权根据地方实际情况,制定符合本地区实际的法规和政策。
当前设区的市立法存在着许多问题和挑战。
一些地方立法工作力度不够,在制定具体政策和法规时存在着笼统、模糊的情况。
这导致地方政府在执行过程中遇到一定的困难,也影响了地方的整体发展。
急需为设区的市立法制定一些重要原则,其中“小切口”立法应成为其中的重要原则之一。
接下来,我们将探讨“小切口”立法的概念、必要性和实施原则,以及其推动意义。
2. 正文2.1 设区的市立法现状当前,我国的地方立法主要分为省级立法和市级立法两个层面。
省级立法由省人大制定,涵盖了相对全面的法律规定;而市级立法则相对较少,地方立法相对薄弱。
在一些地方,由于历史原因或者地方特殊情况,市级法规并不完善,存在一些空白和短板。
在这种情况下,设区的市立法显得迫在眉睫。
设区的市立法是指在城市层面实行法律立法,通过制定城市层面的法规,来满足城市发展和治理的特殊需要。
简要分析地方立法程序 ——以设区的市的地方立法程序为视角

简要分析地方立法程序——以设区的市的地方立法程序为视角立法权无论是在西方国家的权力架构中,还是在我国的权力体系中都是一项十分重要的国家权力。
立法权体现为立法机关依据法定的立法权限,按照法律程序进行的制定、认可、修改、补充和废止法规的权力( 如无特别说明,本文所称法规均指地方性法规) 。
可见,程序性是立法权运行的基本特征之一。
从宏观层面看,立法权的运行结果通常体现为法规文本,立法程序则是实现立法权从权力形态向物质形态转变的桥梁和纽带,因此正确认识地方立法程序并完善地方立法的程序规则,对规范地方立法权运行,提高地方立法质量,具有重要意义,尤其是对法律新授地方立法权的设区的市而言,更是如此。
一、正确理解我国《立法法》对设区的市的立法程序规定立法程序究竟从哪个环节开始? 包括哪些环节?对于这些问题,无论是在实践中还是在理论上都有着不同的看法,存在着争议。
通说的观点认为,立法程序是宪法、法律规定的立法步骤与方法。
根据《立法法》的规定,全国人大及其常委会的立法程序包括提出法律案、审议法律案、表决法律案、公布法律等四个方面。
同时,按照《立法法》第七十七条的规定地方性法规案、自治条例和单行条例案的提出、审议和表决程序,根据中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法,参照本法第二章第二节、第三节、第五节的规定,由本级人民代表大会规定。
实践中,地方各级人民代表大会在制定地方立法条例等立法规则时,基本上都参照《立法法》的规定,把提出地方性法规案、审议法规案、表决法规案、公布法规等这四个程序阶段作为制定地方性法规的立法程序。
从这个意义上理解的立法程序将时间范围界定为地方性法规的确立阶段,只包括了提出地方性法规案、审议法规案、表决法规案、公布法规四个阶段,不包括地方立法的准备和立法后的完善阶段。
这种认识是基于我国当前《立法法》的规定,也符合大多数国家对立法程序的认识。
它与我们从通常意义上理解的立法程序主要包括立项、起草、审议、表决、报批、公布、备案等阶段的认识有着显著的区别。
设区的市立法问题研究

设区的市立法问题研究设区的市立法问题研究设区的市是指在县级行政区划下设立的一种行政区,具有独立的行政、经济、财政管理和公共服务职能。
针对该行政区划,我们需要进行设区的市立法问题的研究。
这个问题概括起来可以分成两个方面的讨论:一方面是设区的市立法的必要性和意义,另一方面则是设区的市立法应该包括哪些具体的条款和内容。
设区的市立法的必要性和意义设区的市立法的必要性主要表现在以下几个方面。
首先,设区的市立法是新时期行政管理体制改革的重要成果之一,是权力下放的同时,对政府行为进行规范管理的一项重要措施。
设区的市立法的颁布,可以充分规范市级政府的行政权力,保证政府行为的合法性、合规性和合理性。
其次,设区的市立法有助于促进地方政府的法制建设。
随着国家治理体系和治理能力现代化建设的不断推进,政府的有序治理和法治化建设已经成为所有级别政府所关注的问题。
这些问题的解决需要大力推进地方政府法制化建设,而设区的市立法的制定实施恰恰可以推进这一目标的实现。
第三,设区的市立法的实施可以促进政府和市民之间的和谐关系。
设区的市立法规定了行政权利的具体范围和行使方式,公平公正的执行自然会赢得广大市民的信任和支持,从而是政府和市民之间的关系得到更好的协调和发展。
设区的市立法的内容设区的市立法包括多个方面的内容,具体体现在以下几个方面:首先,设区的市立法应该规定市级政府的职责范围,明确其行政管理职责的具体事项。
这项内容的规定应该按照“分层管理、明确职责”的原则进行规定,具体体现在市级政府在经济发展、社会事务、城市管理和公共服务等方面的具体职责。
其次,设区的市立法的文本中应该构建一套行政管理体系,包括市级政府和其他行政机关的各级机构和职能。
这其中包括市级政府全部部门和市级政府下设的各级机构,各单位间的协调配合等。
第三,设区的市立法的文本中应该规定城市经济发展的管控模式,包括城市基础设施建设、经济产业发展、投资合作和资源开发等方面。
同时,还需要规定发展的目标与规划,为维护城市经济发展提供可靠的依据。
设区的市的地方立法问题研究

设区的市的地方立法问题研究作者:郭玉洁来源:《西部学刊》2020年第02期一、问题的提出我国在2011年宣布已经形成了中国特色社会主义法律体系。
但在实践中,我国的法治化道路依然艰难。
在国家治理体系与治理能力现代化的过程中,设区的市立法权就是一个值得关注的重要问题。
在新修后的《立法法》中,“较大的市”已经被“设区的市”所取代。
所以除了省、自治区和直辖市,我国以前较大的市才享有的地方立法的权限已经被新的法律法规所设定的权力所取代。
目前,我国能够制定地方性法规的市一级人大及其常委会迅速扩大至284个设区的市、4个不设区的地级市。
随着我国撤地建市进程的不断加快,获得地方立法权的市一级主体可能还会不断增加。
随着我国省、自治区人大常委会立法部署工作的全面开展,在实践中,我国越来越多的设区的市开始拥有立法权。
在我国改革不断深化的进程中,地方立法的重要性正在逐步发挥出它的作用,虽然《立法法》规定了设区的市拥有地方性立法权,并且将其主要限定在了特别的领域内,然而这却有地方先行试法的作用,对于推动地方的经济发展,实现立法的引领作用有着积极的影响。
然而在具体的实践中,设区的市的地方性立法存在着许多现实性的问题和潜在的风险,因而对于设区的市的地方立法问题的研究显得极为重要。
在此背景下,我们可以在进行地方性立法时注重发挥立法的主导作用,贯彻好科学立法、民主立法、依法立法,要注重提高立法的质量,控制立法的数量,使立法数量与立法质量能成正比。
二、设区的市的地方立法的理论分析设区的市的立法权是从行政的视角来进行厘清这一概念的,是地方立法权中一个重要的组成部分,是有立法权的地方的国家机关,根据本地区的具体实际和现实需要,在不违背上位法的前提下,进行的制定、修改、废止地方性法规或者地方规章的活动。
在我国统一而分层次的立法体制下,地方立法发挥着重要作用。
1979年的《地方各级人民代表大会和地方人民政府组织法》,把立法权下放到省级人大;1982年通过的《中华人民共和国宪法》对国家的正式立法结构做了彻底地改动;1986年,全国人大对《地方各级人民代表大会和地方人民政府组织法》进行修改,立法权限延伸到省级人民政府及其特定的地方人民代表大会和地方政府。
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性,平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益,请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间:9:00-18:30)。
2018年1期湖湘论坛No..1,.2018(总第178期)Huxiang.Forum General.No.178地方立法专题研究论地方立法中的民间规范——以设区的市立法为例彭中礼1 王 亮2(1.中南大学,湖南 长沙 410012;2.中共湖南省委直属机关党校,湖南 长沙 410001)摘要:设区的市立法关注民间的规范资源,一方面缘于在日常生活中,民间规范发挥事实上的规范功能;另一方面民间规范也是调整社会结构的有效手段。
民间规范资源从来源看可以分为基于传统的民间规范、基于法律而产生的民间规范和基于新型社会现象而产生的民间规范;从作用来看可以分为交往型的民间规范和管理型的民间规范。
设区的市在立法过程当中应当区分不同类型的民间规范,坚持有效立法、立有效之法,坚持宏观指导与具体表达相结合,通过吸收和引导等方式,坚持科学立法与公众参与相结合,实现民间规范资源合理进入地方立法。
关键词:民间规范;地方立法;设区的市中图分类号:D9 文献标志码:A 文章编号:1004-3160(2018)01-0056-082015年3月15日,第十二届全国人民代表大会第三次会议表决通过了修改《立法法》的决定草案,地方立法权扩至所有设区的市。
按照修改后的《立法法》,设区的市地方立法权指的是设区的市人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规。
与省级地方立法权、经济特区立法权等相比,设区的市的立法权限并不大,但是更加具体。
鉴于设区的市是我国基层政权当中存在最为广泛的一级地方政府之一,且是距离民众日常生活最近的地方立法,因而在地方立法当中尽可能地关注民间规范资源,是实现地域和谐发展的重要法律基础,也是社会主义法治国家建设最重要的路径之一。
收稿日期:2017-8-20基金项目:国家社科基金重大项目“民间规范与地方立法研究”(项目编号:16ZDA070)。
作者简介:1.彭中礼,男,湖南隆回人,中南大学法学院教授,法学博士,法学博士后,主要研究方向:法理学、立法学。
2.王亮,女,湖南沅江人,中共湖南省委直属机关党校讲师,主要研究方向:法理学、立法学。
一、民间规范是地方立法的重要资源文化是民族的灵魂和血脉,是民众的精神家园,任何国家的崛起,都必须注意到本国文化的特性。
特别是大国的崛起,更应当充分注意到本土文化的复杂性和多样,以适应多元化的社会发展需要。
我国目前有设区的市约有300余个。
这300多个设区的市的形成,都有其自身共同的历史传承,具有文化方面的共通性和历史方面的继承性。
相同的文化背景,容易生成具有地方性特色的风俗习惯。
因而地域的差异性,在深层方面意味着文化的差异性,而在表层次方面却以不同的风俗习惯体现出来。
在文化差异较大的国度或者在地域性传统较多的国度,其在立法过程当中就应当考虑到地区的差异性,进而需要充分吸收民间规范。
第一,从功能上看,民间规范在现实生活中发挥事实上的规范功能,深刻影响现实中人们的权利义务分配。
通过地方立法实现地方治理,完善基于法治的地方治理结构,这也是党和国家治理体系和治理能力现代化的重要展现。
[1]民间规范是存在人们之间的能够对参与各种交往或者活动的人们规范行为的规则形式。
虽然民间规范不是现代意义上的法律,但是在事实中却能够成为有效规制人们行为的重要方式。
即使在一些法治看似发达的国家,民间规范也往往能够成为社会控制的重要规范之一,只不过是我们要通过法治的眼光来认真对待民间规范。
比如著名学者埃里克森在考察美国夏斯塔县牧民的交往行为规则的时候,曾经深刻的指出,民间规范具有福利最大化的优点。
一个群体越是关系紧密,就越能够产生在群体内部有效的、统管内部争议的规范。
如果国家法律对这些民间规范过多的忽视,而不断的制定更多的法律,那么就有可能出现法律更多而秩序更少的情形。
[2]埃里克森的目的虽然是通过研究夏斯塔县牧民如何在功利原则的参与下实现基于民间规范的自治,但是对于我们的地方立法而言,却具有十分重要的指导意义。
我们设区的市地方立法不仅仅只是制定一部管制人们的法律,更大程度上说是要制定一部实现社会有效治理的法律。
从管制到治理,既是理念的转变,也需要法律规则的充分变化。
实际上,在我们的现实生活中,每个地域确实存在有一定特色的民间规范资源,比如一些地方的赔命价习惯、顶盆继承习惯、彩礼习惯等等,它们虽然没有直接被法律所认可,但是却又事实上在约束当事人之间的权利义务。
因此,当我们注意到了民间规范的规范作用,并仔细研究每个设区的市地方立法需要关注的本区域范围内的民间规范,有助于打破传统的“法律中心主义”和“本本主义”思维,把人们对社会治理结构的认识提高到立体的、动态的和更为丰富多彩的层面。
第二,从运行来看,民间规范在社会结构调整过程当中充当了“活法”,简化了民众的交往成本。
著名的法社会学家埃利希曾指出,法律发展的重心不是国家的制定法,国家制定法是不可能将法律引向完善。
换句话说,国家制定法必定是来源于社会生活的,并在复杂的社会生活当中实现国家制定法的凝练。
如果国家制定法排斥了现实生活,那么在生活中交往的人们必定会抛弃国家制定法。
已有较多的案例表明,当制定法违背了民间规范的时候,制定法注定被抛弃。
比如1920年美国宪法第18修正案规定,凡是制造、售卖或者运输酒精度超过0.5%的饮料都属于违法行为。
而且,个人只能在自己家里喝酒,而不能聚众喝酒,否则可能面临罚款或者判处监禁。
美国之所以酝酿并颁布第18修正案,根本目的在于根除酗酒行为,引导人们过上不喝酒的“幸福生活”。
然而,事与愿违,第18修正案不仅没有消除酗酒行为,相反还导致了酗酒行为愈演愈烈,而且以地下贩酒为业的黑社会团体大量滋生,进而引起人们对禁酒法令的评判。
第18修正案颁布不久,就处于事实上的“瘫痪”状态。
1933年,该法令在人们的一片呼声中寿终正寝。
后来,有人反思该法案,认为与人们日常习惯相悖的法案,哪怕出发点再好,也难以获得人们的支持。
法律必须来源生活,而生活又在滋养民间规范,因而让法律吸收民间规范,就是一种有效的法律资源路径。
而民间规范,就是埃利希所说的“活法”。
埃利希说:“活法不是在法条中确定的法,而是支配生活本身的法。
这种法的认识来源首先是现代的法律文件,其次是对生活、商业、习惯和惯例以及所有联合体的切身观察,这些事项既可能是法律所认可的,也可能是法律所忽视和疏忽的,甚至是法律所反对的。
”[3]这些规则之所以是“活法”,是因为它不需要国家强制力的强制就能够在民众当中流行,而且能够获得民众的普遍认可。
这些民间规范也许没有用明确的语言文字表达出来,但是执行上的效力不弱于甚至优于成文法。
民众通过这些约定俗成的民间规范行为,大大节省了交往成本,提高了交往效率,在一定程度上也稳定了社会秩序。
正因为它们以无比的活力激活了社会中交往着的行为,成为活跃社会关系、繁荣商业经济的重要规则要素。
第三,从技术来看,法律作为强制性规范,必须能够入乡随俗,因而必须充分与本土资源文化相契合。
法律规则虽然在人类社会当中非常普遍,但是不同的地方却有不同的表现特征,有学者将这种特征描述为法律的“地方性”。
比如布罗利(Nicholas. Blomley)说,在法学理论或者法律实践当中,隐藏着一些地方性叙事的主张,它们贯穿在政治、经济和社会生活当中。
或者说,从历史上来看,法律的形成与形式都与特定的历史密切相关,也与特定的地方与区域密切相关。
[4]孟德斯鸠说:“法律应当和国家的自然状态有关系:和寒、热、温的气候有关系;和土地的质量,形势与面积有关系;和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。
法律应该和政治所能容忍的自由程度有关系;和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯和适应。
最后,法律和法律之间也有关系。
法律和它们的渊源,和立法者的目的,以及和作为法律建立的基础的事物的秩序也有关系。
”[5]显然,孟德斯鸠十分注重法律的地方性。
所有的法律,如果脱离了特定地区的生活环境(包括气候、生活方式、温度、人口等等),则难以成为非常恰当地规范形式。
马嘎特·戴维斯(Margaret.Davies)也说,在法律的实践活动中,不同层次的人、行为主体等都发挥不同的作用,比如警察的执法活动、受害者的被侵权、法院的庭审事件、个人的家庭境遇、法学院的知识传承、法律工作者提供的法律咨询等,都体现了法律的地方性话语特征。
人们观察法律的运行,不可能脱离了这些地方性话语特征而单独存在。
[6]因此,我们的法律授予设区的市以立法权,从立法意义上来说,就是要充分发挥地方立法的特殊性,因人立法、因地立法。
作为一个社会中的人存在,既存在可供提取的“公约数”,即在行为规范和道德理念方面有诸多相通之处;但是,每个社会中的人会基于各种因素的影响而有自身的规则特色。
因而,不管是从理论上说,还是从实践上说,赋予设区的市以立法权就是从路径上保证法律具有普遍性的基础上,又不扼杀法律的“地方性”。
与此同时,也要看到,随着经济社会的发展和文明的不断进步,可能存在一些与时代格格不入的民间规范,必须予以排斥和扬弃,这也是设区的市在行使地方立法权时必须注意到的问题。
二、地方立法应当洞察民间规范的资源型态法律源于人们的规范需要,因而法律是社会结构化的产物。
在国家治理过程当中,民间规范为地方性秩序的现实性、正当性和实效性提供一种必要的规范支持。
因此,地方立法过程当中必须仔细分析民间规范的型态,有针对性的分析应当吸收的民间规范和可能排斥的民间规范。
或者说,在设区的市行使地方立法权之时,必须对民间规范资源进行必要的分类,从而进行调研和收集资料,为立法权的有效行使奠定基础。
目前,从理论上说,民间规范资源可以从以下角度进行类型化划分。
首先,从民间规范的历时性类型来看,主要表现为三种:基于传统的民间规范、基于法律而产生的民间规范和基于新型社会现象而产生的民间规范。
在设区市的立法中,必须注意到不同的民间规范应当有不同的立法态度。
第一,基于传统的民间规范,是历史传统风俗习惯的延续,是设区的市立法必须着重考虑的型态。
“一个社会无论其发展变化是多么迅速,它总是无法摆脱与过去的纽带关系,也不可能与过去的历史完全断裂。
社会的今天与昨天的历史联系是客观存在的,并且是社会本质属性的一种体现,它不是凭一道法令就可以任意的创设或中断的,一个社会如果不在某种哪怕最小程度上保持与过去的纽带联系,就不成其为社会。
”[7]我国历史悠久,各地都有自己的特色文化和传统习俗,其中有些规范在人们的日常交往过程当中发挥十分重要的作用,但可能也有一些民间规范与时代发展理念不符,需要革故鼎新、弘扬新风貌,此时需要立法过程当中充分思辨,使得地方立法对民间规范的吸收或者排斥都能够适得其所。