关于非法吸收公众存款罪的若干问题探析

关于非法吸收公众存款罪的若干问题探析
作者：钟文善
来源：《法制与经济·上旬刊》2015年第06期
[摘要]非法吸收公众存款罪，是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。

其成立必须同时具备非法性、公开性、承诺还本付息、公众性四个条件，且与非法集资罪、合同诈骗罪、合法民间借贷行为有着质的区别，而立法也应朝着有利于区分其与非法集资罪等行为的界限方向去修正。

[关键词]非法吸收公众存款罪：成立条件：立法完善
根据《刑法》第176条之规定，非法吸收公众存款罪，是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。

《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条规定：“前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。

”该项规定为准确认定本罪和正确适用刑法，提供了法律条文依据。

本文拟从本罪的成立条件、与相似行为的界限以及立法完善的方向三方面来做一一探析。

一、非法吸收公众存款罪的成立条件
成立非法吸收公众存款罪，一般而言，需同时具备下列四个条件：
1.未经有关部门依法批准或借用合法经营的形式吸收资金。

若融资类型本身须经有关部门批准才能在社会上予以实施，则本罪构罪以“未经有关部门依法批准”为前提。

但这并不意味着，只要经过有关部门批准，就不可能成立本罪。

行为人有可能使用虚假资料骗取有关部门的批准，进而在合法的外衣下实施非法行为。

如果仅仅关注是否在形式上获得批准，就会忽略实质的合法性问题。

2.通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。

简而言之，本罪行为必须具有公开性。

然而何为“公开性”，是否必须为特定地域或特定行业的人群全体知晓？或者说是否必须为非出资人所知晓？笔者认为不必。

本罪的成立完全可能仅为出资人所知晓，因为本罪的非法性，行为人往往不敢大张旗鼓、广而告之，而仅是针对可能出资的人发送传单或短信，甚至仅是单个口头告知。

3.承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。

“存款”必然要求收回本金和利息，本罪行为人须承诺“只要出资就有回报”，而不是承诺“通过出资人的经营投资行为才有回报”。

而所承诺的回报不必具备确定性，也不必真实兑现，只要在承诺时具有兑现的可能性即可。

4.向社会公众即不特定对象吸收资金。

通说认为，仅是向亲友或单位内部同事吸收资金，并不构成本罪。

但若通过亲友间的口口相传，放任其向社会公众扩散，可以据此认定行为人具备了主观上放任的故意，从而构成本罪。

但实践中遇到的问题是，出资人中的陌生人有时仅占很小的比例，此时该如何界定行为人的行为性质。

笔者认为，出资人中偶尔包含少数亲友，不影响本罪的成立，但若大部分是亲友，仅有少部分是陌生人，则不应定性为非法吸收公众存款罪，或仅就陌生人部分单独考虑构罪问题。

二、非法吸收公众存款罪与相邻行为的界限
司法实践中，非法吸收公众存款罪常常容易与委托理财、以存代借等相邻行为发生混淆，其中尤以非法集资罪、合同诈骗罪、合法民间借贷为甚。

非法吸收公众存款罪与合法民间借贷、非法集资罪三者间有一个共同点，都存在向他人吸收资金的行为并都承诺还本付息。

因此，某些司法部门往往容易混淆三者间的不同点，将大量的合法民间借贷行为都纳入本罪的打击范畴，而不考虑是合法的民间借贷还是非法吸收公众存款罪或非法集资罪，这种做法并不可取。

1.本罪与合法民间借贷的区别。

由于非法吸收公众存款行为与民间借贷行为在实践中表现出的诸多共性，两者之间极易被混淆，故有必要加以严格区分。

非法吸收公众存款行为属于已达到触犯国家刑律程度的非法民间借贷行为，而合法民间借贷属于民事法律行为，可受国家法律的保护。

1999年最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》中提到，“公民和非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可有效”。

而本罪与此不同，因所涉及的借贷范围具有公开性，且扰乱了社会的金融秩序，所以具备了社会危害性，这是合法民间借贷所没有的。

这正是二者根本的不同所在。

合法的民间借贷所针对的对象范围具有封闭性或特定性，所允诺的利率往往仅是比法定利率稍高一些，且不会扰乱国家金融秩序。

2.本罪与集资诈骗罪的区别。

集资诈骗罪，指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。

客观方面，本罪和集资诈骗罪都具备非法募集资金的性质成分。

在实践中，许多行为人在非法吸收公众存款后，因各类客观原因不能归还借款，司法人员在后续处理中，极易将其和集资诈骗罪产生混淆。

除此之外，两者还具备其他相同点，如都是一般主体，都具备着主观上的故意，但二罪仍有着本质区别。

首先，二者最大的区别是主观目的不同，即是否具备非法占有所募集资金的目的。

本罪行为人主观上没有非法占有的目的，而仅是为了募集资金或吸收存款人的款项用于营利或经营活动；集资诈骗罪的行为人主观上则具备非法占有募得资金的目的，且事后不予归还。

若行为人以吸收存款的名义取得存款后，非法据为己有，则可以构成集资诈骗罪。

若行为人主观上原先并无占有的故意，仅仅由于事后的客观原因无法归还款项，仍不能定性为集资诈骗罪。

其次，二罪在客观行为方式上也不尽相同。

本罪不以诈骗方法为必要构成要件，尤其是行为人无须遮掩其吸收存款或募集资金的盈利意图或表现。

集资诈骗罪的行为人必然使用诈骗方法骗得财物，诈骗行为是该罪的必要构成要件。

再次，二罪侵犯的客体不同。

本罪侵犯的是国家金融管理秩序，是单一客体。

集资诈骗罪同时侵犯社会金融秩序和出资者财产所有权，侵犯的是复杂客体。

3.本罪与合同诈骗罪的区别。

以笔者的实务经验，本罪在实践中往往也有签订借款协议或存款合同，大量案件行为人因各种客观原因无法归还存款人的款项，其定性便易与合同诈骗罪产生混淆。

但二罪有着质的区别：在主观上，本罪不具备非法占有他人财产的主观故意，合同诈骗罪则必以非法占有为主观意图。

在犯罪客体上，本罪侵犯国家的金融管理制度，合同诈骗罪侵犯市场经济秩序和他人公私财物所有权；在客观表现上，本罪不使用诈骗方法，合同诈骗罪则以使用诈骗方法为必要要件。

三、非法吸收公众存款罪之立法建议
从立法演进历程来看，非法吸收公众存款罪的设立，是为了规范混乱无序的社会金融秩序，针对以非法吸收公众存款的方式扰乱社会金融秩序的严重违法行为，予以重点惩治和打击。

该罪在确立之初，确实发挥了其本身的重要作用，但随着市场经济的日益发展壮大，民间借贷往来现象日益频繁，其现行法律法规的合理性值得仔细斟酌。

纵观我国经济发展的态势和前景，民营企业的发展壮大、市场经济主体的多元化，都是必然的趋势。

在此背景下的法律关系将更为多维化，各类经济主体的自主权也日趋扩大化。

因此，刑事立法在作为惩治各类破坏市场经济秩序行为的利器的同时，不能成为市场经济发展的障碍。

各类法律尤其是刑法要不断贴近社会发展的实际需要，作出与时俱进的修正。

具体而言，非法吸收公众存款罪作为行政犯，在认定上应当参考相应的金融法律法规来运用。

从性质上看，非法吸收公众存款行为属于非法金融活动，而从现行法学理论文章对《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》和商业银行法的理解来看，非法金融活动有三类：一是非法吸收公众存款，二是非法集资行为，三是非法放贷、贴现、拆借等。

前二者虽在刑法中可以找到相应的罪名，但非法集资活动仅在使用“诈骗手段并占为己有”的情况下，才有可能构成集资诈骗罪，由此如何准确定性民间借贷以及非法集资行为，容易在实践中形成困惑。

为了对应商业银行法和《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，笔者建议将本罪分设为两个罪名——非法吸收公众存款罪和非法集资罪。

由非法吸收公众存款罪来对金融机构违反国家金融管理制度、扰乱金融秩序、非法吸收公众存款的犯罪行为，作出专门规制，使主体业务和罪名相符。

非法集资罪则专门规制个人或非金融机构违反民事法律或金融制度，非法募集公众资金，扰乱国家金融秩序，情节严重的行为。

至于利用诈骗手段非法集资并占为己有的行为，则构成现行刑法中的集资诈骗罪。

如此一来，便能较好地区分非法吸收公众存款罪、非法集资罪、集资诈骗罪以及合法的民间借贷行为。

这样的立法体例，既有利于刑法的理解清晰、适用方便，也不致于把民事上的合法民间借贷行为错误定性为犯罪。