试论惩罚性违约金的适用及调整
关于违约金的规定
关于违约金的规定2011-11-29 9:20:58有关违约金的法律、法规、司法解释、审判指导意见中华人民共和国合同法本法自1999年10月1日起施行第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）（法释〔2009〕5号，2009年2月9日最高人民法院审判委员会第1462次会议通过，2009年5月13日起施行）五、违约责任第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。
第二十八条当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。
增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复法释〔1999〕8号《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》已于1999年1月29日由最高人民法院审判委员会第1042次会议通过，现予公布，自1999年2月16日起施行。
广东省高级人民法院：你院〔1998〕粤法经一行字第17号《关于逾期贷款如何计算利息问题的请示》收悉。
违约金的司法调整
大陆法 系 ，对于 赔偿 性违 约金 ， 当事 人可 以 要 求增 加或 减少 。换 言之 ， 当赔 偿性 违约金 过 分
害 ，违约 金请求 权 与损害 赔偿请 求权 自可 并用
。
关 于惩 罚性违 约金 其并非 是对损 害赔 偿 的预估 ，而
低 于违 约 所造成 的 实际损 失时 ，受 害方可 以主 张
增加 ，或 者法 院依职 权主 动增 加 。当赔偿 性违 约
是对 违 约方 因其违 约行为 的惩 罚 ， 自然可 以与损害
赔 偿请 求权 一 同适 用 。
１ ． ４ ． ２ 违 约金 与定金 的关 系
金 高于违 约所 造成 的实 际损 失时 ，违约 方可 以主
张减 少 ，或者 法 院依职权 主 动减少 。对 于惩 罚性 违 约金 ， 当事 人不 得主 张增 加或减 少 ，法 院也不 得 依职权 主 动予 以调整 ，而 是依据 法律 规范 认定
２ ０ １ ３年 第 ２期
深 圳职 业 技 术 学 院 学 报
ＮＯ． ２ ． ２ ０ １ ３
违 约 金 的 司法 调 整
方 太 文
（ 宜宾市政府 国有 资产监 督管理委员会 ，四川 宜宾 ６ ４ ４ ０ ０ ２ ）
摘
要 ：根 据 合 同 自由原 则 ，合 同 当事 人 在 签 订 合 同 时 ，可 以约 定违 约Байду номын сангаас时违 约 方应 支付 一 定 的金 额 。根 据
则属 于预 定赔 偿金额 ；如 果不是 对违 约所 造 成损 失
英美 法系 和大 陆法 系 皆根 据违 约金 的首 要 目
的是担 保 债 的履行 还是 预定 损 害赔偿 额 ，将 违约 金 大致 区分为 两种 类 型 ： 一种 是预估 损 害赔偿 额 。
论合同法中违约金制度的弊端及应对措拖
按照合同法第114条的规定，违约金是当事人在合同中约定的一方违约时应当向对方支付的一定数额的金钱，其具有以下法律特征：1、违约金是在合同中事先约定的，它主要是在订立合同时作为合同的手段之一规定在合同中，也不排除在合同订立时或订立后对违约金进行专门的或补充的约定。
2、违约金是违约时支付的一定数额的金钱。
违约金是当事人双方对违约方承担损害赔偿数额的一种约定。
3、违约金是对承担责任的一种约定。
从我国合同法有关违约金制定的具体规定来看，过于笼统、简单，在实践中很难准确把握，给具体审理案件的法官带来较大困难，现提出以下几种弊端与读者商榷。
(一)《合同法》第113条的“预见规则”为违约提供了条件。
《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同发生或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
”该条文的“但书”部分就是本文所称的合同违约损害赔偿的“预见规则”。
在合同违约损害赔偿时，是以守约方为标准，还是以违约方为标准，这是一个值得探讨的问题。
如果以守约方为标准，则守约人因违约行为所遭受的所有损失都应得到赔偿，如果以违约方标准，则赔偿是有限度的。
我国《合同法》第 113条的前半部分是以守约方为标准，后半部分的“但书”是以违约方为标准。
从公平角度考虑，如果守约方因违约方的违约行为所导致的损失不能全部得到赔偿，而是受“预见规则”限制，等于是让守约方分担违约方的部分违约后果，这种对损失进行分配的思想显然是不公平的。
另外，现实世界中要预见到损失的具体数额是相当困难的。
对预见程序的要求更是富于弹性的领域，对预见程度的界定似乎只能具有形式意义。
因此，违约方可以很方便地主张损失是其无法预见的而免除责任，从而逃避法律制裁。
(二)违约金的补偿性和惩罚性的标准，在实践中很难掌握。
合同协议中的违约惩罚及处理办法
合同协议中的违约惩罚及处理办法在签订合同协议时，一般都会涉及到双方的权利和义务，以及相关的违约责任和惩罚措施。
在合同中规定的违约惩罚及处理办法，是为了保障合同双方的权益，促使合同的履行，并给予违约方必要的警示和制约。
首先，合同中的违约惩罚通常包括违约金和赔偿金等方面。
违约金是在合同中对违约行为所规定的一定金额的惩罚，而赔偿金则是违约方需向守约方支付的实际损失赔偿。
违约金的金额通常由双方协商确定，并在合同中做出具体规定，以确保违约方在出现违约情况时能够承担相应的责任。
而赔偿金则是根据实际损失的大小来确定，需要违约方承担更为严重的经济后果。
其次，合同协议中的违约处理办法包括友好协商解决、仲裁或诉讼等方式。
当一方违约时，首先应该尝试通过友好协商的方式进行解决，以避免纠纷升级。
如果协商无果，则可以选择仲裁或诉讼的方式来解决。
仲裁通常是一种快速、经济的解决纠纷的方式，由专业机构或仲裁庭进行裁决，双方需遵守仲裁结果。
而诉讼则是通过司法程序来解决争议，需要耗费更多时间和金钱，但法院的裁决具有强制执行的法律效力。
另外，合同协议中还会对违约的情形和后果做出具体规定。
常见的违约情形如未按约定时间履行义务、提供虚假材料、泄露商业机密等，对于不同的违约情形，其后果也将有所不同。
合同中会详细规定违约的后果，例如解除合同、要求违约方进行补偿、承担相应的法律责任等。
违约后果的明确规定有助于双方在签订合同时充分考虑风险，也有利于明确违约方应承担的责任，避免争议和纠纷的发生。
总的来说，在合同协议中规定的违约惩罚及处理办法，是为了维护合同的权威性和约束力，保障合同双方的权益，促使合同的履行。
违约惩罚及处理办法的设置应该合理、合法、明确，以便在发生违约时，双方能够依据合同规定进行妥善处理，实现合同的有效执行。
只有这样，才能有效维护合同双方的权益，确保合同交易的顺利进行。
试论惩罚性违约金之合理性——兼析对《合同法》第114条的理解
式， 并且有必要完善惩罚性违约金适用于特定情形的相关规定。
一
的整体解释出发， 违约金应当以补偿性为原则， 惩罚性仅体现在
例外情 形 。但第 ｌ １ ４条规 定过 于模糊 ， 引发 了如下 争议 或难题 ： 该条 并未从根 本上 明确违 约金 的补 偿性 ， 只是 以第 ２ 款 规定 的事
、
惩罚 性违 约金概 述
（ 一） 惩 罚性违 约金 的 涵义
而第 ２款会产 生很 所 谓违 约金 ， 是 由当事人 约定或 法律 规定 的、 在一 方当事 人 后调 整机制避 免违 约金与 实际损 失相差过 大 ， 事 实上 ， 这 种违约 金调整机 制显得 不伦不类 ， 阻 不履 行或 不完 全履行 合 同时 向另一 方 当事 人支 付 的一 笔金钱 或 多适 用上 的问题 ；
或者 作为赔 偿金 的一 部分 ， 具有 明显 的补偿 性质 ； 与此 照 对方 请求 履行债 务 或者 承担违 约损 害赔 偿 。惩罚 性违 约金作 偿 的预 定 ，
为 违约救 济方式 之一 ， 与 实际履行 、 损害 赔偿等其 他方 式兼容 ， 违 约 方将面 临超 出订立合 同时可预 期的责 任承担 ， 不再 受合 同补偿
｛ Ｉ ； Ｉ Ｊ 占缸金
◆法 律 经纬
２ ０ １ ３ ・２ （ 中）
试论惩罚性违约金之合理性
兼析对《 合 同法》 第１ １ ４ 条的理解
周华伟
摘 要 惩罚性 违 约金 具备 适用 的合理 性 ， 主要体 现在 约定 违约金 数额 高于 实际损 失， 与实 际履 行 、 损 害赔 偿等 违约救 济 方 式并存 争 隋形 。《 合 同法》 第１ １ ４条第 ２ 款、 第３ 款 规 定致使 违约金 兼具赔偿 性 与补偿 性 的双重特征 ， 但第 ２ 款 实际上 阻 断 了惩 罚性 的实现 ， 因而惩 罚性 违约金 的地 位仍 处 于不确定状 态 违 约金应 当以赔偿性 为原 则 ， 同时兼顾 “ 惩罚 性” 在 特定 情 形下 的应用 ， 并有 必要 完善 第 １ ｌ ４ 条 的相 关规 定 。 关键词 违 约金 惩罚 性 意 思 自治 合 同法》 第１ １ ４条 作 者简 介 ： 周 华伟 ， 大连 海事 大学 ２ ０ １ ２ 级 海 商法专 业硕士研 究生 ， 研 究方向 ： 海商 法。 文章编 号 ： １ ０ ０ ９ ． ０ ５ ９ ２ （ ２ ０ １ ３ ） ０ ２ — ０ ８ ４ — ０ ２ 中图 分类 号： Ｄ ９ ２ ３ ． ６ 文献 标识码 ： Ａ
试论《消费者权益保护法》惩罚性赔偿制度的理解与适用
试论《消费者权益保护法》惩罚性赔偿制度的理解与适用随着社会经济的不断发展，消费者权益保护已经逐渐成为国家重要的法律政策，而“消费者权益保护法”是我国消费者权益保护最为重要的法律法规之一，然而由于一些商家或企业在商业活动中存在一些质量、服务等问题，导致消费者权益受到损害。
因此，为了更好地保护消费者的合法权益，消费者权益保护法的立案和完善已经尤为必要了。
其中，消费者权益保护法中的惩罚性赔偿制度就是为了强化消费者的权益保护，打击违法经营行为，并促进企业遵守法律法规，推动消费者保护工作的顺利开展。
一、惩罚性赔偿制度的界定惩罚性赔偿制度，顾名思义，就是指在消费者依法获得赔偿的基础上，因为违法经营行为造成的消费者损失远远超过了其实际经济损失，法院根据相应情况，依法对经营者进行的一种增加的赔偿手段。
这就是对那些经营者恶意侵犯消费者权益、其行为危害非常严重的赔偿方式。
二、惩罚性赔偿的需求和实现方式惩罚性赔偿制度的实施是通过惩罚行为的罚款等方式，实现企业的法律规范行动使得消费者能够安全地进行消费，从而加强了企业和消费者之间的信任关系。
同时，也意味着对企业日常商业行为的监督和执法能力有进一步的要求。
三、惩罚性赔偿制度带来的积极作用（1）强化消费者的权益保护意识。
消费者在此方面有了一定的保障，也就会对消费市场更加有信心，从而增强消费者上市场的信心，改需购物环境。
（2）推动企业遵守法律法规，促进诚信经营。
企业为保护自身利益，只有更加合规、诚信经营方可以避免巨额的赔偿费用，促使企业增强自身的法律意识，提高其自律的能力。
（3）构建诉讼的声讨预防效应，提高经营者的法制意识、经营理念、服务质量、行业形象和竞争实力。
四、惩罚性赔偿制度的实际应用实质上，惩罚性赔偿制度并不是一种完全新的赔偿制度，而是增加了事由赔偿的违反社会公序良俗的性质形成。
根据《消费者权益保护法》的规定，当企业或供应商在日常商业行为中违反法律规定，其他正常情况下由法律进行保护的赔偿基础之外，应该给予的适当的惩罚性赔偿。
论违约金的性质、分类及应用
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一
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一Байду номын сангаас
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( 二 )逾 期 履 行 的 违 约 金 逾 期 履 行 是 当事 人 迟 延 给 付 主 债 务 逾 期 履 行 的 违 约 金 般 是 按 迟 延 的 Et 期 ( 天 数 等 ) 计 算 的 违 约 金 逾 期 履 行 有 逾 期 付 款 和 逾 期 交 付标 的 物 逾期 交 付 工 作 成 果 等 逾 期 交付 标 的 物 应 当支 付 的 违 约 金 按 逾 期 付 款 的违 约 金 执 行 逾 期 履 行 也 是 履 行 因此 逾 期履 行违 约 金 与不 履 行 违 约 金 不 能 并 用 为 规 范 违 约 金 的适 用 立 法 机 构分别 就 不 同 领 域 的逾 期 履 行 义 务 制定 相 关 的 司 法 解 释 如 《 关 于 逾 期 付款 违 约 金 应 当按 照 何 种 标 准 计算 问 题 的 批 复 》法 释 [ 1 9 9 9 18 号 ) 规定 ： 对 于 合 同 当事 人 没 有 ( 约 定 逾 期 付款 违 约 金 标 准 的 人 民 法 院可 以 参 照 中 国 人 民 银 行 规 定 的 金 融 机 构计 收逾 期 贷 款 利 息 的 标 准计 算逾 期 付款 违 约 金 中 国人 民银 行 调 整 金 融 机 构 计 收逾 期 贷 款利 息 的 标 准 时 人 民 法 院 可 以 相 应 调 整 计 算 逾 期 付款 违 约 金 的 计 算 标 准 ；《 力 供 电 应 与 使 用 条例 》第 3 9 条 规 定 ： 违 反 本 条 例 第 二 十 七 条规 定 逾 期 未 交 付 电 费 的 供 电 企 业 可 以 从 逾 期 之 日起 每 日按 照 电 费 总额 的 I ％o 至 3 ％。加 收 违 约 金 具 体 比例 由供 用 电双 方 在 供 用 合 同 中约 定 ( 三 )瑕 疵 履 行 的违 约 金 瑕 疵 履 行 的违 约 金 是 指 当事 人 履 行 的 质 量 不 符 合要 求 而 约定 支付 的违 约 金 瑕 疵 履 行 的 违 约 金 不 能 与实 际履 行并 用 因 为被 违 约人 接受 了 履 行 并 从 违 约 金 中得 到 了 损 失 的补 偿 如 甲 与 开 发 商 签 订 协议 购 买 处 商铺 双 方 约 定 了交 付标 准 及 交 付 时 间 如违 约按 照 房 屋 总 价 款 的 2 0 ％ 支 付 违 约 金 当 甲在 规定 时 间到 售 楼 处 时 对方 根 本 无 法 提供 任何 证 明房 屋 质 量 的 报告 甲 因此 拒 绝 收 房 段 时 间后 甲所 购 买 的 商铺 取 得 了 建筑 工 程 消 防验 收 意 见 书 及 工 程 竣 工 验 收 报告 开 发 商又 通 知 甲来 收房 结 果 甲却在 商铺 发 现 了地 面 翻 水 和 道 路 不 畅 等 多 处 质 量 瑕 疵 再 度 拒 绝 收房 开 发 商不 能按 照 ( 下 转 封 三 )
浅议违约金的性质和适用
浅议违约金性质和适用内容提要本文在综合考察两大法系及中国违约金历史的基础上，结合我国的立法实践和现实状况，提出惩罚性违约金在当代存在的必要性和正当性，在分别探明惩罚性违约金与赔偿性违约金不同功能和性质的前提下，指出两类违约金不同的构成要件和规制方法。
最后，本文结合有关立法政策及法学理论，就如何适用合同法一百一十四条提出了自己不成熟的意见。
关键词违约金惩罚性违约金赔偿性违约金违约合同成立并生效后，对于合同履行风险的防范以及发生风险后的救济，关系到合同当事人利益的保护、合同的正常秩序以及法律正义的实现和交易安全。
各国都采取了措施来预防违约并对违约进行救济，违约金就是其中最古老和最广泛地被采用的措施之一。
我国合同法第一百一十四条就违约金做了专门规定，但由于立法过于简单，理论界和实务界对违约金的性质争论不休，直接影响到该条款的适用。
本文拟在违约金历史考察的基础上，详细区分违约金的性质与功能，并给合我国的实际情况，对我国合同法第一百一十四条的规定进行辨析，最后对实务中如何完善违约金制度提出一孔之见，以期抛砖引玉。
一、违约金的历史考察（一）大陆法系的违约金大陆法系的违约金制度可以追溯到罗马法。
在早期罗马法中，法律所保护的合同类型十分有限。
当事人为了使自己的合同利益得到保护，便利用一种要式口约程式，即约定一方当事人不按约履行时，要向对方支付一定的款项作为代价。
这样，有些不受法律保护的主债务由于与程式中的从债务相关联而获得了法律上的执行力。
以后，这种要式口约便逐渐成为要式书约。
随着罗马法的发展，利用这种关联关系为合同获得执行力的做法日渐减少，取而代之的是担保与损害赔偿预定的功能。
[1]在此种情况下，当事人约定违约金就主要是为了避免繁重的举证责任和加强合同的效力。
一旦对方当事人违约，按照罗马法协议优先的原则，违约金责任就会得到优先适用。
[2]中世纪，罗马法的违约金制度也被教会法继承下来。
随着罗马法的复兴，前注释法学派对罗马法违约金的性质产生了不同的看法。
浅析合同中的惩罚性违约金制度
浅析合同中的惩罚性违约金制度[摘要]违约金制度历来受到我国合同立法和司法的重视，违约金作为一种违约责任形式得到了广泛的认可和使用。
《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第114条、116条对违约金制度进行了规定，但关于违约金性质、功能及适用等问题，规定得较为笼统；有关惩罚性违约金的性质、适用范围、调整标准等，学界也没有形成统一的意见，甚至对于何为惩罚性违约金的定义学界也没有统一的观点。
文章试图在违约金的框架体系中对惩罚性违约金制度进行基本范畴界定，对比较法中有关惩罚性违约金进行研究，并且梳理我国惩罚性违约金的概况，以期理清惩罚性违约金制度适用中的模糊认识，提出完善我国的惩罚性违约金制度适用的建议。
[关键词]违约金；惩罚性违约金；赔偿性违约金一、惩罚性违约金的基本概念大陆法系国家的合同法并不排斥惩罚性违约救济，也未将清偿性违约金与惩罚性违约金区别开来。
英美法系从近代开始对惩罚性违约金进行限制并且最终将其排斥出合法的合同救济之外。
目前我国合同法的违约金制度贯彻“赔偿性违约金为原则，惩罚性违约金为例外”。
惩罚性违约金在我国虽然是例外，但加强对惩罚性违约金的研究极具现实意义。
笔者认为，在我国应存在惩罚性违约金，并且对于惩罚性违约金的界定标准比较支持“责任并行说”。
理由有二：第一，“责任并行说”有助于实现惩罚性违约金的功能。
惩罚性违约金的主要功能在于其对当事人具有威吓作用，从而促使当事人信守合同，为此，惩罚性违约金必须具有当事人事先约定性和确定性。
由于违约所产生的损失是不确定的，所以“损失比较说”不具有确定性这一特点。
第二，“责任并行说”有助于明晰惩罚性违约金的界定。
“损失比较说”中违约金的数额具体要比实际损失高多少才能界定其惩罚性，是一个十分复杂的问题。
“责任并行说”只要当事人有并用违约金和其他违约责任的意思则可界定这种违约金是惩罚性违约金。
所以采责任并行说可以明晰惩罚性违约金的界定，有利于司法实践中的适用。
法律知识：如何处理合同违约的处罚和赔偿问题
法律知识：如何处理合同违约的处罚和赔偿问题合同是一种具有法律效力的文书，其主要目的是明确双方当事人在一定时间内进行的交易事项，并对交易的权利和义务进行约束。
然而，由于各种因素的影响，有时候当事人可能会违约，从而给合同执行带来困难。
在这种情况下，应该如何处理合同违约的处罚和赔偿问题呢？一、合同违约的概念和分类合同违约是指当事人在合同约定的时间和方式上未能履行其应尽的义务，或者履行义务的结果未能符合约定的要求。
根据合同的性质和违约的程度，可以将合同违约分为以下几种类型：1.主要违约：指当事人未能履行合同的核心内容，如未按时交付货物或服务，无法达成合同约定的目的等。
2.次要违约：指当事人未能履行合同的附加条款或次要内容，如未按约定支付定金或违反保密义务等。
3.部分违约：指当事人在一定程度上未能履行合同条款，但并未完全违约，如未按约定时间交货但仍有部分货物已到达。
二、处罚和赔偿的适用方式1.处罚当事人一般会在合同中约定相应的处罚措施，用于惩罚违约方，强化合同执行，并引起当事人的重视，以避免违约行为的发生。
根据实际情况，当事人可以选择以下处罚方式：（1）罚款：违约方应向守约方支付一定比例的违约金。
罚款的比例应该在合同中得到明确约定，通常为违约方应支付的违约金的一定倍数。
（2）解除合同：在严重的违约情况下，守约方可以要求解除合同，同时追求违约方的违约责任。
（3）索赔：在违约造成守约方损失的情况下，守约方可以按照合同约定，向违约方索赔。
2.赔偿赔偿是指违约方向守约方支付一定的赔偿金，以弥补守约方由于违约行为所造成的经济损失。
根据实际情况，赔偿的方式可以有以下几种：（1）直接损失赔偿：违约方应向守约方支付由于违约引起的所有直接损失和费用，如合同履行过程中因为违约方的原因导致守约方损失的资金、时间、人力等。
（2）间接损失赔偿：对于因违约导致的一些间接损失和后果，比如逾期交货延误导致守约方在市场上失去一定的竞争优势或信誉度下降，违约方也需承担相应的责任。
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试论惩罚性违约金的适用及调整
、违约金的性质
（一）违约金性质的分类
违约金制度最初起源于罗马法的罚金制度，其最初的目的是为了担保债权得以实现。
由于违约金具有效益性、安全性等特点使得该项制度在民商交易中得到广泛的应用，成为一种常见的违约救济方式。
违约金在性质上可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。
前者是为了弥补一方违约后另一方所遭受的损失。
惩罚性违约金，又被称为固有意义上的违约金，是指对债务人的过错违约行为实行的惩罚，其目的是确保合同债务得以履行。
惩罚性违约金和实际损失无必然联系，通常是比较高的数额。
（二）违约金性质的法律规定
以德国和法国为代表的大多数大陆法系国家认为违约金具有双重属性，
从发展过程来看，法国在1804年的《法国民法典》中首先确认了违约金的概念，并以法典的形式明确肯定了违约金具有补偿性，但未排除惩罚性违约金，如《法国民法典》第1229条：“债权人不得同时为给付主债务与违约金的请求，但违约金系纯为履行迟延而约定者，不在此限。
”与法国稍有不同，德国更为强调违约金的惩罚性，《德国民法典》第339条：“债务人对债权人约定在不履行债务或不以适当方式履行债务时，应支付一定金额作为违约金者，于债务人迟延时，罚其支付违约金。
”从该条法律用语“罚”字中可见，德国法对待违约者的严厉态度。
英美法系国家在实践中要求必须先区分违约金的性质，对于惩罚性违约金
则视为无效条款，法官在判定违约金的性质时，通常以当事人在缔约时所能预
见的合理损失与所约定的违约金是否相符。
这与英美法系所奉行的“平等主体之间没
有惩罚权”的理念相符。
根据通说，我国合同法的违约金具有双重属性，即赔偿性违约金和惩罚性违约金。
笔者认为这是符合违约金产生的初衷，能较好地遵循诚信原则及合同必须得到遵守的原则。
二、惩罚性违约金的适用条件
对于赔偿性违约金的适用，基本上没有什么疑问，但对于惩罚性违约金的适用，实践乃至学术界都有很多争议。
如前文曾提到过的，英美法系视惩罚性违约金条款为无效条款，认为平等主体之间不存在惩罚的权利，所以面对对方当事人的违约只能说是要求补偿损失。
大陆法系继承罗马法的传统，违约金最初产生的目的是担保债的实现，而且我国自古就有“一诺千金”等对合同必须遵守的要求，基于我国的传统文化，我们也要坚持诚信原则、合同必须遵守原则，所以对于惩罚性违约金持赞成态度。
但基于惩罚性违约金惩罚性质的特点，在认定惩罚性违约金应持慎重的态度，特别是不能将所有的远远超过实际损失的不合理的违约金都予以承认其合法性而实施，那样将会导致道德风险，有损于相对于弱势一方的权益。
人们崇尚契约自由是为了契约正义，人们限制契约自由，也是为了实现真正的契约正义。
所以惩罚性的违约金的认定必须严格遵守其构成要件。
（一）违约金是双方当事人在订立合同时达成合意的
双方当事人在订立合同时对于违约金的数额或其他条件达成了共识，不
存在一方不知情的情况，并且在订约时双方当事人都承诺愿意履行。
在举
证责任方面建议由不知该违约金条款的一方当事人举证，证明自己不知情、
或者证明己方是在意思表示不自由的情况下同意的。
（二）违约方存在过错
惩罚性违约金设立的初衷是为了担保合同的履行，为了担保双方诚信的履行合同，如果一方当事人是故意违约，毁坏合同，且不存在客观性的阻碍条件，那么该方当事人主观上的过错不应该被原谅，根据诚实信用原则以及合同必须遵守等的原则，违约方不仅应按合同的规定承担违约责任，而且惩罚性的违约金的也必须完全的实现。
（三）惩罚性违约金的数额不能过分高于实际损失
违约金数额的确定可以遵循合同自由原则，由双方当事人约定，但是受合同正义原则的要求，当事人不能任意地规定数额，必须要遵循实际，即要根据缔约时所预期的损失来确定违约金的数额。
如果约定的违约金的数额于实际损失来说相差悬殊时，可以由当事人申请，由裁量主体慎重地予以裁量，以达到合同正义的要求。
（四）惩罚性违约金不以损失的实际发生为必要
惩罚性违约金设立的初衷是为了担保合同的履行和惩罚一方的违约行为，所以不需要精准的利益衡量，在没有给对方造成损失时，依然给予其惩罚以树立契约的尊严，同时震慑欲任意违约的合同当事人。
三、我国惩罚性违约金的问题
（一）对惩罚性违约金的调整未与赔偿性违约金区分
我国《合同法》第114条第2款的规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损
失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
”合同法解
释二》做了专门规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失。
”
根据以上我国的法律规定，笔者发现对于违约金数额的限制，并没有明确区分惩罚性违约金与赔偿行违约金，如果按照现有的规定去适用，则不能凸显这两种违约金各自的价值。
法院在行使自由裁量权时也需要对相关因素给予充分的考虑，（二）法官的释明权问题
我国《合同法》第114条规定了当事人可以请求法院或仲裁机关，在违约金低于或过分高于实际损失时予以裁量。
由于我国合同法并没有规定法院或仲裁机构可依职权调整违约金的数额，故不应当出现法院或仲裁机构主动调整违约金的情形，但在实践中司法裁量机关是否能主动释明违约金问题十分混乱，实践中法官主动释明的情形并不少，同时也不乏未依当事人请求直接酌减的情况，甚至在债务人无正当理由未到庭应诉的情况下，有的法院也以缺席判决径行减少违约金。
可见，虽然立法明定了由债务人申请启动，释明规则的强化运用会对该模
式所代表的处分主义立场造成冲击。
过度释明难免引发违约金债权人的不满，法官不能在对方并不认为违约金过高的情况下，不断提醒对方当事人。
笔者赞成法官的释明应有所节制的观念，于债务人缺席而约定的违约金又明显过髙时，不妨依诸如《合同法》第5条等其他规则对违约金作一定调整。
四、对我国惩罚性违约金制度的完善
（一）参考多方因素调整惩罚性违约金
如果仅仅根据我国《合同法》及其解释的相关规定，如违约金不区分性质，并且只以百分比来确定违约金的数额，这样的规定有些机械，不能达到保障合同公平正义的要求，所以应当区分性质，综合考虑各种因素，如当事人依据合同可以获得的利益，双方当事人的谈判交涉能力是否对等，当事人违约的原因，违约方的主观过错，双方当事人的财产情况，当事人是否因违约获得收益，违约方所采用的补救措施等。
第一，过错因素。
在惩罚性违约金的构成要件上，笔者认为要以过错为构成要件，同时不以实际损失为必要，在这里需要强调的是过错因素应当在违约金调整中占据重要地位。
梅迪库斯认为“如果债务人已经凸显出侵害权利的倾向，则相对于到目前为止始终努力遵纪守法的债务人而言，以约定较高的违约金为适当。
”显然他更看重过错在违约金调整中的作用，这可以给债务人心理上造成压力，以督促其诚信的履行合同。
第二，合同总标的额因素。
对于这种因素的参考在我国法律上具有相通性，如我国《担保法》第91条的规定。
同时国外也是有这种立法先例的，如法。