第二章商主体制度.
第二章商主体
第二章商主体一、商主体的概念及特征商主体有广义和狭义之分。
狭义的商主体，也称为商人，是指具有商事权利能力和商事行为能力，以自己的名义持续地从事某种营利性行为，并以此为职业或营业，享有商法上权利、承担商法上义务的组织和个人。
广义的商主体包括狭义的商主体，但不限于狭义的商主体，它是指商事法律关系的主体，即指依照法律规定参与商事法律关系，以自己的名义从事商行为，享有商法上的权利、承担商法上的义务的组织和个人。
某些组织和个人不具有狭义的商主体资格，但是也偶尔参加商事法律关系（如普通公民参加票据关系），成为商事法律关系的主体。
我们在通常意义上所讲的商主体，均是指狭义上的商主体。
本章也是从狭义上阐述商主体。
我国目前主要的教科书均不对商主体做广义与狭义之分，而是笼统地将商主体等同于商事法律关系的主体，但在定义商主体时，又是从狭义上对商主体下定义，从而出现概念的不周延问题。
商主体是一种特殊的民事主体，具有民事主体的一般属性。
例如，主体之间关系的平等性。
我们在认识商主体时，不要忘了它首先是民事主体。
但因其是特殊的民事主体，与普通民事主体相比，又有其特殊的规定性。
1．法定性。
根据商主体法定原则，商主体的类型、内容都是法定的，要取得商主体资格，必须符合法定的条件，履行法定的手续。
在我国，无论自然人还是法人或其他组织，要取得商人资格，都必须进行工商登记。
在有些国家，对于小商人，可以不进行登记手续，但这只是针对一些小的营业，且这种小商人也因此被称为“不完全商人”。
2．营利性。
主体取得商人资格的目的是为了营利，资格取得后所从事的活动，必须是以营利为目的。
不以营利为目的的主体不是商主体。
以营利为目的并不一定就盈利，也可能亏损，亏损不影响商主体的资格；虽然有盈利，但不以营利为目的的组织或个人，如律师事务所、会计师事物所、医院等，不是商主体。
3．营业性。
商主体必须从事持续的营业活动，一般应有固定的经营场所、持续不断地从事稳定的营业。
第二章商事主体法律制度
next
back
目录
三、公司
1、概念：公司是指依照《公司法》的规定，在中国境内 设立的有限责任公司和股份有限公司。公司是企业法 人，有独立的法人财产，享有法人财产权。 2、法律责任的承担：公司以其全部财产对公司的债务承 担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限 对公司承担责任；股份有限公司股东以其认购的股份
next
back
目录
（二）商事登记的种类 1、设立登记。 2、变更登记。 3、注销登记。
（三）商事登记的程序
1、申请。 2、审查。 3、核准。 4、公告。
next back 目录
三、商事帐薄
（一）概念 商事帐薄是商事主体依法备置的记载其营业状况及 其财产状况的书面薄册。 （二）商事帐薄的种类 1、会计凭证。 2、会计帐薄。 3、财务会计报告。
next
back
目录
第二节
商事个人
一、商事个人的概念和特征
1、概念：商事个人，是指依法取得商事主体资格，独立 从事商事行为，享有权利和承担义务的个体。 2、法律特征：资格的适法性；行为的营利性；责任的无 限性。
3、种类：主要有个体工商户、农村承包经营户和个人独 资企业三类。
next back 目录
第二章 商事主体概述
典型案例9
案情：商人甲授予其雇员乙经理权。乙 与丙为法律行为。后来发现，甲乙当初 的雇佣合同是无效的。 问题：在上述情况之下，乙与丙的法律 行为是否有效？
申花俱乐部下属的上海申花足球队在1995年度的全国足球甲a联赛中获得冠军提高了申花的知名度使这一名称不再仅仅是申花俱乐部享有独立法人人格的标志还具有了象征荣誉在一定条件下能够发挥号召公众作用的属性
第二章 商事主体概述
第一节 商事主体的概念与特征 一、商事主体的概念 商人、商主体、商事主体之术语运用。 比较法上的观察：法国、德国、日本和美国。（1）行 为标准。（2）职业标准。（3）名义标准。（4）知识 标准。 中国：（1）职业要件？（2）营利要件？（3）行为要 件？（4）登记要件？ 教科书：商事主体是商事关系主体，常简称为“商主 体”或“商人”，是经核准登记而取得从事以营利为 目的的商行为的组织和个人。（较为严格）
经理权与代办权的主要区别
第一，经理权的权限范围大于代办权。 第二，经理权须由商人亲自授予。代办权不须商人亲 自授予，商人的代理人也可授予。 第三，经理权需明示授予。代办权可默示授予，如容 忍代办权和表见代办权。 第四，经理人的签名需附加在商号上，且这个签名附 有表明经理人权限的标记。代办人的签名只能附有表 明代理关系的附加标记。 第五，因经理权所涉范围广泛，故需履行工商登记。 代办权只限于一定的范围，无须履行工商登记。
典型案例5
案情：商人甲委托水果居间商乙为其购 买一定数量的苹果。水果居间商乙知道 果园主丙正在出售苹果，但他并未将此 行情及时向甲做报告。事后，甲自行知 道了此情况，遂要求乙对甲因未购买到 苹果而造成的损失予以赔偿。 问题：甲的请求成立否？
第二章 商人(商主体)
（三）商人构成条件 按现代各国商法的一般理解，构成商主体 的实质性标准在于其从事商行为
1、主体须从事特定的营利性行为 2、主体须持续地从事同一性质的营利性行
为 3、主体须以该特定的营利性活动为其职业
或营业。
说明：
以营利性营业行为作为商主体的实质构成 要件，并不意味着商法取消了对商主体的 商业登记要求。
义从事商行为且作为经常性职业的自然人、法人和其他经 济组织。
➢ 本条例所称商人，是指： （一）有限责任商人 （二）无限责任商人
➢ 本条例所称商行为，是指商人从事的生产经营、商品批发 及零售、科技开发和为他人提供咨询及其他服务的行为。
（二）商人的认定标准:
判断法律意义上商人的标准是由各国 立法规定的 ,有以下几种：
案例：甲股份有限公司经董事会决议，变更公司
章程，在其营业范围中增加“制售成衣”一项， 但尚未向工商行政部门办理变更登记手续。甲公 司
董事长刘某未经授权与乙纺织厂签订一项定购布 料的合同。对甲公司与乙纺织厂之间的购货合同， 下列判断中正确的是( )。 A、因甲公司尚未办理营业范围的变更登记手
（6）汽车制造者H将其产品卖给汽车零售商I，但
因汽车有问题，I难以销售。
（7）工人J从工厂下班后，经常到街边卖烤白薯。
（8）K药品公司向政府捐赠抗灾药品。
（9）L经理因手头没有公司的合同书，便以普通纸 张与M公司代表签订了一份合同，并在合同上签 上自己的大名。
（10）体育基金会所办N企业，惨淡经营，几乎没 有赢利。
行为标准：商行为（法国） 职业标准：连续性（德国） 主体标准：以自己的名义（日本 名义标准） 知识标准：对交易对象和交易规则的 熟悉
商主体制度
浅析商主体制度摘要：在传统商法中一般将商主体称为商人。
商人在商法体系中处于极其重要的地位，是商法理论研究中的核心问题，商主体制度的发展经历了古代的自然人商人，到中世纪享有特权的商人阶层，再到近现代企业作为商主体的出现，商主体制度发生了巨大变化，特别是企业作为商主体的出现，具有重大意义。
本文首先介绍商主体的概念，然后介绍商主体的一些特征，商主体的分类，阐述了我国商主体在法律制度上的一些缺陷，最后提出了一些完善商主体制度的一些措施。
关键词：商主体价值缺陷一、立法体系的演变商事主体或商主体在传统商法中被称为商人，是指依照商法的规定，具有商事权利能力和商事行为能力，能够以自己的名义参加商事活动，享有商事权利，承担商事义务的自然人和组织。
商主体又称商事法律关系的主体，是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人。
在传统商法中，有的国家称其为商人。
商主体是一种特殊的法律人格体，它既关系到商法的调整范围和法律的适用，又关系到商主体的专门保护和商法的价值取向，其重要地位不言而喻。
因此，商主体法定成为了各国普遍采取的做法，即对商主体的表现形式以相应的商法规定为依据。
二、商主体的法律特征商人作为商特别法上的主体具有不同于一般民事主体的法律特征。
而商法的基本作用首先在于通过一系列具体的规则，保障商主体的公示性和规范性。
关于商事主体的法律特征，通说认为，商主体具有不同于民事主体的法律特征。
首先，从本质上说，商主体是一种法律拟制的主体，它所享有的权利能力和行为能力具有特殊性。
其次，商主体是从事以营利为目的的营业活动的主体。
再次，商主体是商事法律关系中的当事人，即在商法上享有权利并承担义务。
三、商主体的分类在不同的历史时期、不同的法系、同一法系的不同国家，商主体的表现形态即商主体的划分颇不一样。
在当代各国商法中，商主体表现为多种形式，不同国家的商事立法和不同的商法理论，常常依照不同的标准对商主体予以分类。
第二章 商事主体
第二章商事主体一、商事主体的概念：是指具有商事权利能力，依法独立享有商事权利和承担商事义务的个人和组织。
二、商事主体的特征：1.商事主体由商法法定2.商事主体依法具有商事能力3.商事主体的商事能力不同于一般民事能力其一，商事能力特指从事商事行为的能力其二，商事能力是在一般民事能力基础上附加的能力其三，商事能力的范围具有特定性和限定性，不同商事主体商事能力不同4.商事主体的身份或资格经商业登记而取得5.商事主体以从事营利性活动为其常业三、商主体的种类商个人：(1)概念：是指具有上事权利能力和商事行为能力，独立从事商行为，依法承担商法上的权利和义务的自然人。
(2)特征：1.须经法定核准登记，才能享有商事权利能力和商事行为能力2.商个人的权利与自然人的权利不同3.商个人所从事的是商事行为，即以营利为目的的经营性行为4.商个人对其经营债务须承担无限责任(3)商个人的具体形式：1.个体工商户。
与传统的独资企业的形式十分类似2.农村承包经营户3.个人独资企业。
但《民法总则》将其列为非法人组织的一种商法人：1.属于《民法总则》中的营利法人2.特征：1.商法人是具有独立法律人格2.商法人的设立和活动由商法规范调整，其人格由商法赋予3.商法人以营利为目的，具有特殊的从事商事行为的权利能力和行为能力3. 《民法总则》对营利法人的营利性的界定：非指其自身简单的取得经营利润，而是指法人成立的目的是以取得利润并分配给其股东等出资人，为此，非营利法人不向出资人、设立人或者会员分配所取得的利润。
4. 营利法人和非营利法人的区别：(1) 性质不同: 营利法人必然是社团法人，不可能是财团法人；非营利法人既可以是社团法人也可以是财团法人(2) 设立的原则不同：前者设立一般采取准则主义；后者设立多采取许可主义(3) 设立的目的和能力不同：前者目的是实现社员本身的利益，其可以广泛从事各种经营活动；后者目的是满足公共利益或者其他非经济利益需要，其一般不能从事经营性活动(4) 税收上不同：前者利润通常应当征收法人所得税，税后利润分配给个人，后再征收个人所得税；后者法人本身所得收入如果从事的公益活动依法享有诸多税收优惠，后不征收个人所得税5.西方国家的商法人主要就是公司，公司与商法人是基本等同的概念。
商主体制度
3.我国的公司特点
（1）均为有限责任：股东以其出资为限对公 司债务承担责任，公司以其全部资产对企业 债务承担责任。
（2）均具有法人资格：具有独立的主体性资 格，能够以自己的名义从事民商事活动并以 自己的财产独立承担民事责任。(公司的人格 与股东的人格相互独立，而合伙企业与个人 独资企业均不具有以上特征）。
商个人的优点
办理手续简单， 法令限制少，无最低资本要 求，容易成立
经营者与所有者合一，决策迅速 利润独享 保密性强
商个人的缺点
企业财力有限，取得贷款的能力差，规模较 小
业主对债务承担无限责任 企业生命力依赖于业主的情况 企业的管理依赖于业主个人的素质
商商合合伙伙
普通合伙企业
注意：合伙企业法 (2006年8月27日重大修 改，2007年6月1日实施)
2.相关法律：《个人独资企业法》1999年 通过,2000年1月1日施行
3.特点：（1）在法律上不具法人资格，不 是法人企业，属自然人企业。（2）业主对 企业债务负无限责任
个体工商户与个人独资企业的区别
相同点：在出资形式上以及债务承担方面类 似：自然人出资，无限责任。
区别： （1）个人独资企业仅能以个人出资 设立，而个体工商户可以是一个自然人设立， 也可以是家庭设立。（2）个人独资企业是经 营实体，是一种企业组织形式，而个体工商 户不采用企业形式，不具有组织体的属性。
股份有限公司的优点：
优点： 股东承担有限责任，从而减少了股东投
资风险 有较强的筹资能力—可能获准在交易所
上市，能迅速扩大企业规模。 经营权与所有权分离，管理更有效率
股份有限公司的缺点
公司设立程序复杂 公司营业情况和财务情况向社会公开，
保密性不强 所有权和经营权分开，会产生复杂的委
第二章商主体
第二章第三章商主体引例：美国德卡特合作协会诉厄本案原告为粮食买卖商，被告是种谷物的农场主。
原告和被告通过电话协商决定由被告向原告出售一万蒲式耳小麦，价格为每蒲式耳2. 84美元。
根据商业习惯，原告便将在电话里的协议写成备忘录转给被告，以确认此买卖。
但事隔不久，小麦价格猛涨，被告以没有书面合同否认此买卖。
原告认为被告毁约，诉诸法院，请求赔偿损失。
根据《美国统一商法典》的规定，价金在500美元以上的买卖必须订立书面合同。
法典又规定商人之间的买卖只要有类似备忘录的文件就算成立，不必要当事人签字。
如不是商人则要有正式的书面合同。
本案核心问题是农场主是否为商人。
堪萨斯最高法院认为，被告农场主对种小麦虽有一定的知识，但他不是以买卖小麦为业的买卖商，没有买卖小麦的专门技能，因此，买卖合同的形式要件不具备，合同未成立，被告胜诉。
由此可见，在美国，认定商人的主要判断标准是看他是否对交易客体具有职业的经验和技能。
第一节商主体概述将私法主体划分为商人和非商人，具有重要意义。
首先，在实证法层面上，私法主体从事营业活动须符合特殊条件，而非各类私法主体能够自动开展营业;其次，商人从事营业须遵循商法之特殊规则，尤其是为保护交易相对人或者便利商人营业，应予遵守如严格责任；再次，实证法上存在专门适用于商人的特殊程序，如商人破产程序和公司重整程序等。
此外，商人须承担特殊义务，比如登记注册义务、交易事项告知义务、商业账簿保存义务等。
一、商主体的概念和特征(一)商主体的概念商主体，也称商事主体或者商人，是基本的商法概念，也是商法制度存在的基础之一。
各国商法典大都对商主体的概念、内涵、商事能力等予以规定。
对比各国商法典关于商人的定义，可以发现，各国商法典在确定商人概念时遵循的立法原则不尽相同，大致分为客观主义原则、主观主义原则和折中主义原则。
1、客观主义原则。
又称实质主义原则，是以商行为作为确定商人含义的立法基础。
此种商法着眼于行为自身的商事属性，并将商事行为的主体确定为商人。
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
第二节
二、商法人能力的限制
商法人制度
2、未经许可 不得从事需特别许 可的营业。 3、对自己 的财产不具 有完全的 处分权。 4、不得违反资 金专用条件或其他禁 止性义务.
1、不得擅自 以其财产从事 非经营活动。
限制
第二节
三、商法人的分类
如中美史克
商法人制度
合营或合资商法人 如私营企业、 公司 私营商法人 国有商法人 外商投资商法人 集体商法人
特征： ①商主体是一种法律拟制的主体，权利能力和行为能力具有特殊性。如履行工商登记。 ②以营利为目的。如公司、合伙企业等。 ③商主体是商事法律关系中的当事人。
第一节 商主体概述
三、中国商法中商主体的概念选择与内涵界定
商主体的概念选择
本书观点：在理论上将商主体限定于企业的同时，在立法上不对商主体做任 何界定。
要由商法或者商事单行法规定。各种不以营利为目的的合伙，都属于民事合伙。会
计师事务所和律师事务所等向社会提供专业服务和专业技能的合伙，即使具有某种 营利性，但因各国法律都强调其公共职能，故将其视为民事合伙。其他从事生产经 营和商品销售的合伙，称为商事合伙。我国《民法通则》第二章第五节专门规定了 “个人合伙”制度，即”个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实 物、技术等，合伙经营、共同劳动”。该定义强调“共同出资”、“共同经营”， 基本上属于对商事合伙一般法规定。就此而言，我国《民法通则》没有关于民事合
伙的一般规定。
案例
某合伙企业由某甲、某乙二人依法成立，但经营状况不佳，无力向供货商偿还 50万元货款，某甲，该合伙企业的合伙人和主要负责人，自行驾驶机动车到外地躲 债。某甲驾车中遭遇车祸，医院抢救时垫付各项费用10余万元。某甲出院后，供货
商、医院分别向某甲及其任职的合伙企业提出赔偿请求。此案例涉及如何认定合伙
商
法
Commercial law
By Aquar
第二章 商主体制度
第一节 商主体概述
一、法律主体与商主体
法律主体
指法律关系的参加者，即在法律 关系中享有权利、承担义务的人。
商主体
既具有民事主体的性质与标准， 也具有自身的特殊性质、素质。
一般包括自然人与法人
商主体在承担法律赋予它的较高的 义务的同时，也享有特殊的利益。
例如：民事法律关系中享有民事权利和承担民事义务的 人；刑事法律关系中因犯罪而应承担刑事责任的自然人 和单位；行政法律关系中的行政主体和行政相对人。
例如：作为商主体的公司，其设立程序、组织
机构、承担有限责任等制度设计远严格于普通 法律主体。
第一节 商主体概述
二、传统商法中商主体的概念与特征
概念：依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利 和承担义务的人，包括个人和组织。
商主体的概念界定
本书观点：商主体是能够依商法规定以自己的名义直接从事商行为，享受权 利和承担义务的企业。
四、商主体的分类
法定商人，法律规定且无须注册登记的商人。如德国、日本、 韩国。 注册商人，经过商事登记程序设立的商人。如手工业、贩卖业、 服务业。 任意商人，依法由其自主决定是否登记注册的商人，如农业、 林业、附属行业。 固定商人，以营利为目的，有计划的、反复的、连续的从事特 定商行为的商人。 拟制商人，不以商行为为职业，但商法着眼于主体的经营方式 和企业形态，仍视为商人的商人 大商人（完全商人），符合法律规定的营业范围，符合登记 的营业条件的商人。 小商人，依商事特别法规定而设立的商人。
分类
第一节 商主体概述
五、当代商主体观念之变革：从商人到企业
传统商法 制度缺陷 变革取向
商人始终是商行 为的主体，是商 法调整的对象。
①忽略了企业自身的法律地位， 市场主体不符合经济发展和规 模扩大。 ②忽略了股东尤其控股股东的 高管在公司治理中的特殊地位。 从商人到企业
第二节
一、商法人的概念
商法人制度
如中小学 校办工厂
如中石化 中国电网
如微软、英特 尔、IBM公司
第三节
一、商合伙的概念和特征
商合伙制度
概念：商合伙是指两个或两个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定共同出资、共 同经营、共享收益、共担风险，合伙人对合伙经营承担无限连带责任的商事组织。
特征： 1、合伙人—— 两个或两个以上。 2、设立基础 —— 合伙合同。 3、财产归属——合伙人共有。 4、商事经伙人承担无限连带责任（有限合伙除外）。
概念：按照法定构成要件和程序取得特定的商主体资格，独立从事商行为，依法承担法 律上的权利和义务的个体。
自然人
户 个体工商户，是指工商登记 上的户，即工商登记上的一 个注册单位。
独资企业
第四节
思考：
商个人制度
公司的“经理“、”高管“是否可以认为是商人？
我们一般意义上理解的商人，应当是指与商事活动有关的一切个人和组织， 甚至包括一些从事准商事活动的小商人。例如，路边的摊贩，修车个体户等等， 在最广义理解上，商辅助人，包括高管和经理都属于高管。如果从最广义上理解， 只要和商事活动有关的个人和组织都是商人。法律意义上的商人，应当具备盈利 性的目的、从事商事活动（包括生产经营活动等），有一定的财产，具有一定的 法律人格。比如经理，在 一般 意义上理解，经理是“做生意”的人，是商人， 但是在法律上，经理并不是一个独立的“人”，其代表的公司才是一个独立的法 人，即真正的商人，是否具有一定的法律人格是关键。
①拟制的法律主体，通过法律行为创立的。
商法人是按照法定构成要 件和程序设立的，拥有法 人资格，参与商事法律关
②符合法律规定的条件——实体法和程序法。 ③具备法人的基本特征。 ④商法人的商行为受商法调整。
系，依法独立享有权利和 承担义务的组织。 ⑤具有独立的权利能力、行为能力和责任能力。 ⑥突出特点——财产独立和意思独立。
债务、合伙人个人债务的问题，还涉及合伙债务和合伙人债务并存时，如何协调两 类债权人利益关系的问题。
合伙债务清偿规则：先以合伙财产优先偿还债权人；合伙财产不足的，由合伙人对债 权人承担无限连带责任，合伙人之间按照出资比例或者约定比例承担责任。
2017/10/17
第四节
一、商个人的概念、特征和类型
商个人制度
第三节
二、我国商合伙类型
商合伙制度
合伙型 联营 《民通》规定，合伙联营是指企业 事业单位之间依照联营合同组建的。
商合伙 类型 个人合伙 按照《合伙企业法》设立的普
通合伙企业和有限合伙企业。
按照《民通》和工商登记 法规规定登记，并以工商 个体户名义领取营业执照。
合伙企业
商事合伙与民事合伙的关系
在大陆法国家中，合伙分为民事合伙和商事合伙，前者由民法典规定，后者主