“但书”在阶层式犯罪构成体系中的定位问题

“但书”在阶层式犯罪构成体系中的定位问题作者：敦宁来源：《江西社会科学》 2018年第7期“但书”在阶层式犯罪构成体系中的定位问题敦宁在司法实践中运用阶层式犯罪构成体系，需要解决的一个关键问题就是“但书”在这一体系中的合理定位。

对此，学界存在着不同的意见。

在这一方面应当明确，“但书”并不是违法性阻却事由，也不属于责任阻却或降低事由，而只能定位于可罚的违法性阻却事由。

同时需要注意，“但书”只阻却行为的刑事违法性，而不阻却其行政违法性。

在实践中，对于行为是否符合“但书”的规定，也只需进行客观判断。

［关键词］构成要件；违法性；责任；但书；可罚的违法性［中图分类号］D924［文献标识码］Ａ［文章编号］１００４－５１８Ｘ（２０１8）07－０199-０8［基金项目］国家社科基金项目“立体刑法学”(11BFX129)敦宁，河北大学政法学院副教授，博士。

(河北保定071000)近年来，随着大陆法系刑法学理论的不断引入，以德国和日本为代表的阶层式犯罪构成体系在我国刑法学界的影响日益扩大，其不仅推动了我国刑法学研究的精细化程度，而且在具体的司法实践中也开始发挥作用。

但是，一个不容回避的核心问题就是，在犯罪成立标准上，我国采取的是以现行《刑法》第13条“但书”为基础的“定性+定量”模式，而德国和日本等国家则普遍采取“只定性不定量”的模式；由此，在刑事司法实践中运用阶层式犯罪构成体系，需要解决的一个关键问题就是“但书”在这一体系中的合理定位。

而就当前来看，学界在这一问题的认识上却并不一致，因此难免会影响到司法处理的统一性与稳定性。

鉴于此，在理论层面对这一问题展开深入的探讨，是十分必要的。

一、“但书”在阶层式犯罪构成体系中的定位之争（一）阶层式犯罪构成体系及其与“但书”的关联性所谓阶层式犯罪构成体系，也被称为“阶层犯罪论体系”，是指将决定犯罪成立的要素分别置于不同的层次，并进行递进式判断的犯罪成立体系构造。

阶层式犯罪构成体系为德国和日本等大陆法系国家所广泛采用，具体的层次划分方式不尽相同，在我国影响较大的主要是“三阶层”和“两阶层”的体系模式。

三阶层的犯罪构成体系在总体上将犯罪成立条件划分为“构成要件该当性（符合性）”“违法性”和“有责性”三个层次，并进行递进式判断。

“就前一要件与后一要件的关系而言，存在着‘即无后者，亦有前者’的关系；就后一要件与前一要件的关系而言，存在着‘若无前者，即无后者’的关系。

”［1］而两阶层的犯罪构成体系实际上是将构成要件该当性与违法性合并成一个“不法”（或“违法”）阶层，进而与有责性形成“不法”与“责任”两个层级。

所以，这两种体系“主要是形式上的差异与个别结论上的差异，而非本质上的区别（亦即，在以违法与责任为支柱构建体系这一点上，没有区别）”［2］(P24)，“两阶层和三阶层这两种犯罪构造之间的争论基本上没有产生多少实际作用”［3］(P52)。

由此，本文在论述上对这两种体系也不再做明确的区分。

阶层式犯罪构成体系是相对于我国平面化的犯罪构成体系而言的。

我国传统的四要件犯罪构成体系由“犯罪客体”“犯罪客观方面”“犯罪主体”“犯罪主观方面”四个要件耦合而成，各要件之间存在着相互依存的关系，既不区分违法与责任，也没有进行层级划分，在犯罪是否成立上采取的是综合判断的方式。

而且，我国的四要件体系实质上是对犯罪行为的解构，因此，不论是正当防卫、紧急避险等正当行为，还是“但书”规定的“情节显著轻微危害不大”的非罪行为，在这一体系中都是难以容身的，只能作为不构成犯罪的进一步结论而存在。

但是，在阶层式犯罪构成体系内部，却同时存在着积极的犯罪成立事由与消极的排除犯罪事由，并且还是在不同的层次分别展开。

由此，也就涉及“但书”这种排除犯罪事由的体系定位问题。

（二）关于“但书”体系定位的不同意见在我国“定性+定量”的犯罪成立标准之下，解决“但书”在阶层式犯罪构成体系中的合理定位问题，在很大程度上关系着刑事司法的统一性与稳定性。

然而，在当下，我国学界对这一问题的认识却并不一致。

总体来看，主要有以下三种不同意见。

第一种意见认为，应当通过对构成要件该当性进行实质解释（即坚持实质违法性理论），从而将那些符合“但书”规定的、不值得刑罚处罚的违法行为排除在犯罪之外。

例如，梁根林指出：“区分值得刑事处罚的该当犯罪构成要件的行为与仅需科处行政罚的该当行政不法构成要件的行为，必须以但书为规范根据。

对该当行政不法构成要件，综合案件全部情况认为尚属‘情节显著轻微危害不大’的，仅认定为行政不法，科处行政罚；对排除‘情节显著轻微危害不大’、符合不法构成要件定性描述的行为，则因涵摄罪量要素的存在，升高其不法程度，具有刑事可罚性，认定为该当犯罪构成要件。

”［4］这一观点实际上是将“但书”作为构成要件该当性的阻却事由来加以看待，认为符合“但书”规定的违法行为还并未达到值得进行刑事处罚的程度，因此直接排除构成要件该当性的存在。

第二种意见认为，在阶层式犯罪构成体系之下，通过可罚的违法性理论认可犯罪概念的“但书”，并继续赋予其出罪功能具有积极意义；不过，仅此还不够，犯罪概念的“但书”也可以与“可罚的责任”相联系。

“在目的二阶层体系下责任构成要件该当性判断至为关键的是有无责任要素（故意与过失）的判断，而是否存在责任阻却事由则是可罚的责任判断过程。

因此，责任能力固然是可罚的责任判断不可或缺的内容，违法性认识可能性、期待可能性等也是可罚的责任必不可少的内容。

”由此，“在目的论二阶层体系下犯罪概念‘但书’能够在可罚的违法性与可罚的责任意义上发挥出罪功能”。

［5］可见，这一观点不仅将“但书”作为可罚的违法性阻却事由，而且还进一步拓展至责任领域，认为“但书”也可以是可罚的责任阻却事由。

第三种意见认为：“犯罪概念中但书应当包括所有基于实质理性考量的犯罪阻却事由，而不仅仅是情节显著轻微行为的阻却犯罪。

相当于三阶层体系中阻却构成要件符合性、阻却违法和阻却责任的全部内容。

”并认为：“用‘情节显著轻微危害不大’来概括正当行为、期待可能性等阻却事由也并无不妥。

”［6］与上一种见解相比，这一观点进一步扩大了“但书”的出罪功能，即“但书”不仅可以是构成要件该当性（符合性）阻却事由，也可以包含期待可能性等责任阻却事由，还可以涵盖正当防卫、紧急避险等违法性阻却事由。

也就是说，在三阶层的犯罪构成体系中，每个层次都存在运用“但书”出罪的可能性。

德国刑法学者罗克辛指出：“在刑法的概念世界里，纵然每个体系都是某种有秩序的安排，但是，倘若人们不正确地构建或者安排了刑法体系的要素，那么，就有可能导致有缺陷的结果。

”［7］就“但书”在阶层式犯罪构成体系中的定位而言，上述不同的意见无疑会导致不同的结果，而如果相应的体系安排本身欠缺合理性，则其结果就难免是有缺陷的，甚至会对正常的刑事法治秩序造成严重的破坏，所以，对这一问题必须要在理论上予以正本清源。

二、“但书”不是违法性阻却事由违法性阻却事由也称正当化事由，是阶层式犯罪构成体系中最常见的一类排除犯罪成立的事由。

应当说，在学界，认为“但书”也属于（或包括）违法性阻却事由的学者并不多，但这一意见仍然是存在的。

比如，在上述第三种意见中，该论者就认为，“但书”也包括正当行为这类阻却违法的事由。

其主要理由就是：正当行为（违法性阻却事由）在客观上也可能给合法权益造成一定损害，但因其社会危害性未达到应受刑罚惩罚的程度，故可以通过“但书”出罪。

［6］笔者认为，这一意见是对违法性阻却事由的误读，因而并不合理。

（一）对违法性阻却事由的正确认识按照德日三阶层的犯罪构成体系，行为只要具备构成要件该当性，一般可直接推导出行为具有违法性，除非具有违法性阻却事由，才可以排除构成要件该当行为的违法性。

在此意义上，所谓违法性阻却事由，就是指能够排除构成要件该当行为之违法性的事由，故也称其为正当化事由。

一般认为，违法性阻却事由可以分为法定的违法性阻却事由和超法规的违法性阻却事由两类，前者如正当防卫和紧急避险，后者如法令行为、正当业务行为、被害人承诺等。

在违法性阻却事由的理论根据上，有目的说、优越利益说、社会相当性说等多种学说，现在多数人认为，仅靠其中的一种学说难以全面说明违法性阻却事由的正当性，因而主张采取综合说。

［8］(P368-369)但是，不论采取何种学说，均应当承认，正当行为并不具有违法性，因为阻却违法事由不仅抵消社会损害性，甚至是过度地抵消；亦即，阻却违法事由将行为的所有违法性都带走了。

［9］(P448)或者如德国刑法学者金德霍伊泽尔所言：“正当化事由规定了（例外地）容许符合构成要件的举止的各种情形。

因此，正当化事由乃是‘不法阻却事由’；如果其起到的是取消禁令的作用，那么，人们将之称为容许规范，而若其起到的是免除遵守命令的义务的作用，那么，人们称之为豁免规范。

”［3］(P152)也就是说，由于违法性阻却事由的存在，形式上符合构成要件的行为已经被正当化，即已经转变为法律所允许的合法行为，因此就不可能再具有社会危害性，而不是“社会危害性未达到应受刑罚惩罚的程度”。

（二）“但书”与违法性阻却事由存在本质上的差异在明确了何谓违法性阻却事由之后，再反观“但书”的规定，就会发现二者实际上是存在本质差异的。

“但书”所规定的“情节显著轻微危害不大”的行为，尽管并不成立犯罪，但完全可将其归入治安或行政违法行为的范畴，进而予以治安处罚或行政处罚。

亦即，该类行为仍然是具有社会危害性的，只不过尚未达到犯罪所要求的危害程度，故不能进行刑事处罚。

换句话说，“但书”所阻却的只是刑事违法性，而并不阻却行政违法性。

这一点与违法性阻却事由是存在本质区别的，即违法与合法的区别。

违法性阻却事由在实质上是一种法律所允许的行为，行为人亦不应当受到任何处罚。

如果将违法性阻却事由也纳入“但书”的范畴，认为对其也可以通过“但书”出罪，则在司法实践中难免会产生令人难以接受的结果。

例如，在遭遇歹徒持刀抢劫的情况下，行为人奋起反击，将歹徒打倒并控制，但造成了歹徒受轻伤的结果。

此举无疑属于正当防卫，如果对行为人适用“但书”出罪，则意味着对行为人还可以进行治安处罚，这无论如何都是难以令人接受的。

“‘正义不必向不正让步’，那个遭遇不法侵害、为了自我保全而奋起反击的防卫人，刑法对他的鼓励和支持就是，他不必对其防卫行为造成的损害后果负责。

”［10］紧急避险也是如此。

比如，为了进入失火的住宅灭火而损毁户主的门窗，不能认为对行为人还可以进行治安处罚。

对于一些超法规的违法性阻却事由，也同样不能适用“但书”出罪。

例如，对于警察依法令进入他人住宅搜查的行为（法令行为），医生在手术中切除病人坏死的肢体的行为（正当业务行为），基于被害人同意而损毁其财物的行为（被害人承诺）等，均不能通过“但书”出罪，进而对行为人进行治安或行政处罚。