浅析将抽象行政行为纳入行政诉讼的范围
浅析将抽象行政行为纳入行政诉讼的范围
浅析将抽象行政行为纳入行政诉讼的范围[摘要]本文从抽象行政行为监督机制的现状入手,列举了外国对抽象行政行为诉讼制度的有关规定,说明了抽象行政行为纳入行政诉讼必要性,论证了将抽象行政行为纳入受案范围的可能性,并对将抽象行政行为纳入行政诉讼提出立法建议。
[关键词]抽象行政行为;行政诉讼;立法建议抽象行政行为是行政机关制定和发布普遍性行政规范的行为,是行政机关以不特定的人或事为对象制定具有普遍约束力的规范性文件的行为。
抽象行政行为包含两个方面:从动态方面看,抽象行政行为是指国家行政机关针对不特定的人和事,制定具有普遍约束力的行为规则的行为;从静态方面看,抽象行政行为是指国家行政机关针对不特定的人和事,制定的具有普遍约束力的行为规则,包括行政法规、行政规章和其他具有普遍约束力的行政规范性文件。
一、抽象行政行为监督机制的现状(一)行政监督机制。
也称为自我监督机制。
依照宪法和法律的规定,行政机关上、下级之间是领导与被领导、监督与被监督的关系,上级行政机关享有对下级行政机关行政行为的监督权。
国务院有权改变或撤销不适当的部委规章和地方政府的规章、命令、指示和决定;地方各级政府有权改变或者撤销所属各部门和下级政府的不适当的规章、决定和命令。
这种机制主要体现在行政机关内部自上而下的监督。
监督的方式可分为二种:一种是备案审查。
即下级的行政机关制定的规范性文件要经过上级行政机关的备案审查。
另一种是定期或不定期的清理。
上级行政机关有权改变或撤销下级行政机关制定的违反上位法的规范性文件。
(二)宪法监督机制。
宪法规定,全国人大及其常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的法规、规章、决定和命令;地方各级人大常委会有权撤销本级人民政府不适当的决定和命令。
但这种机制的可操作性不强,很难达到预期效果。
主要原因如下:人大是权力机关和立法机关,人大常委会是为保障人大日常运转的常设机关,在人大闭会期间行驶大部分的人大职能。
对抽象行政行为的合法性、合宪性审查是一种司法审查,按照权力分工的宪政理论,这种审查应是司法机关的职能,所以由权力机关对抽象行政行为进行审查很难达到监督效果。
论我国行政诉讼受案范围的完善
民主与法制
宪法学界早已斑斓 成熟的 问题 也将 迎刃而 解， 所以， 本 文将 主要对违宪司法审 查的必 要性、 可 行性、 模式 建构 以及 相关 对策进行充分论述， 而对于宪法私法化将不予过多涉及。! ［ 责任编辑： 一然］
论我国行政诉讼受案范围的完善
（广州大学， 广东 广州 !"#$二条行政诉讼受案范围概括式规定中具体行政行为扩展为行政行为从根本上扩大受案范围改变抽象行政行为得不到司法审查的现状将规范性文件直至行政规章纳入行政诉讼的司法审查范围以适应规则和法治的要求
(##- 年% 第 #’ 期 私法化将会进行 “ 冷处理” ， 这 样做的 原因在 于： 现 阶段人 大 常委会是宪法的监督机关， 司法机关适用宪 法的体制在 我国 尚未建立， 此 时， 谈宪 法 “ 私 法化” 的 问题 似有 冒 进的 嫌疑。 相反， 违宪司 法审查制 度一旦 确立， 宪 法私法 化这 已在西 方
［摘% 要］ % % 我国 《 行政诉讼法》 所确定的行政诉 讼受案 范围不 尽合理， 既限 制了相 对人的 诉权， 也严重 阻碍了 我国行 政诉 讼、 行政审判的发展 。本文通 过分析我国行政诉讼受案范 围的现 状和局 限， 提 出完善 我国行 政诉讼 受案范 围的若干 设想， 以 期对立法和司法实践有所裨益。 ［关键词］ % % 行政诉讼； 受案范围； 具体行政行为 ［中图分类号］ &’(!) *% % ［ 文献标识码］+% % ［ 文章编号］"##, —$#!* （ (##- ） #’ —##"’ —#( % % 一、 行政 诉讼受案范围的含义 行政诉讼受案范围即人民法院受 理行政案件 的范围， 是 指人民法院 对行 政机 关 的哪 些行 政 行为 拥有 司 法审 查权。 它是行政诉讼中 突出而 重要 的问题。 行政诉 讼受 案范 围的 大小， 关系 到行政主体的行政行为在多大程 度上置于 司法机 关的监督之下， 也直接 关系到 公民、 法 人或其 他组 织的 权益 保护。我国 《行政诉讼 法》 所确定 的行政 诉讼受案 范围 仅局 限于行政法 律 行为， 而 且 是单 方行 为。它 既 排除 了 事实 行 为， 也排 除了抽象行为和双向行为。 《 行政诉讼法》 的 这些规 定既限制了相对人 的诉权， 也 严重 阻碍了 我国 行政 诉讼、 行 政审判的发展。 二、 我 国行政诉讼受案范围的现状及其局限 我国 《行政诉讼法》 第十一条、 第十二条规定了行政 诉讼 的受案范围， 形成了以 列举式 与概 括式相 结合 为基 础， 排除 条款为补充的行政诉 讼受案 体系。 《 行政诉 讼法》 第十 一条 第一款规定了八类行 政诉讼 受案范 围。 《 行 政诉讼 法》 第十 一条第二款规定： “ 除前款 规定 外， 人民法 院受 理法 律、 法规 规定可以提起诉 讼的 其它 行政 案件。 ” 另外， 《 行 政诉 讼法 》 第十二条规定了人民法院不受理的公 民、 法 人或者其他 组织 所提起的诉讼即行政诉讼受案范围的排除事项。 从以上我国行政诉讼受案范围的 规定可以看 出， 我 国现 行行政诉讼受案范 围仅限 于外 部的、 具体 的、 涉及 人身 权与 财产权的， 单方性的行 政行为。随着我国市 场经济体制 的建 立和民主法治的进步， 现行行政诉讼受案范 围已不适应 社会 发展的需要， 其局限性大大制约了行政审判的发展。 ". 具体行政行为难以界定。 《 行政诉讼 法》 第二条 规定 具体行政行为具有 可诉性， 但 究竟 何为具 体行 政行 为， 没有 界定。最高人民法院 《 关于执 行 〈 中华人 民共和国 行政 诉讼 法〉 若干问题的解释》 对行 政诉讼 受案范 围在一 定程度 上作 了恢复和扩大， 但仍有 许多地 方不 是十分 清楚， 如 事实 行为 是否可诉， 证明行为是 否可诉， 纯程序 性的行为 是否可诉等。 实践中， 由于 法律规定 的局限， 导 致大 量行政 争议 案件 无法 进入行政诉讼程序， 行政诉讼制度的功能得不到充分发挥。 (. 对具体行政行为的审 查， 仅局限于 合法性 审查。 《行 政诉讼法》 第五条规定 “ 人民法院审理行政案件， 对具体 行政 行为是否合法进行审查。 ” 对这一条规定， 理论界和司法 界均 称之为合法性审查 原则。 合法性 审查 原则基 本排 除了合 理 性审查， 人民 法院只能根据合法性审查原则 来确定具体 的受 案范围。然而， 由 于行政 行为 的复 杂性和 立法 的局限 性， 不 可能把社会生活中可 能发 生的任 何情 况都毫 无遗 漏地 详尽 地规定下来， 由此行 政自 由裁量 行为 大量存 在。但是， 行政 自由裁量行为并不是不受任何限制， 由行政 机关及其工 作人 员任意作出， 它 仍应 遵 循一 定的 规 则， 主要 是 合理 性 原则。 合理性原则 要求 行政 自 由裁 量行 为 要公 平、 客 观、 公 正、 适 当、 符合公理。如果将行政自 由裁量行为排 除在司法审 查之 外， 就 等于撤除了界于 自由和 随意 之间 一道必 要的 防线， 默 许了主观随意产生 的那 些不公 平、 不公 正、 不适当 的行 政行 为合法， 其结果与我国行政司法审查制度的根本宗旨相悖。 *. 以具体行政行为为 审查对 象， 制约了行 政诉 讼范 围。 我国 《行政诉讼法》 第二条规定， 行政诉讼审查对象 是具体行 政行为。可是， 作为与具体 行政行为相对应 的抽象行 政行为 却排除在司法审查之外。众所周知， 在行政 机关的行 政活动 中， 具体 行政行为确实 占有一 定的 比重， 但更 多的 还是 抽象 行政行为， 抽象行政行 为不仅 适用 范围 广， 而 且还 具有 反复 适用性。所以， 一些违法的 抽象行政行为侵 害相对人 权益的 机会也越多范围也越广， 《 行政诉讼法》 将抽象行政 行为排除 于受案范围之外， 实际 上致使 大量 的、 主要的 行政 侵权 行为 处于司法审查的 真空地 带。其结 果导 致作出 违法 决定 的机 关无需承担任何责任， 而执行此决定的机关 承担败诉 责任的 不公平， 对于相对人来说， 除提起诉讼 的相对人 外， 其 它受同 一抽象行政行为侵害 的权 益人则 因未 行使诉 权而 得不 到保 护。另外， 将抽象行政行为 排除于司法审查 之外的另 一个不 良后果是： 某一具体行 政行为 被判 决撤 销或变 更后， 而 作为 该行为依据的抽象行政行为依然合法 存在， 并可能被 反复适 用， 其结 果必然导致相 同的违 法行 政行 为的再 现， 从而 达不 到行政诉讼的效果， 产生不必要的重复诉讼。 $. 以人身权和财产权作为受案范围的确定标准， 限制了 行政诉讼案件的范围 和种类。 《 行政 诉讼法 》 应 当保护 的是 公民、 法 人或者其他组织在行政活动中受到 不利影响 的所有 合法权益， 既包括宪法 权利， 也包 括民 事法律 和行 政法 律赋 予或者保护的权利。如果只保护人身 权和财产 权， 而 不保护 其他权利， 那就意 味着 其他 权利和 利益 是不受 司法 保护 的， 是行政机关可以任意处置而不承 担责任的。很 显然， 这并不 符合 《行政诉讼法》 的立法目的， 甚 至与后来 颁布的 《 行 政复 议法》 也不一 致。因为 《 行政 复议 法》 规定 的复 议范 围并 不 限于侵犯人身权和财 产权的 范围， 而是所 有侵 犯相 对人 “合 法权益” 的行为都属 于行政复议范围。 !. 行政机关行政行为 侵犯公 共利益 的现象 缺乏司 法监 督。行政诉讼立法没 有把 抽象行 政行 为和 公益诉 讼纳 入法 院司法审查的范围， 当 违法的 行政 行为 损害公 共利 益时， 由 于没有特定的利害关系人， 无法向法院提起 诉讼维护 公共利 益， 致 使大量损害公共利益的行政行为得不到纠正。 三、 完善我国行政诉讼受案范围的设想 建立和完善行政法律救济体制， 保证行 政相对人 的人权 和在行政管理关系中的合法权益受到 行政主体 侵犯后， 能获 得及时、 有效的 救济显得十分迫切。行政诉 讼作为行 政法律 救济的重要手段， 具有其它救济手段无可 比拟的公 平、 公 正、 公开、 规范等优势。在 这种背 景下， 突破 现有 的行 政诉讼 受 案范围的限制， 充分保护公民、 法人 或其他组织 的合法权 益， 全面监督行政机关依法行使职权已势在必行。 现行 《 行政诉
关于抽象行政行为的可诉性分析
程 ．将 有 损 于 我 国 的法 制 形 象 与 声誉 。并 最 终 影 响 经 济 的快
速 、 定 发 展 。 口 稳
力 机 关 或 上 级行 政 机 关 撤 销 或 改 变 该抽 象 行 政 行 为 ．而 个 别 对 象 以 单独 的诉 讼 方 式 是 难 以 从 根 本上 解 决 大 多 数对 象 合法 权 益受 侵犯 的 问题 。② 而 如 今 。 政 法 律 制 度 事 实上 使 抽 象 行 政行 为获 得 了“ 行 司
法 审 查 原 则 、 准 ； 调 司 法 审 查 过 程 中 要 讲 究 证 据 的理 念 ， 标 强
同 时 ， 应 给对 方 以 反 驳证 据 的 机 会 ； ６ 也 （ ）所 有 不 透 明 、 公 不
查 。 ” ｌ 条具 体 列 举 和 概 括 了人 民法 院可 以对 具 体 行政 行 在 １ 为 是 否 合法 进行 审查 的受 案 范 围 。 １ 第 ２条第 二 款 又 规 定人 民 法 院 对 于行 政法 规 、 章 或 者行 政 机 关 制 定 、 布 的具 有 普 遍 规 发 约束力的决定、 令无权受理。 命 通 常认 为 《 政 诉 讼 法 》 抽 象 行 政行 为排 除 在 受 案 范 围 行 将 之 外 的 主要 原 因有 ： 第 一 、 照 宪 法 和 有关 组 织 法 的 规 定 ． 宜 再 授予 人 民法 依 不 院对抽象行政行 为审查 、 确认 并 加 以撤 销 、 变 的 权 力 ， 不 改 故 能 受 理 对行 政机 关 抽 象 行 政 行 为 提 起 的诉 讼 。 第 二 、 行政 机 关 的抽 象 行 政 行 为是 针 对 较 大 范 围 和 较 广 泛 的对 象实 施 的 ， 如果 它符 合 绝 大 多 数 人 的 利益 ， 表 明该 抽 则 象 行 政 行 为 是正 确 的 ， 别人 的利 益 应 当 服 从 多数 人 的利 益 ； 个
抽象行政行为的可诉性分析
法院不 予受理 的事项 ， 学界 一直存 在 争议 。从 权 利保 护 与权 力制 约这 基 本 原 则 出 发 ， 们 应 当 依 照 抽 象行 政 行 为 问 题 本 身 的 性 质 ， 其 可 我 对
一
诉性进行 具体 分析 ， 在此 基础上 对立 法进行 相应 的完善 。 并 【 键 词 】 象 行 政 行 为 ， 诉 性 ， 善 关 抽 可 完
抽 象 行 政 行 为 的 可 诉 性 分 析
高 扬
（ 南京 信 息工 程 大 学公 共 管 理 学 院 ２ ０ ４ ） １ ０ ４
【 摘 要】 着时代 的发 展 ， 论研 究的深 入 ， 于我 国《 随 理 对 行政 诉讼 法》 第
ｌ 及 《 诉 解 释 》 ３条 当 中规 定 的 抽 象 行 政 行 为 是 否 应 当 列入 人 民 ２条 行 第
二 、 诉 性 分 析 可 行 政诉 讼 的根本任 务 应 当是 权 利保 护 ， 因此 ， 权 利 保 护 角度 而 从 言 ， 果抽象 行政 行为 不可 诉 ， 能通 过 起 诉 由该 抽 象 行 政 行 为 引起 如 只
应 该 以具体 行政 行 为论 。另外 ， 国加人 ＷＴ 我 Ｏ后 ， 贸组 织 的政 策 审 世 议 机制 和争 端解 决 机制 要求 我 们 必 须把 抽 象 行政 行 为 的 可诉 性 问 题 提 上议 事 日程 。因为 ， 不如 此就 会造 成对 中 国人 给 予“ 民待遇 ” 对 国 而 外 国人 给予 “ 国 民待遇” 超 的情 况 。 实 现权 利保 护 的最基 本 、 重要 的手 段应 当是 权力 制约 。从 权 力 最 制约 的角度 来 看 ， 行政 机 关 是执 法 机 关 ， 其在 职 权 范 围 内制 定 规 范 性 法 律文 件 的行 为 ， 从某 种程 度上 并不 能完 全等 同 于立 法机 关 的立 法 活 动 ， 毕竟 只是规 治社 会管 理 的某些 方 面 、 些 层次 ， 本身 就是 再 具 它 某 这 体 不过 的事 情 。而 司法实 践 中对 于不 合 法 的抽 象 行 政行 为 主 要 是 通 过对依 据该 抽 象行政 行 为所 实 施 的 具体 行 政 行 为予 以撤 销来 间 接 否 定， 使该 抽象 行政 行为 实 质上 归 于 无效 ， 者 法 院 通过 审理 行 政 诉 讼 或 案 件作 出行 政判 决 时是 的监 督 。问题 是 ， 果不合 法 的抽象 行 政行 为 本身 不 能被 规 制 如 的话 ， 不能 够从 源头 上 遏 制其 所 带 来 的普 遍 性 的 负 面影 响 ， 且 也 就 而 于 理不 通 ， 然会 削弱 司法 审查 的实 效 ， 得 司法 权 处于 尴 尬 的地位 。 必 使 判 断作 为具 体行 政行 为 的依 据 的 抽 象行 政 行 为 的合 法 性是 判 断 该 具 体 行政 行为 合法 性 的必然 前提 ， 否则 ， 法官 将无 法 审 理裁 判 ， 这是 行 政 诉 讼 的必然 运行 规律 ， 也是 维护 国家 法制 统一 的必 然要 求 。 本 着权 利保 护与权 力 制约 的原 则 ， 将抽 象行 政 行为 纳入 司法 审查 的范 围是各 国普 遍 的作 法 ， 论 大 陆法 系 国家 还 是英 美 法 系 国家 ， 无 均
抽象行政行为的可诉性研究
法学论 坛
抽象行政行为的可诉性法学法硕 ， 南 郑州 ４ ００ ） 河 ５ ０ １ 中图分类号 ： ２ ． Ｄ９０４文献标识码 ： Ａ
摘要 ： 依照我国现行行政诉讼 法的规定， 除提起 行政诉讼 时要求附带审查之 外， 相对人 不得对抽 象行政行为提起行政诉讼 。 抽象行政行 为 审查监督体制的缺陷要 求将抽 象行政行为列入行政诉讼 的受案 范围。将抽 象行政行 为即行政规 范性文件纳入司法机 关的审查范围， 已成为 业 学界有关行政诉讼法修 改的共识 。 关键词： 抽象行政 行为； 行政诉讼； 受案范围； 可诉性
中国的抽 象行政行为的特点 （ ） 一 制定主体和效力的多层级 陛 根据宪法的规定， 中国的行政 系统包括了作为最高国家行 政机关 的国务院、 国务院各部门 、 方各级人 民政府及其职 能 地 部门。 这些行政机关都 有一定的制定规范性文件 的权力 。 根据 制定机 关的不同 ， 抽象行政行 为主要 分为以下几个层级 ： 一是 行政法规。 根据宪法第 ８ 条 的规定， ９ 国务院享有制定行政法规 的权力。根据《 立法法 》 ５ 第 ６条的规定， 行政法规可以就下列 事项作出规定：为执行法律 的规定 需要 制定行政 法规 的事项 ； 宪法第 ８ ９条规定的国务院行政管理职权的事项 。 行政法规条 文本身需要进一步明确界 限或 者作 出补充规定 的 ，由国务院 解释 。 行政法规 的解释与行政法规具 有同等效力。 行政法规的 效力低于法律 ， 高于规章 。二是规章。规章根据制定 主体 的不 同， 为部 门规 章和地方政府规 章。前者是国务院各部 、 分 委员 会、 中国人民银行 、 审计署和具有行政管理职能的直属机 构， 根 据法律和 国务院的行政法规 、 决定 、 命令 ， 本部 １ 的权限范 在 ． ］ 围内制定的规章； 后者是省 、 自治区 、 直辖市和较大 的市 的人民 政府 ， 可以根据法律 、 行政法规和本省 、 自治区 、 直辖市的地方 性法规， 的规章 。规 章的效 力低于行政法规 ， 制定 高于规章以 下规范性文件。 三是规章以下规范性 文件 。 规章以下规范性文 件是指各级行政机关针对 不特定对象发布的具有普遍约束力， 能够 反复适用的， 效力低于规 章的规范性文件。主要包括 ： 国务 院部 门以及省 、 、 治 区和较大 的市的人民政府或其主管部 市 自 门对于具体应 用法律 、 法规 或规章作出 的解释 ； 县级以上人民 政府及其 主管部 门制定发布 的具 有普遍约束力 的决定 、命令 或其他规范性 文件 。由于上述抽 象行政行 为具 有不 同的法律 效 力和不 同层级， 法院在行政 审判 活动 中作了区别对 待。
论我国行政诉讼受案范围的立法完善
论我国行政诉讼受案范围的立法完善我国《行政诉讼法》实施近二十年来，对于保障公民权利，监督行政机关依法行政起到了重要作用。
但是由于《行政诉讼法》受案范围相对狭窄，在许多情况下，公民、法人或者其他组织的合法权益虽然受到了违法行政行为的侵犯，却因为不属于法律规定的受案范围，使得他们的合法权益得不到法律的保护。
随着我国经济水平的发展和行政法制的逐步完善，修改完善行政诉讼制度、扩大行政诉讼受案范围的呼声越来越高。
因此，反思我国行政诉讼受案范围存在的不足，完善我国《行政诉讼法》有关受案范围的规定，势在必行。
一、行政诉讼受案范围及其意义行政诉讼的受案范围，也称法院的主管范围，是法律规定人民法院受理行政案件的范围。
受案范围在行政诉讼中具有重要意义：对法院而言，受案范围是受理案件、解决争议的依据，体现了法院对行政行为进行司法审查的界限；对行政机关而言，受案范围体现了行政权力应受法院监督的范围；对公民、法人和其他组织而言，受案范围意味着是他们请求人民法院对其合法权益受违法行政行为的侵犯给予司法救济的权利。
因此，行政诉讼受案范围体现了在行政诉讼中的司法权、行政权和公民权三者的关系。
一个国家行政诉讼受案范围的大小直接反映了这个国家行政法治的水平，也体现了这个国家法律对公民权利保护的程度和范围。
完善行政诉讼的受案范围，对于保障基本人权、促进依法行政、完善社会主义民主与法治，无疑起重要作用。
二、我国行政诉讼受案范围存在的不足根据1990年10月1日施行的《中华人民共和国行政诉讼法》，我国关于行政诉讼受案范围的规定采用概括式、肯定式列举和否定式列举(排除列举)的立法方式。
在我国的司法实践中，新的行政争议不断涌现，彰显行政诉讼的受案范围明显过窄，公民宪法层面的权利得不到有效救济。
虽然最高人民法院于2000年3月10日公布《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)，以司法解释的形式略微扩大了行政诉讼的受案范围，但这只是小范围的添补，没有发生实质性的变化，以至于行政诉讼法在保护公民权利和制约行政权方面明显存在不足，主要表现在以下几个方面：（一）立法模式混乱《行政诉讼法》第二条规定以概括的方式对行政诉讼受案范围做了原则性的规定，第十一条以肯定的方式列举了八项具体行政行为作为行政诉讼的受案范围，将行政诉讼受案范围限于行政主体侵犯公民、法人或者其他组织的人身权、财产权的具体行政行为，除法律另有规定，对涉及政治权利或其他权利的行政行为则排除于行政诉讼受案范围之外。
[受案范围,行政诉讼法]论《行政诉讼法》受案范围的修改
![[受案范围,行政诉讼法]论《行政诉讼法》受案范围的修改](https://img.taocdn.com/s3/m/a08a31f0ccbff121dc368304.png)
论《行政诉讼法》受案范围的修改摘要在我国假定不予审查的立法模式下，现行《行政诉讼法》采用概括式和肯定、否定列举式的方式界定行政诉讼的受案范围，行政行为的司法审查有颇多限制，这极大限缩了我国行政诉讼的受案范围，也使行政诉讼受案范围的边界不甚明确。
在《行政诉讼法》的首次大修中，受案范围的修改正是其中最重要的部分。
本文通过对新旧两部《行政诉讼法》中关于受案范围的法律条文进行分析，厘定行政诉讼受案范围的边界，并结合理论分析和行政诉讼的司法实践，阐释两部法律的不足之处和新法相较于旧法的不同之处。
关键词行政诉讼受案范围诉讼类型作者简介：翟玲玲，中南财经政法大学。
一、行政诉讼受案范围概述行政诉讼受案范围，是指人民法院受理行政案件的范围，“受案范围”的规定对行政诉讼中的三方人员均具有重要意义。
第一，受案范围决定行政相对人诉权和合法权益能够受到司法补救的范围的大小；第二，受案范围意味着行政机关受司法监督的广度，即受案范围决定着行政机关的哪些行政行为要接受法院的合法性审查；第三，行政诉讼受案范围决定法院审判权的范围，便于法院及时、正确地受案，防止和减少因职责范围不清而推诿受案的现象。
二、新旧《行政诉讼法》受案范围的比较（一）现行《行政诉讼法》的受案范围现行《行政诉讼法》采用概括式和肯定、否定列举式的方式对行政案件的受案范围做出了规定。
2.权利保护范围过窄。
现行《行政诉讼法》第11条第一款只明确列举保护人身权、财产权、自主经营权这三项合法权益；虽然，第11条第二款做出了兜底性的规定，将“法律、法规规定可以提起诉讼的行政案件”纳入受案范围，使得除上述三种权利以外的其他合法权益也有得到司法救济的可能，但这有赖于更加健全的法律法规体系，因此就目前来讲，《行政诉讼法》对公民权利的保护仍有很大局限性。
3.可诉行政行为类型少，划分标准不一。
现行《行政诉讼法》列举了行政处罚、行政强制措施、行政许可这三种典型的行政行为；不履行法定职责、未依法发放抚恤金、违法要求履行义务这三种非类型化的行政行为，还有侵犯人身权、财产权的行政行为以及法律、法规规定可以提起诉讼的行政行为。
抽象行政行为不宜纳入行政诉讼受案范围
的人 民政府所在地的市 、 经济特 区所在地的市和 经 国务 院批 准 的较 大 的市 的人 民政府制 定 的地方
政 府 规章 ， 也包 括 各 级 人 民政 府 及 其 工 作 部 门发
布 的具有普 遍 约束力 的决定 、 命令 等规 范性 文件 。 抽 象 行政行 为 是行政 机 关作 出具 体行政 行 为的依 据 ， 政机 关针 对特 定事 件作 出具 体处 理决定 ， 行 应
我国《 行政诉讼法》 １９ 自 ９０年 １ 月 １日实施 Ｏ 以来 ， 已经 十几 年 了 ， 随着 该 法 的实 施 ， 不 足 和 其 缺陷逐渐显现出来 《 行政诉讼 法》 的修改 ， 也就 成 了近年来 我 国法 学理论 界 和实务 界讨 论 的热点 问题。在讨论 中， 有学者们提 出应将抽象行政行 为纳入行政诉讼受案范 围， 赋予公 民等相对人诉 权 ， 民、 公 法人 等行政 相对 人 在一定 条件 下可 以起
权” ——抽象行政行为 的可诉性研究》 载《 ， 湘潭 师范学 院学报 （ 社会科学版 ）２０ ｝０４年第 １ 。 期
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换言之 ， 就是 当公 民 、 法人 等相对 人和行 政机关 之
而 不 在 于 保 护公 民 、 人 等 相 对 人 的 自身权 益 。 法 因此 ， 我 国 ， 以保 护个 人权 益 为 出发 点 ， 象 在 不 抽 审查 行政机 关 的规 范性 文件 的权力显 然不 属于人 民法 院 ， 而属 于 国家 权 力机 关 和 上 级 国家 行政 机
、
不 依 附于具 体案 件 。 象地 审 查抽 象行政 抽
行为 不是 法院 的职 能
抽 象行 政行 为是 指行 政机 关针 对不 特定 对象
收稿 日期 ：０ ９— ９— ８ ２ ０ ０ １
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[摘要]本文从抽象行政行为监督机制的现状入手，列举了外国对抽象行政行为诉讼制度的有关规定，说明了抽象行政行为纳入行政诉讼必要性，论证了将抽象行政行为纳入受案范围的可能性，并对将抽象行政行为纳入行政诉讼提出立法建议。
[关键词]抽象行政行为；行政诉讼；立法建议抽象行政行为是行政机关制定和发布普遍性行政规范的行为,是行政机关以不特定的人或事为对象制定具有普遍约束力的规范性文件的行为。
抽象行政行为包含两个方面:从动态方面看,抽象行政行为是指国家行政机关针对不特定的人和事,制定具有普遍约束力的行为规则的行为;从静态方面看,抽象行政行为是指国家行政机关针对不特定的人和事,制定的具有普遍约束力的行为规则,包括行政法规、行政规章和其他具有普遍约束力的行政规范性文件。
一、抽象行政行为监督机制的现状（一）行政监督机制。
也称为自我监督机制。
依照宪法和法律的规定，行政机关上、下级之间是领导与被领导、监督与被监督的关系，上级行政机关享有对下级行政机关行政行为的监督权。
国务院有权改变或撤销不适当的部委规章和地方政府的规章、命令、指示和决定；地方各级政府有权改变或者撤销所属各部门和下级政府的不适当的规章、决定和命令。
这种机制主要体现在行政机关内部自上而下的监督。
监督的方式可分为二种：一种是备案审查。
即下级的行政机关制定的规范性文件要经过上级行政机关的备案审查。
另一种是定期或不定期的清理。
上级行政机关有权改变或撤销下级行政机关制定的违反上位法的规范性文件。
（二）宪法监督机制。
宪法规定，全国人大及其常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的法规、规章、决定和命令；地方各级人大常委会有权撤销本级人民政府不适当的决定和命令。
但这种机制的可操作性不强，很难达到预期效果。
主要原因如下：人大是权力机关和立法机关，人大常委会是为保障人大日常运转的常设机关，在人大闭会期间行驶大部分的人大职能。
对抽象行政行为的合法性、合宪性审查是一种司法审查，按照权力分工的宪政理论，这种审查应是司法机关的职能，所以由权力机关对抽象行政行为进行审查很难达到监督效果。
（三）司法的有限监督机制。
目前我国法院对抽象行政行为的适用分为以下几种：1.对行政法规的适用：《行政诉讼法》第52条规定，法院审理行政案件，以法律、行政法规和地方性法规为依据。
据此，作为抽象行为的行政法规是法院审理行政案件的依据。
同时《立法法》第90条和第91条规定，法院如果认为行政法规违反宪法或者违反法律，有权向全国人大常委会提出审查意见或者建议。
可见，“依据”是指法院对行政法规的合宪性和合法性有提出疑问的权力，但无直接审查的权力。
2.对规章的适用。
《行政诉讼法》第53条规定，法院审理行政案件参照规章。
“参照”指对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理。
对不符合或者不完全符合法律、行政法规原则的规章，法院可以灵活处理。
3.对地方政府规章与部门规章不一致时的适用。
《行政诉讼法》第53条第2款规定，法院认为地方政府规章与国务院部委规章之间不一致的，国务院部委规章之间不一致的，由最高人民法院报请国务院作出解释或者裁决。
即：法院在审理案件时，遇到两个规章之间不一致，有权提出是否合法的疑问，但不能对它们的合法性进行审查，只能报请最高院由其报请国务院进行解释或裁决。
这一制度实际上将司法监督回归为行政监督。
4.对规章以外和规章以下的规范性文件的适用。
法律未明确规定但可依据《行政诉讼法》的司法解释可以认为，法院在审理案件时对国务院行政法规以外的规范性文件无权进行审查；对规章以外和规章以下的规范性文件有权进行审查，若合法则适用，违法则法院不予以适用。
二、外国对抽象行政行为诉讼制度的有关规定从外国的立法和司法实践来看，在行政诉讼制度比较完善的一些西方国家，通常只把行政立法行为排除在行政诉讼的受案范围之外，而对于抽象行政行为，从“有权利就有救济”的行政法原则出发，大多数国家将其纳入诉讼范围之中。
美国从三权分立的根本原则出发，行政机关的一切行为都在司法审查范围之内，而且把法院对立法是否违宪的审查原则和制度运用到了对行政或执行机关的立法审查活动中。
其法律规定行政规章的效力必须符合两个条件即制定规章的行为不得越权和行为合理性。
同时美国法律也规定了对行政行为司法审查的排除情况，一是法律规定不予司法审查的行为。
二是行政机关的自由裁量行为。
在英国，对于一切行政行为只要其超越了法律规定的权限，法院就可以行使审查权。
法官在对行政行为进行司法审查时除不能否定议会法，只能通过解释议会法去控制行政权外，可以根据自己的法律意识和有关公平正义的观念，对议会授权法进行广泛的解释，甚至可以挖掘出比立法意图更深更广泛的立法意图。
在德国，抽象行政行为作为行政行为的一种，并未排除在行政受案范围之外，只规定公民对于行政机关的违宪行为或行政机关的私法行为以及涉及政治利益、文化利益、宗教利益等方面的行为，不得提起行政诉讼。
根据德国法律的规定抽象行政行为的审查有两种形式，一是宪法法院，称为直接审查；二是行政法院，也称间接审查。
在法国，行政诉讼范围由判例而不是成文法来确定，根据有关判例，一般有私法行为、立法行为、国家行为、政治行为，例浅析将抽象行政行为纳入行政诉讼的范围徐阁禹刘雯雯（天津师范大学,天津300387）40如解散议会，提出法律案等；司法审判保留事项，例如政运输问题，社会保障问题等排除在行政诉讼之外，而未将抽象行政行为排除，相反，法国的最高法院对撤销总统和部长会议命令的诉讼，以及撤销部门制定的行政条例的诉讼享有初审管辖权。
由此可见，在行政诉讼的受案范围，将抽象行政行为纳入司法审查范围之内，是国外较为普遍的立法现状，也是行政诉讼法的发展趋势。
三、抽象行政行为纳入行政诉讼必要性（一）由权力的本质所决定从本质上说,权力具有天然的扩张性,它一直要扩张到有界限或遇到阻力的地方才会停止。
因此必须要防止公权力的滥用对私权利造成的损害。
有学者认为,防止公权力滥用要用法治手段来制约权力,并体现在“立法明示、司法校正、宪法审查”三个层面。
后两个层面即说明了用司法权对行政权进行监督,而这种监督不应该有是否是抽象行政行为与具体行政行为之分,而是将所有行政行为都纳入司法监督的框架下,除非法律有特别的规定。
用权力监督权力是最好的监督方式,权力制衡也是实现建立社会主义政治文明的要求。
（二）保障公民权利的需求国家权力有国家强制力进行保障,而公民权利虽然有一定的权利,但并没有强制力保障,并容易被架空受到损害。
因此要对国家权力的运行进行一定的限制,而司法救济是和平时期对权利进行救济的最后一道保障。
当行政机关制定的行政法规、规章等文件超越立法目的和法治精神应宣布为无效,这种无效的行为被宣布之前应接受司法校正和宪法审查,这些由司法机关来行使。
（三）经济角度的考虑从市场的角度来说,政治领域也是市场领域的一部分。
既然是市场,权力自然也是一种稀缺性资源。
如果针对行政机关依据同一个抽象行政行为作出的多个具体行政行为而引发的多次诉讼,就是一种不经济行为,是一种对国家权力资源的浪费。
（四）是社会主义法治建设的组成部分“法治的实体价值,就在于在一种社会组织结构中,通过法律的形式,以保障人的自由或人权为根本依归,确定权力的合理定位,自由的合理界限和范围以及权利和义务的合理关系”。
由于立法排除了对部分抽象行政行为的复议和诉讼监督,其他监督机制又跟不上,致使抽象行政行为违法问题日趋严重。
这些行为破坏了我国法制、政令的统一,干扰了执法,为扭转这种现状,促使行政机关依法行政,就必须加强对抽象行政行为的有效监督。
四、将抽象行政行为纳入受案范围的可能性（一）行政复议和行政诉讼的实践已奠基了审查抽象行政行为的基础我国行政复议已明确规定：规章以下的抽象行政行为应纳入行政复议范围这为将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围打下了良好的基础。
社会生活中，相对人通过行政诉讼质疑抽象行政行为合法性的案例已不罕见。
抽象行政行为的合法性必须通过一种经常性的、公正的程序进行审查，人民法院在行政诉讼实践中已经成为对抽象行政行为的合法性，进行了实际的审查，只不过有实无名罢了。
（二）我国法院方面已具备了拓展受案范围的能力1989年至今我国无论是经济建设还是法制建设都取得了前所未有的发展，法院也积累了十几年的审判经验为扩大行政诉讼受案范围打下了一定基础。
（三）将抽象行政行为纳入司法审查范围并不与我国宪政体制相矛盾掌握不同性质国家权利的国家机关在行驶职权时，相互监督、相互制约，这是现代社会中所有实行民主政治制度的国家所普遍奉行并坚持的一贯原则。
人民代表大会制度下，虽然立法机关居于主导地位，但赋予法院以审查行政机关的行政行为权力以保障行政机关更好地服从并贯彻立法机关的意志，并对行政机关遵守、执行宪法和法律的情况进行监督及纠正，完全符合民主政治制度的内涵。
（四）西方国家对抽象行政行为的司法审查为我们提供了有益的经验从国外的立法和司法实践来看，在行政诉讼制度比较完善的一些西方国家，通常只把行政立法行为排除在行政诉讼的受案范围之外而对于其他抽象行政行为从“有权利就有救济”的行政法原则出发，大多数国家将其纳入诉讼范围之中。
五、对抽象行政行为纳入行政诉讼的几点立法建议（一）扩大行政诉讼受案范围。
修改现行行政诉讼法，将行政机关制定发布有普遍约束力的决定、命令纳入受案范围，同时废除行政诉讼第十二条第二款第（二）项中的“或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定命令”的条款，将行政诉讼法第二条、第五条、第十一条、十七条、二十七条、三十二条、四十一条、五十四条等条款中的“具体行政行为”修改为“行政行为”。
（二）扩大原告主体范围。
对抽象行政行为提起行政诉讼，原告应来自两部分，一是受抽象行政行为侵害的公民法人或其他组织。
因抽象行政行为具有普遍约束力，故对抽象行政行为的原告不应是单个的公民、法人或其他组织，应是他们一定数量的联合。
二是人民检察院，当抽象行政行为可能或已经发生错误，而被侵害的公民和法人或者其他组织在法定期限内有无人起诉的，为了及时纠正行政机关的错误，挽回当事人的损失，可由人民检察院提起行政公诉。
（三）诉讼管辖。
对不服抽象行政行为的行政诉讼管辖，应按照上级法院管辖下级行政机关做出的抽象行政行为的案件的原则确定，既不服县以下的行政机关做出的抽象行政行为所提起的诉讼，由基层人民法院管辖，不服县以上（含县级）行政机关做出的抽象行政行为提起的诉讼由做出抽象行政行为的行政机关所在地的中级人民法院管辖。
[参考文献][1]罗豪才.行政法学[M].北京:中国政法大学出版社,2001,81.[2]崔卓兰.新编行政法学[M].北京:科学出版社,2004,130.[3]应松年.行政行为法[M].人民出版社,1992,57.[作者简介]徐阁禹，天津师范大学法学院2007级本科生；刘雯雯，天津师范大学法学院2007级研究生。