关于外国企业常驻代表机构聘用中国雇员的管理规定
外国公司驻中国代表处与外籍员工发生纠纷是否适用《劳动合同法》
外国公司驻中国代表处与外籍员工发生纠纷是否适用《劳动合同法》？案例聚焦王某系加拿大国籍，2009年2月23日入职美国某公司北京代表处，担任市场总监一职，并签订劳动合同。
在工作期间，北京代表处为其办理就业证及代表处工作证，双方约定工资标准为15000元/月。
2009年9月21日，北京代表处与王某就变更岗位未能达成一致，遂与王某解除劳动合同。
王某认为北京代表处的解除行为属于违法行为，遂申请劳动仲裁。
北京某区仲裁委以申请仲裁的主体不适格为由，不予受理其仲裁申请。
随后，王某又向北京市某区人民法院提起诉讼，要求北京代表处向其支付解除劳动合同经济补偿金、工资差额等。
一审法院经审理认为，北京代表处系外国某企业常驻代表机构，王某在代表处工作，未通过外事服务单位招聘和派遣，故双方之间不建立劳动关系。
对于王某主张解除劳动合同经济补偿金的诉求没有法律依据，不予支持。
同时，在王某提供劳务的情况下，北京代表处未能按照双方劳动合同的约定标准支付工资，应当向王某支付工资差额。
判决后，王某不服，又向二审法院提起上诉。
二审法院经审理认为，外国企业代表机构聘用雇员，必须通过北京市人民政府指定的外事服务机构聘用，外国企业代表机构及其人员在我国境内不得自行招聘雇员。
由于北京代表处直接聘用王某，且北京代表处不具有用工主体资格，故双方之间不建立劳动关系。
根据《劳动合同法》的规定，在劳动者已经付出劳动的情况下，该单位或出资人应向劳动者支付经济补偿金。
最终，二审法院依法改判北京代表处向王某支付工资差额及经济补偿金。
实操技巧在上述案例中，不仅涉及外国企业驻中国代表处是否具有用工的主体资格，还涉及代表处雇用外国人，双方之间是否建立劳动关系以及是否需支付经济补偿金等问题。
笔者结合司法实践中的相关案例及实操技巧，作如下解析：一、外国公司驻中国代表处与外籍员工发生纠纷的法律适用在中国境内发生的外国公司驻中国代表处与外籍员工之间劳动纠纷的处理，涉及准据法适用的问题。
上海市劳动局关于印发《关于贯彻〈外国人在中国就业管理规定〉的若干意见》的通知
上海市劳动局关于印发《关于贯彻〈外国人在中国就业管理规定〉的若干意见》的通知文章属性•【制定机关】上海市劳动局•【公布日期】1998.04.14•【字号】•【施行日期】1998.04.14•【效力等级】地方规范性文件•【时效性】现行有效•【主题分类】人力资源其他规定正文上海市劳动局关于印发《关于贯彻〈外国人在中国就业管理规定〉的若干意见》的通知各企业主管局、控股（集团）公司，各区、县劳动局：为加强对外国人在本市就业的管理，规范外国人就业的申办与审批工作，现将《关于贯彻〈外国人在中国就业管理规定〉的若干意见》印发你们，请遵照执行。
附件：《关于贯彻〈外国人在中国就业管理规定〉的若干意见》一九九八年四月十四日附件关于贯彻《外国人在中国就业管理规定》的若干意见为加强外国人在本市就业的管理，结合实际情况，对贯彻劳动部、公安部、外交部、对外贸易经济合作部《外国人在中国就业管理规定》提出如下意见：一、上海市劳动局负责对外国人在本市就业的管理。
二、外国人在本市就业（包括劳动报酬来源于境外，受派遣在本市工作三个月以上的），应当申请办理《中华人民共和国外国人就业许可证书》（以下简称许可证书）和《外国人就业证》（以下简称就业证）。
三、持有《外国专家证》、《外国人在中华人民共和国从事海上石油作业工作证》及《临时营业演出许可证》的外国人可免予办理就业许可证书和就业证。
四、本市用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得许可证书后方可聘雇；获准在本市就业的外国人入境后须取得就业证和外国人居留证件，方可在本市就业。
五、外国人在本市就业的岗位应当是用人单位必需的，从事技术、管理或需要特殊技能国内缺少适当人选的岗位，且该岗位聘雇外国人不违反国家有关规定。
六、外国人在本市就业须具备下列条件：（一）身体健康，不患有精神病和麻风病、艾滋病、性病、开放性肺结核病等传染病，以及所从事的工作不能患有的疾病；（二）有确定的工作单位；（三）具有从事其工作所必需的专业技能和相适应的学历以及从事相应的工作两年以上的经历；（四）无犯罪记录；（五）持有有效护照或能代替护照的其他国际旅行证件。
外国企业常驻代表机构登记管理条例(2013修订)
外国企业常驻代表机构登记管理条例(2013修订)【法规类别】外国企业驻华机构管理【发文字号】中华人民共和国国务院令第638号【修改依据】国务院关于修改部分行政法规的决定(2018)【发布部门】国务院【发布日期】2013.07.18【实施日期】2013.07.18【时效性】已被修改【效力级别】行政法规外国企业常驻代表机构登记管理条例（2010年11月19日中华人民共和国国务院令第584号公布根据2013年7月18日《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》修订）第一章总则第一条为了规范外国企业常驻代表机构的设立及其业务活动，制定本条例。
第二条本条例所称外国企业常驻代表机构（以下简称代表机构），是指外国企业依照本条例规定，在中国境内设立的从事与该外国企业业务有关的非营利性活动的办事机构。
代表机构不具有法人资格。
第三条代表机构应当遵守中国法律，不得损害中国国家安全和社会公共利益。
第四条代表机构设立、变更、终止，应当依照本条例规定办理登记。
外国企业申请办理代表机构登记，应当对申请文件、材料的真实性负责。
第五条省、自治区、直辖市人民政府工商行政管理部门是代表机构的登记和管理机关（以下简称登记机关）。
登记机关应当与其他有关部门建立信息共享机制，相互提供有关代表机构的信息。
第六条代表机构应当于每年3月1日至6月30日向登记机关提交年度报告。
年度报告的内容包括外国企业的合法存续情况、代表机构的业务活动开展情况及其经会计师事务所审计的费用收支情况等相关情况。
第七条代表机构应当依法设置会计账簿，真实记载外国企业经费拨付和代表机构费用收支情况，并置于代表机构驻在场所。
代表机构不得使用其他企业、组织或者个人的账户。
第八条外国企业委派的首席代表、代表以及代表机构的工作人员应当遵守法律、行政法规关于出入境、居留、就业、纳税、外汇登记等规定；违反规定的，由有关部门依照法律、行政法规的相关规定予以处理。
第二章登记事项第九条代表机构的登记事项包括：代表机构名称、首席代表姓名、业务范围、驻在场所、驻在期限、外国企业名称及其住所。
广东省外国企业常驻代表机构聘用中国雇员管理规定
广东省外国企业常驻代表机构聘用中国雇员管理规定文章属性•【制定机关】广东省人民政府•【公布日期】2000.01.04•【字号】•【施行日期】2000.01.04•【效力等级】地方政府规章•【时效性】失效•【主题分类】劳动用工正文广东省劳动厅公告《广东省外国企业常驻代表机构聘用中国雇员管理规定》已经广东省人民政府于１９９９年１２月７日批准，现予公布，自公布之日起施行。
广东省劳动厅２０００年１月４日广东省外国企业常驻代表机构聘用中国雇员管理规定第一条为规范外国企业常驻代表机构就业服务秩序，维护外国企业常驻代表机构和中国雇员的合法权益，根据国家有关规定，结合本省实际，制定本规定。
第二条本规定所称外国企业常驻代表机构聘用中国雇员，是指外国企业常驻代表机构通过省人民政府批准设立的为外国和港、澳、台企业提供就业服务的单位（以下简称涉外就业服务单位）雇用中华人民共和国公民并直接或间接支付劳动报酬的行为。
外国企业常驻代表机构就业服务，是指涉外就业服务单位经批准依照有关规定向外国企业常驻代表机构提供中国雇员的服务活动。
第三条本规定适用于本省行政区域内的下列单位和个人：（一）外国企业常驻代表机构；（二）涉外就业服务单位；（三）到外国企业常驻代表机构工作的中国雇员。
第四条省劳动行政部门是我省外国企业常驻代表机构就业服务工作的管理机关。
第五条申请设立涉外就业服务单位须具备下列条件：（一）有健全的组织机构和完善的工作制度；（二）有３名以上经劳动行政部门进行岗位资格培训考核合格的劳动管理工作人员；（三）是事业单位或国有大中型企业。
第六条申请设立涉外就业服务单位须提供下列文件资料：（一）开展外国企业常驻代表机构就业服务的申请报告；（二）设立事业单位的批准文件或《企业法人劳动执照》；（三）省劳动行政部门规定的其他有关文件资料。
第七条申请涉外就业服务，由省劳动行政部门提出书面审查意见并报省人民政府审批。
经省人民政府批准后，涉外就业服务单位应于一个月内工商行政管理部门申请办理工商登记。
山西省人民政府关于加强对外国企业驻晋代表机构及有关人员管理服务工作的通告-晋政发[1994]91号
![山西省人民政府关于加强对外国企业驻晋代表机构及有关人员管理服务工作的通告-晋政发[1994]91号](https://img.taocdn.com/s3/m/74dab3c0cf2f0066f5335a8102d276a2002960a1.png)
山西省人民政府关于加强对外国企业驻晋代表机构及有关人员管理服务工作的通告正文：---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 山西省人民政府关于加强对外国企业驻晋代表机构及有关人员管理服务工作的通告（晋政发〔１９９４〕９１号１９９４年９月２４日）为进一步改善和加强外事服务管理工作，根据国务院有关规定，现将中国单位和个人向外国企业和其他经济组织（以下简称外国企业）常驻本省的代表机构（或个人）求职应聘或承揽服务事宜的办法通告如下：一、向外国企业驻晋代表机构（或个人）提供服务工作，统一由山西省人民政府外事办公室归口管理。
提供服务工作的具体事宜由山西省外国企业服务总公司承办，其他任何单位和个人都不得直接或间接向外国企业驻晋代表机构（或个人）提供服务。
二、向外国企业驻晋代表机构（或个人）提供服务范围：（一）提供首席代表、代表、专家、工程技术人员、翻译、秘书、医生、保姆、司机等人员；（二）提供办公、住宿用房。
三、中国公民在外国企业驻晋代表机构（或个人）服务或以业务合作、培训、交流等方式到外国企业驻晋代表机构工作，均须通过山西省外国企业服务总公司介绍并接受管理。
经我国劳务输出单位派出后又被返派到驻晋外国企业代表机构工作的劳务人员，须在回国三十日内，持原劳务输出单位的函件到山西省外国企业服务总公司办理手续。
四、凡本省境内需设立外国企业常驻代表机构的，应向省对外经济贸易部门或国家其他批准机关申请，领取批准证书。
申请单位在批准之日起三十日内，持批准证书到省工商行政管理部门申请注册登记，领取外国企业常驻代表机构登记证及代表证、雇员证，并到省公安机关出入境管理处登记备案。
申请单位在办理批准证书前，均须到山西省外国企业服务总公司办理聘用人员（至少２人）、房屋租赁等有关手续；对无上述手续的申请单位，有关部门不予批准和注册登记。
商务部、外交部、国资委、全国工商联关于印发《境外中资企业(机构)员工管理指引》的通知
商务部、外交部、国资委、全国工商联关于印发《境外中资企业(机构)员工管理指引》的通知文章属性•【制定机关】商务部,外交部,国务院国有资产监督管理委员会,中华全国工商联合会•【公布日期】2011.03.14•【文号】商合发[2011]64号•【施行日期】2011.03.14•【效力等级】部门规范性文件•【时效性】现行有效•【主题分类】人力资源其他规定正文商务部、外交部、国资委、全国工商联关于印发《境外中资企业（机构）员工管理指引》的通知（商合发[2011]64号）各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团商务主管部门、国有资产监督管理部门、工商联，各中央企业，各驻外使（领）馆：近年来，中国境外中资企业（机构）及其员工数量逐步增多。
为指导中国企业进一步规范境外中资企业（机构）员工管理工作，我们制定了《境外中资企业（机构）员工管理指引》（简称《指引》）。
现予印发并就有关事项通知如下：一、充分认识指导企业做好境外中资企业（机构）员工管理工作的意义。
构建境外企业（机构）良好劳资关系，做好员工管理，是贯彻落实"互利共赢、共同发展"开放战略的需要，既有利于企业融入当地社会，实现对外投资合作业务可持续发展，也有助于树立中国良好形象，促进双边关系。
二、有关部门要加强对企业的服务和指导，通过多种渠道和途径，宣传《指引》内容和精神，督促企业认真遵守中国对外投资合作和东道国劳动用工相关的政策法规。
各地商务主管部门要建立与企业和中国驻外使（领）馆有效联系机制，指导企业做好员工管理工作。
三、各驻外使（领）馆要按照《指引》的精神，加强对境外中资企业（机构）员工管理工作的指导；可主动邀请或通过境外中资企业商（协）会邀请东道国劳动、出入境等主管部门向境外中资企业（机构）讲解相关政策法规，帮助企业更好地在当地经营；定期组织开展对境外中资企业（机构）的监督检查，提醒和督促其及时解决员工管理存在的问题，必要时通报其境内投资主体所在地人民政府或相关主管部门。
外国企业常驻代表机构聘用中 国雇员管理规定
外国企业常驻代表机构聘用中国雇员管理规定随着经济全球化的发展，越来越多的外国企业在中国设立了常驻代表机构。
为了规范这些代表机构聘用中国雇员的行为，保障双方的合法权益，特制定以下管理规定。
一、适用范围本规定适用于外国企业常驻代表机构（以下简称“代表机构”）聘用中国雇员的相关管理活动。
二、聘用原则1、代表机构聘用中国雇员应遵循公平、公正、合法的原则。
2、应根据工作需要，按照岗位要求和任职条件，择优聘用合适的中国雇员。
三、雇员条件1、中国雇员应具有完全民事行为能力，遵守中国法律法规，品行良好。
2、具备所应聘岗位要求的学历、专业知识和工作经验。
3、身体健康，能够胜任本职工作。
四、招聘流程1、代表机构应制定明确的招聘计划，包括招聘岗位、人数、职责、任职条件等。
2、招聘信息应通过合法渠道发布，确保公开、透明。
3、对应聘者进行资格审查，包括学历、工作经历、相关证书等的核实。
4、组织面试、笔试等考核环节，综合评估应聘者的能力和素质。
五、劳动合同1、代表机构聘用中国雇员应依法签订劳动合同。
劳动合同应明确双方的权利和义务，包括工作内容、工作地点、工作时间、劳动报酬、社会保险、福利待遇、劳动保护、解除和终止合同的条件等。
2、劳动合同的期限可以根据工作需要确定，但一般不超过五年。
3、劳动合同应由代表机构法定代表人或其授权的代表与中国雇员签订，并加盖代表机构的公章。
六、劳动报酬1、代表机构应按照劳动合同的约定，按时、足额支付中国雇员的劳动报酬。
劳动报酬不得低于当地最低工资标准。
2、劳动报酬的支付方式可以是货币形式，也可以通过银行转账等方式支付。
3、代表机构应按照中国法律法规的规定，为中国雇员代扣代缴个人所得税。
七、社会保险和福利待遇1、代表机构应按照中国法律法规的规定，为中国雇员缴纳社会保险，包括养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险。
2、代表机构可以根据自身情况和中国雇员的工作表现，提供额外的福利待遇，如商业保险、住房补贴、交通补贴、餐补等。
深圳市人力资源和社会保障局关于进一步加强外国及台港澳企业驻深
深圳市人力资源和社会保障局关于进一步加强外国及台港澳企业驻深代表机构中国雇员管理工作的通知【法规类别】社会福利与社会保障【发布部门】深圳市人力资源和社会保障局【发布日期】2011.06.29【实施日期】2011.06.29【时效性】现行有效【效力级别】地方规范性文件深圳市人力资源和社会保障局关于进一步加强外国及台港澳企业驻深代表机构中国雇员管理工作的通知外国（地区）企业常驻深圳市各代表机构：根据《中华人民共和国劳动合同法》、《广东省实施〈中华人民共和国就业促进法〉办法》及《关于进一步加强外国企业常驻代表机构聘用中国雇员管理工作的通知》（粤劳社函〔2006〕1473号）的规定，为贯彻落实《广东省外国企业常驻代表机构聘用中国雇员管理规定》（粤府函〔1999〕584号），进一步加强我市外国及台港澳企业常驻深圳代表机构（以下简称外企代表机构）中国雇员的聘用管理工作，规范市场行为，确保外企代表机构、涉外就业服务单位和中国雇员三方合法权益得到保障，现就有关事项通知如下：一、根据《广东省实施＜中华人民共和国就业促进法＞办法》第三十三条和《广东省外国企业常驻代表机构聘用中国雇员管理规定》第十二条规定，驻粤外企常驻代表机构招用中国雇员，应当按照国家规定，委托国务院或者广东省人民政府批准指定的机构办理有关手续，不得擅自招用或者委托其他单位、个人招用。
中国雇员必须通过涉外就业单位向外企常驻代表机构求职应聘。
目前，我市经过广东省人民政府批准，具有外企就业服务资质的合法涉外就业服务单位共有3家（名单附后）。
二、各外企代表机构在聘用中国雇员后，按照《中华人民共和国劳动合同法》规定，必须与具有外企就业服务资质的合法涉外就业服务单位签订派遣协议，同时依法委托具有外企就业服务资质的合法涉外就业服务单位与中国雇员签订劳动合同，并严格执行收费标准。
三、为建立健全中国雇员的档案管理工作，各涉外就业服务单位应做好中国雇员个人就业信息的资料收集，做到有详细的就业记录、完备的资料证明等材料，并及时到我局所属深圳市涉外就业管理办公室办理备案手续。
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第十四条 本规定自１９９６年６月１５日起施行。
（二）向外国企业常驻代表机构求职应聘（包括首席代表或者代表）或者以业务合作、培训、交流等方式到外国企业常驻代表机构工作的中国公民（以下统称中国雇员）；
（三）经国家有关部门批准的向外国企业常驻代表机构提供中国雇员的外事服务单位（以下简称外事服务单位）。
第三条 市人民政府外事办公室是本市外事服务工作的归口管理机关。
《雇员证》和《代表证》是中国雇员在外国企业常驻代表机构中工作的合法凭证。未取得《雇员证》或者《代表证》的中国公民，不得在外国企业常驻代表机构中工作。
第十条 外事服务单位采取通过大众传播媒体或者举办招聘会、洽谈会、交流会等方式为外国企业常驻代表机构招聘中国雇员提供服务的，必须依照本市的有关规定，到市人事局、市劳动局办理审批手续。
（五）外事服务单位违反法律、法规和规章，影响外事服务工作秩序的，由市人民政府外事办公室责令改正，并由有关管理部门按照规定予以处理；情节严重的，经市人民政府批准，报请国家有关部门取消其在本市行政区域内从事向外国企业常驻代表机构提供中国雇员的业务资格。
第十二条 华侨和香港、澳门、台湾同胞在境外设立的公司、企业和其他经济组织，其驻京代表机构参照本规定执行。
北京市人民政府
关于外国企业常驻为保护外国企业常驻代表机构和中国雇员的合法权益，维护外事服务工作秩序，促进对外开放的顺利进行，根据国家有关规定，结合本市实际情况，制定本规定。
第二条 本规定适用于本市行政区域内的下列单位和个人：
（一）招聘中国雇员的外国企业常驻代表机构；
第十一条 对违反本规定的行为，按下列规定视情节轻重给予处罚：
（一）对违反本规定第四条的规定向外国企业常驻代表机构提供中国雇员的，由市工商行政管理局责令限期改正，并处以１万元以上５万元以下罚款；
（二）对私自招聘中国雇员的外国企业常驻代表机构，由市工商行政管理局责令限期改正，并处以１万元以上５万元以下罚款；
市对外经济贸易委员会、市工商行政管理局、市人事局、市劳动局、市公安局、市国家税务局、市地方税务局等有关行政管理机关应当依照各自的职责权限，依法对外事服务工作进行监督管理。
第四条 外事服务单位经国家有关部门批准后，可以在本市行政区域内从事向外国企业常驻代表机构提供中国雇员的业务；未经批准，任何单位和个人均不得从事向外国企业常驻代表机构提供中国雇员的业务。
（三）对无《雇员证》或者《代表证》私自到外国企业常驻代表机构工作的中国公民，由市工商行政管理局责令限期改正，并处以５０００元罚款；
（四）外事服务单位违反本规定第七条的规定向外国企业常驻代表机构提供中国雇员的或者不按规定向市工商行政管理局领取《雇员证》、《代表证》或者办理登记、变更手续的，由市工商行政管理局处以５０００元以上５万元以下罚款；
（一）具有本市常住户口或者已取得本市公安机关核发的《暂住证》；
（二）符合有关法律、法规的其他规定。
第八条 外事服务单位应当按照《中华人民共和国劳动法》的规定与中国雇员签订劳动合同，并依法为中国雇员缴纳社会保险费用。
外事服务单位与中国雇员发生劳动争议，应当按照《中华人民共和国劳动法》的规定处理。
第九条 外事服务单位应当自签订劳动合同之日起十五日内向市工商行政管理局申请领取《雇员证》或者《代表证》、办理登记，并向市公安局备案。
第五条 外国企业常驻代表机构招聘中国雇员，必须委托外事服务单位办理，不得私自或者委托其他单位、个人招聘中国雇员。
第六条 中国公民必须通过外事服务单位向外国企业常驻代表机构求职应聘，不得私自或者通过其他单位、个人到外国企业常驻代表机构求职应聘。
第七条 外事服务单位向外国企业常驻代表机构提供的中国雇员，必须符合下列条件：