疑难问题物IPL权法确认IPL让与担保制度的几个
2015年高级经济师考试经济学重点知识点(19)
环球网校经济师，刘艳霞领衔主讲，业内最高通过率辅导课程！/leraning/class_jjs/随手关注环球网校官方微信号：hqjingjishi教材最新变化、报名消息、考试重难点及免费资料及时获取免费QQ 群：129666620，欢迎加入千人备考交流群！2015年高级经济师考试经济学重点知识点(19)(2)清晰的企业产权结构。
包括：①明确界定出资人和经营者之间的权利和义务关系，建立一套行之有效的激励和约束机制，把经营者对个人利益的追求转化为对企业利润最大化的追求，并使出资人能够有效地约束代理人或经营者的行为;②确立法人财产权，使企业法人能够对法人财产拥有完整的支配权、转让权和收益权，并能够对企业债务承担清偿责任。
(3)有效的产权保护制度。
在现代社会中，确认产权的归属和保护产权不受侵害的最高和最完备的制度是以国家机器为基础的法律体系。
因此，只有具备完善的、与市场经济运行相适应的法律制度，对产权进行有效的保护，才能使产权制度得以最终确立。
在市场经济中，产权制度的作用集中表现为维护市场秩序，保障市场经济正常运行，降低交易费用和提高资源配置效率。
产权制度之所以具有上述作用，是因为它具有以下几个方面的功能：①确立排他性的产权关系，界定交易界区;②确定产权主体的行为边界，规范交易行为;③界定财产的最终归属，保护产权主体不受侵害;④明确产权主体的权利和义务，使行为人具有稳定的预期，并形成有效的激励和约束。
产权制度的核心是明晰产权。
只有在产权明晰的条件下，产权制度的功能才能有效地发挥出来，并发挥其在市场经济中的积极作用。
在任何社会条件下，产权制度的建立都是有成本的。
建立产权制度的成本包括产权界定成本和产权实施成本。
在市场经济条件下，一个最优的产权制度应是市场选择的结果，而非政府规定的产物。
因此，法律制度应能保证人们拥有自由地选择合约的权利。
只有这样，有效率的资源配置机制才有可能在有效的产权制度下自发地形成。
国际经济法复习重点
实际全损:指货物全部灭失或因受损而失去原有用途,或被保险人已无可挽回地丧失了保险标的。
推定全损:指货物受损后对货物的修理费用加上续运到目的地的费用超过其运到后的价值。
信用证是银行有条件的付款担保文件,它是银行应进口商的要求和指示,向出口商开立的,在一定期限内,凭规定单据向出口商支付一定金额的书面文件。
提单是一种用以证明海上运输合同和货物已由承运人接管或装船,以及承运人保证凭以交付货物的单据。
三、被保险人义务1、如实申报。
2、及时提货。
3、保全货物。
4、通知。
5、索赔。
1、代位。
是指保险人在支付保险金后,从被保险人处所取得的,代替被保险人行使被保险人的一切权利和对有过失的第三人追偿之权利。
2、委付。
是指在保险标的发生推定全损的情况下,由被保险人把保险标的之所有权转让给保险人,而向保险人请求赔偿全部保险金额。
委付仅仅适用于推定全损之情况下。
1、共同海损。
是指海洋运输中,船舶、货物遭遇共同危险,船长为了共同安全,有意和合理地作出特别牺牲或支出的特别费用。
2、单独海损,是指仅涉及船舶所有人或货物所有人单方面的,不属于共同海损之部分的利益的损失。
这种损失,只能由遭受损失一方,或引起损失一方,承担责任,如果在保险范围内,请求保险人承担赔偿责任。
简答一、联合国国际货物买卖合同公约1980年联合国维也纳外交会议上,正式通过《联合国国际货物销售合同公约》, 1988年1月1日正式生效。
1986年12月我国加入《联合国国际货物销售合同公约》。
1.国际货物销售合同与公约适用营业的处于不同国家的当事人之间订立了销售合同,适用该公约。
不考虑国籍因素,也不考虑货物是否发生了跨国运输,也不考虑合同的当事人发生的邀约和承诺是否在不同的国家。
3.《联合国国际货物买卖合同公约》不适用的交易及货物销售(1)公约不适用于由于买方提供大部分原材料制作和销售的货物,这属于来料加工。
(2)公约不适用于供货方的大部分义务在于提供劳务和服务的合同。
CPA经济法高频考点整理
CPA经济法高频考点整理违约责任的形式，包括继续履行、采取补救措施、损害赔偿金、违约金及罚金等。
买卖合同、借款合同、租赁合同等典型合同的法律规定。
物权法的基本原则，包括物权法定原则、物权绝对原则和物权相对原则。
抵押权、质权和留置权的行使条件和优先次序。
债的担保方式，包括定金、保证、抵押、质押、留置和留置权等。
买卖合同、借款合同、租赁合同等典型合同的法律规定。
公司的组织机构，包括股东会、董事会、监事会和经理等。
公司的股东权利和义务，包括股东的知情权、表决权、分红权等。
股票的发行条件和程序，包括首次公开发行、再融资发行等。
上市公司的条件和程序，包括上市申请、信息披露等。
证券市场监管，包括监管机构、监管措施等。
经济法是调整国家在经济管理和协调发展经济活动中所发生的经济关系的法律规范的总称。
在考试中，经济法主要考察考生对经济法的基本概念、原则和制度的掌握情况。
经济法的主体是指在经济法律关系中享有权利、承担义务的当事人或组织。
经济法的主体包括政府、企业、社会组织和个人等。
在经济法的考试中，考生需要了解不同主体的权利和义务，以及它们之间的法律关系。
物权法是经济法中的重要内容之一，它规定了物权的种类、内容和保护方式。
在经济法的考试中，考生需要了解物权的定义、性质和特点，掌握不同物权的种类和区别，以及物权的保护措施。
合同法是调整平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的法律规范的总称。
在经济法的考试中，考生需要了解合同的种类、内容和订立方式，掌握合同的有效要件和履行方式，以及合同解除的条件和后果等。
公司法和证券法是经济法中的重要内容之一，它们分别规定了公司组织和证券发行、交易的相关法律制度。
在经济法的考试中，考生需要了解公司的种类和特点，掌握公司的设立、变更和终止的程序和条件，以及证券的发行、交易和管理的相关规定等。
竞争法和反不正当竞争法是经济法中的重要内容之一，它们分别规定了市场竞争的基本原则和反不正当竞争的法律制度。
2024年担保法律制度详解：民商法第七章全面解读
专业合同封面COUNTRACT COVER20XXP ERSONAL甲方：XXX乙方：XXX2024年担保法律制度详解：民商法第七章全面解读本合同目录一览1. 第一条担保合同的定义与范围1.1 第一层级的定义1.2 第二层级的范围2. 第二条担保合同的种类2.1 第一层级的种类2.2 第二层级的分类3. 第三条担保合同的设立3.1 第一层级的设立条件3.2 第二层级的设立程序4. 第四条担保合同的效力4.1 第一层级的效力范围4.2 第二层级的生效条件5. 第五条担保合同的履行5.1 第一层级的履行原则5.2 第二层级的履行方式6. 第六条担保合同的变更与转让6.1 第一层级的变更条件6.2 第二层级的转让程序7. 第七条担保合同的解除与终止7.1 第一层级的解除条件7.2 第二层级的终止程序8. 第八条担保合同的违约责任8.1 第一层级的违约情形8.2 第二层级的责任承担9. 第九条担保合同的争议解决9.1 第一层级的争议解决方式9.2 第二层级的解决程序10. 第十条担保合同的强制执行10.1 第一层级的强制执行条件10.2 第二层级的执行程序11. 第十一条担保合同的司法解释11.1 第一层级的司法解释范围11.2 第二层级的解释效力12. 第十二条担保合同的国际惯例12.1 第一层级的国际惯例适用12.2 第二层级的国际惯例内容13. 第十三条担保合同的税收政策13.1 第一层级的税收政策规定13.2 第二层级的税收优惠政策14. 第十四条担保合同的监管要求14.1 第一层级的监管规定14.2 第二层级的监管程序第一部分：合同如下：第一条担保合同的定义与范围1.1 本合同所称担保合同，是指债务人或者第三人为确保债权人实现债权，设定担保物或者提供担保服务的法律文件。
1.2 担保合同的范围包括：保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同等。
第二条担保合同的种类2.1 保证合同是指保证人对债务人的债务承担保证责任的合同。
2民商法第七章担保法律制度(2024年版)：全面解读
20XX 专业合同封面COUNTRACT COVER甲方：XXX乙方：XXX2民商法第七章担保法律制度（2024年版）：全面解读本合同目录一览1. 第一条担保法律制度的定义和范围1.1 第一层级担保法律制度的基本概念1.2 第二层级担保法律制度的适用范围1.3 第三层级担保法律制度的相关法律法规2. 第二条担保的种类和方式2.1 第一层级保证担保2.2 第二层级抵押担保2.3 第三层级质押担保2.4 第四层级留置担保2.5 第五层级定金担保3. 第三条担保合同的订立和生效3.1 第一层级担保合同的形式和内容3.2 第二层级担保合同的订立程序3.3 第三层级担保合同的生效条件4. 第四条担保的履行和监督4.1 第一层级担保的履行期限和方式4.2 第二层级担保的监督和的管理4.3 第三层级担保的变更和解除5. 第五条担保的效力5.1 第一层级担保的对外效力5.2 第二层级担保的对内效力5.3 第三层级担保的效力争议解决6. 第六条担保的责任和赔偿6.1 第一层级担保人的责任6.2 第二层级担保人的赔偿责任6.3 第三层级担保责任的上限和计算7. 第七条担保的实现和处置7.1 第一层级担保的实现条件7.2 第二层级担保的处置程序7.3 第三层级担保处置的争议解决8. 第八条担保的法律适用和争议解决8.1 第一层级担保法律适用的规定8.2 第二层级担保争议解决的途径9. 第九条担保的监管和合规9.1 第一层级担保的监管机构9.2 第二层级担保的合规要求10. 第十条担保法律制度的改革与发展10.1 第一层级改革与发展的背景和趋势10.2 第二层级改革与发展的具体措施11. 第十一条担保法律制度的国际比较11.1 第一层级担保法律制度的国际差异11.2 第二层级担保法律制度的国际借鉴12. 第十二条担保法律制度的风险防范12.1 第一层级担保法律制度的风险类型12.2 第二层级担保法律制度的风险防范措施13. 第十三条担保法律制度的案例分析13.1 第一层级典型案例介绍13.2 第二层级案例分析的要点和方法14. 第十四条担保法律制度的培训与宣传14.1 第一层级担保法律制度的培训内容14.2 第二层级担保法律制度的宣传途径和方式第一部分：合同如下：第一条担保法律制度的定义和范围1.1 第一层级担保法律制度的基本概念担保法律制度是指为保障债权人债权的实现，债务人或第三人提供一定的财产或者权利作为担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依照担保合同的约定和担保法律的规定，优先受偿的权利义务关系。
CPA 经济法 专题 经济法易错易混考点总结——经典讲解 第五段
（五）物权变动（交付与登记）交付分为：现实交付、观念交付现实交付：直接占有的移转；观念交付又分为：①简易交付：【物权法第25条】动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。
②指示交付：【物权法第26条】动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。
③占有改定：【物权法第27条】动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。
登记1. 登记生效主义：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。
依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记【物权法第9条】如：不动产。
2. 登记对抗主义：但法律另有规定的除外【物权法第9条】如：动产抵押权，土地承包经营权、宅基地使用权、地役权、机动交通工具。
3.非基于法律行为所产生的物权变动（无须登记）①【物权法第28条】因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。
②【物权法第29条】因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。
③【物权法第30条】因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。
④【物权法第31条】依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。
4. 更正登记5. 异议登记【物权法第19条】不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。
登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。
异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。
6.预告登记【物权法第20条】当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。
刘竞元：动产担保登记规范原理 民法典系列讲座
仅供个 开传播 赊销/分期付款
甲
乙（购买设备）
公 2.10交付 请勿 （出卖人） 所有权保留
（买受人）
• 乙破产时，是否属于破产财产？
2. 所有权保留取回的方式
用 《民法典》第642条 当事人约定出卖人保留合同标的物的所有权，在标的物所有权转移 使 前，买受人有下列情形之一，造成出卖人损害的，除当事人另有约定外，出卖人有权取回标的物：
用 《民法典》第761条 保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款 使 转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付 人 款担保等服务的合同。
仅供个 开传播 2.15应收帐款转让
丙 （保理公司）/（应收账款债权人）
应收账款
公 赊销/分期付款
勿 甲
乙（经销商·购买原材料）
供 传 所有权保留买卖合同 仅 开 融资租赁合同
公 保理合同 请勿 流抵合同
实质担保/功能主义担保
让与担保
一、所有权保留的担保属性
用 《民法典》第641条 当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标 使 的物的所有权属于出卖人。 人 出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。
没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于
仅 开 担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到 公 期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应 请勿 依法予以支持。
三、保理合同
成损害，出卖人主张取回标的物的，人民法院应予支持：
公 （一）未按约定支付价款的; 勿 （二）未按约定完成特定条件的; 请 （三）将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分的。
联合国动产担保立法指南
联合国动产担保立法指南《联合国动产担保立法指南》新手入门指南嘿，朋友，今天我来给你讲讲这个《联合国动产担保立法指南》。
一、基本注意事项当你刚开始接触这个指南的时候，你可别被它的名头给吓住了。
我一开始也是这么想的，觉得这是什么高深莫测的东西。
其实呢，第一步就是要把基本的概念搞清楚。
动产担保，简单来讲呢，就好比你把自己的手机（动产的一种）押给别人来换点钱或者保证做某件事，这就是一种很简单的动产担保的概念。
你得知道这个指南里说的动产都包括哪些东西，可别只想到那些常见的，像一些不太常见的知识产权类的动产也可能在这个范围内呢。
这里一定要当心，要是一开始概念就弄错了，后面可就全乱套了。
二、实用建议我有个诀窍，你可以找几个实际的案例来看。
比如说，在企业借贷中，企业拿自己的设备作为动产担保进行贷款的例子。
这样通过实际案例去理解规定就容易多啦。
还有就是，在看这个指南的时候，把那些关于担保权设定、公示与优先权规则的部分重点标记出来。
这些可是核心内容。
就像我们在学习做菜的时候，放盐的量是关键步骤一样。
这几部分呢，如果能捋清楚，那对整个指南的理解就能上升一个大台阶。
三、容易忽视的点咦，这里我得提醒你，很多人会忽视掉一些关于担保权执行时对第三人权益保护的规定。
这就好比在一场比赛里，你只关注了比赛双方，忽略了观众的权益一样。
这部分其实是非常重要的，因为在实际的动产担保过程中，可能会涉及到很多其他利益相关者，要维持一种公平公正的状态。
四、特殊情况有时候会出现在跨国动产担保的情况。
我当时就是在处理一个涉及到不同国家当事人的动产担保问题时发现这个特殊情况的。
在这种跨国的情况下，就要特别留意不同国家的法律兼容性问题。
有可能这个国家承认的动产担保在另一个国家就不行了。
这就像是不同的游戏有不同的规则，你要搞清楚每个国家所在的这个“游戏”的规则是啥样的。
五、总结要点记住了，在研究《联合国动产担保立法指南》的时候，明确概念是基础，重点关注担保权设定、公示与优先权等核心部分，千万不要忽视对第三人权益保护的规定，在涉及跨国情况的时候更要谨慎考虑不同国家法律的兼容性问题。
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物权法确认让与担保制度的几个疑难问题季秀平淮阴师范学院社科部关键词: 物权法/让与担保/按揭/公示方式property/“the transferring guarantee”/ mortgage/ the methods of public announcement内容提要: 本文作者认为，对于让与担保和按揭，由于实践的需要，有必要在担保法或民法典债的担保方式部分以“让与担保”的名称作统一规定;但又由于其性质的复杂性、公示方式选择的困难和现行法禁止流质契约的规定，而不宜作为一种物权性质的权利在物权法中加以规定。
In this thesis, the author thinks that: as in the need of practice, the transferring guarantee and the mortgage are necessary to be stipulated coherently titled as “the transferring guarantee” in the Guarantee Law or the part of the guarantee ing methods of obligation in the Civil Code; and the transferring guarantee is not suitable to be done as a property-right-characterized right in the property law because of its complexity of the character, its difficulties in choosing the methods of publi c announcement and the prohibition of “fluidity contract” in current laws对于正在制订中的中华人民共和国物权法是否应规定让与担保制度，以及让与担保权应作为何种性质的权利加以规定，争论很大。
本文试就其中的几个疑难问题谈一些个人的看法，以期对物权法的制订有所助益。
为了使本文读者对让与担保有一个基本的了解，笔者在此先引用一下台湾学者谢在全先生给让与担保所下的定义。
“让与担保者系指债务人或第三人为担保债务人之债务，将担保标的物之权利移转于担保权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物受偿之非典型担保”。
[1]我国大陆学者对让与担保也有类似的定义。
[2]一、让与担保法定化之必要性让与担保是大陆法系国家的概念，英美法系国家没有让与担保的概念;即使在大陆法系国家，让与担保也不是一种被普遍承认的担保方式，而主要是在德国、日本等国家被采用;即便在德、日等国，让与担保也不是由物权法所确立的担保物权，而是由判例所肯认的一种非典型担保方式。
我国台湾地区判例也认可让与担保，大陆地区还没有采纳让与担保制度。
我们正是在此背景下来探讨我国物权法是否应当规定让与担保制度的。
笔者认为，物权法是否应当规定让与担保制度首先取决于对让与担保性质的认识。
对让与担保之性质，学说上有所有权说和担保权说两种不同的见解。
所有权说认为，让与担保不是一种新创设的与抵押权或质权概念相当的担保物权，而是基于让与担保契约的设定而包含有权利义务关系的所有权法律关系;担保权说认为，让与担保不是所有权，而是一种担保权。
至于该担保权的性质，有人认为是债权，有人认为是物权。
日本通说认为它是一种担保物权。
但问题是，在债权让与担保的情况下，如何解释该担保权是一种担保物权?可见，对让与担保权之性质有进一步探讨之必要。
笔者认为，对让与担保的性质应作具体分析。
(1)在让与担保之标的为动产和不动产的情形下，让与担保设定人应将该动产或不动产的所有权事先移转于债权人(让与担保权人)，但让与担保权人所取得的所有权仅为形式上的所有权，而非实质上的所有权。
因为该所有权转移的目的乃是为了担保债权的实现，在债务人偿债后，债权人应将该动产或不动产返还于设定人，从而设定人的所有权得以恢复;只有在债务人到期不能偿债时，债权人才有可能确定地取得该动产或不动产的所有权。
由此可见，只有在让与担保权实现后，标的物所有权才能真正归属于债权人。
在让与担保存续期间，债权人并非真正的所有权人。
可见，在此情形下，将让与担保界定为所有权并不合适，而应界定为担保权。
但其为担保物权亦或担保债权呢?笔者认为应界定为担保物权。
理由是：债权人是就债务人或第三人所提供的担保物所享有的权利，当然为担保物权。
(2)在让与担保之标的为债权时，则无论如何也不能将其解释为所有权，更不应解释为担保物权。
因为，首先，所有权的标的仅限于物，债权不能成为所有权的标的。
我们不能说债权的所有权;其次，某一债权即使被转移于另一债权人以作为债的担保，受让的债权人所取得的仅仅是对原债权人的债务人所享有的债权，该债权不可能经过转让就变为物权，当然，它也不可能变为担保物权。
(3)在让与担保之标的为有价证券等权利时，其性质界定更为困难。
在票据等权利凭证是不记名的情形下，谁占有该权利凭证谁就享有该权利凭证所表彰的权利;只有在票据等权利凭证是记名的情形下，权利凭证上所记载的权利人才是真正的权利人。
在前者，权利的享有和权利凭证的占有难以分开，因此，也就难以区分究竟是权利质还是让与担保，在此情形下的让与担保实际上就是权利质;在后者，虽然可以区分是权利质还是让与担保，但对让与担保的定性也并非易事。
从总体上看，应将其定性为担保物权。
理由是，其物权属性胜于债权属性。
之所以会发生定性上的困难，一方面反映了其本身性质的复杂性，另一方面也反映了传统民法将民事权利划分为物权和债权这样一种二分法的局限性。
总之，让与担保性质的复杂性，说明了要在立法中找到其适当位置的困难性。
接下来探讨让与担保法定化之必要性。
在阐述“必要性”之前，我想先对“法定化”作出界定。
在讨论中，人们常从两种不同意义上使用法定化的概念：第一种意义上的“法定化”是指，应否在立法上对让与担保做出规定，第二种意义上“法定化” 是指，应否将让与担保作为一种担保物权规定在物权法中。
我们先探讨第一种意义上的让与担保法定化之必要性。
动产让与担保产生于交易习惯。
在其产生之初，学者们对其多有批评和责难，甚至将其斥责为物权法上的“私生子”。
但随着它在交易实践中被有效地广泛利用，对它的肯定渐多于否定。
判例和学说终于认可了它的担保权性质和地位。
但迄今为止尚无一个国家的立法对其明确加以规定。
笔者认为，我国目前正在进行大规模的法律编撰，有必要利用这一难得良机对让与担保从立法上加以规定。
理由是：第一，让与担保是为了弥补传统民法中抵押和质押这两种担保方式的不足，应实践的需要而产生的。
在传统民法中，抵押的标的限于不动产，动产不能抵押。
这就限制了某些特殊动产如机器设备以及汽车等交通工具的担保效用的发挥。
因为根据传统民法，动产只能设定质押，而质押要移转质物的占有，这样，不仅出质人不能再使用其物，质权人也不能使用。
这就使物的利用效率受到极大的限制，从而导致人们不愿利用它们去设定质押，不仅其担保效用得不到发挥，而且影响到资金融通和交易的发展。
而让与担保就可以克服上述弊端。
让与担保的设定人可以和债权人约定，将让与担保标的物的所有权移转于债权人，而将其占有权、使用权保留在自己手中。
这样既可以充分发挥其担保效用，又可以充分发挥其利用效率，于当事人双方均为有利。
特别是其与传统的质押相比，优势更为明显。
因为允许债务人利用让与担保标的物将有助于增强其偿债能力。
正是在此意义上说，让与担保(主要指动产让与担保)代表了担保的发展趋势。
第二，让与担保作为一种担保方式，在实践中的运用也越来越广泛。
这不仅表现在它几乎可以适用于各种交易，而且表现在作为让与担保客体的标的物和权利的范围也越来越广泛(大凡可以流通的动产、不动产以及其他权利都可以作为让与担保之标的)，还表现在其法律关系正在变得越来越复杂。
第三，作为成文法国家，对这样一种广泛、复杂的法律关系，如果不从立法上加以规定，仅靠判例去解决，是不合适的。
这不仅仅是因为我国不承认判例的造法功能，防止司法裁判的混乱，而且是为了防止法律对经济生活调整作用的缺失。
我们再来探讨第二种意义上的让与担保法定化之必要性。
对于正在制定之中的物权法要不要规定让与担保制度，我们可以从全国人大法工委所拟的物权法草案和两个专家建议稿窥其一斑。
全国人大法工委所拟的物权法草案和以梁慧星教授为负责人的中国物权法研究课题组所拟的中国物权法草案建议稿，都规定了让与担保制度。
所不同的是，法工委的草案是将其作为抵押权的一种形式规定在担保物权之下， [3]而梁教授主持的专家建议稿是将其作为一种非典型担保规定在抵押权、质权以及留置权之后; [4]王利明教授主持所拟的中国物权法草案建议稿，则没有规定让与担保制度。
这说明了理论界之间、以及理论界和立法实务部门所持的不同态度。
笔者认为，让与担保不宜规定在物权法中。
理由是：第一，让与担保的性质并非为单纯的担保物权。
如前所述，让与担保的性质是复杂的，既有担保物权性质，也有担保债权性质。
将这样一种性质复杂的担保权规定在物权法中，从逻辑上是难以讲通的。
第二，让与担保的公示方式问题难以解决。
即使我们承认让与担保的物权性质，其公示方式问题也难以根本解决(对此，本文第三部分有详细论述)。
一项担保物权如果不能解决其公示方式问题，则其不仅难以运作，而且也难以保持长久的生命力。
第三，在物权法中规定让与担保还存在现行法制上的障碍。
尽管对让与担保是否为流质契约，有不同的认识，但从让与担保的发展历程、从日本判例和学说坚持要求科让与担保权人以清算义务以及实质上来看，让与担保的确存在流质契约问题。
尽管有人认为法律对流质契约的禁止，其本身就是不合理的 [5]，但我们认为对流质契约的禁止不仅是合理的，而且是必要的。
理由是：首先，禁止流质契约虽然对当事人的契约自由有所限制，但并非根本限制。
如果担保权人想取得担保物的所有权，担保人也同意，在实现担保权时，完全可以通过折价的方式而取得其所有权。
其次，禁止流质契约对于防止当事人双方的利益失衡，特别是对于防治高利贷等损害债务人利益的行为，有重要意义。
再次，禁止流质契约还可以保护第三人利益。
允许流质契约会导致债务人财产的不当减少，从而损及债务人的其他债权人的利益。
综上所述，对流质契约的禁止，本质上就是在自愿与公平之间进行取舍。
从自愿角度看，仅涉及到当事人双方的意思自治;但从公平角度看，则不仅涉及到当事人双方的利益平衡，还涉及到当事人与第三人的利益平衡问题。
简言之，很显然，后者的价值高于前者。