危害行为的表现形式

危害行为的表现形式
一、作为
行为人用积极的行为所实施的为我国刑法所禁止的危害社会的行为。

作为违反的是禁止性规范，即刑法禁止做而去做，是不当为而为。

(一)特征：
1、有形性——表现为人的一系列积极的身体举动
作为犯罪，在客观上必然通过一定的身体外部动作表现出来，因而具有有形性。

问题：思想、言论能否治罪
中国古代有腹诽罪，即对法令有不同看法而心怀不满。

《史记魏其武安侯列传》：魏其、灌夫日夜招聚天下豪杰壮士与论议，腹诽而习谤。

《汉书食货志》：御史大夫张汤与大农令颜异郁崇，张汤奏称颜异“见令不便，不入言而腹诽，论死。

自是之后，有腹诽之法(比)。

”
孟德斯鸠《论法的精神》载：马尔西亚斯做梦他割断了狄欧尼西乌斯的咽喉，狄欧尼西乌斯因此把他处死，说他如果白天不这样想夜里就不会做这样的梦。

思想不能构成行为犯罪，主要是因为思想属于人的主观认识的范畴，一定的思想只有行诸于外才能对社会产生影响，从而使一定的社会关系受到危害。

如果一个人的思想，无论多么邪恶或反动，只保留在自己的头脑之中，思想就不会成为现实，因而不能作为犯罪来追究。

更何况，由于思想本身是无形的，如果允许追究人的思想倾向，必然失去确定的法律标准，从而导致专政。

因此，刑法只调整人的外部行为，而不追究人的内在思想，已成为现代刑法的一条原则。

言论(包括言语与文字)与思想已经有所区别，言论当然包含一定思想，但言论本身已经不仅仅是思想，它是思想的载体，已经有了一定的客观存在形式。

因此，言论作为表达思想、表明主观意图的外在活动之一，可以说是一种行为。

言论作为一种行为，也会产生某种危害结果。

但在民主国家，言论自由是基本的公民权利，因此，言论构成犯罪应该是严格限制的。

我国刑法中，只是把那些具有相当程文艺报社会危害的言论规定为某些犯罪的实行行为或实行行为中的一部分。

2、违法性——行为人实施的积极的身体举动是刑法所禁止的
作为犯罪的违法性，主要表现为对法律的禁止性规范的违反。

禁止性规范，即要求人们承担不作出一定行为的义务，其行为模式是禁止人们这样行为的模式，其法律后果是否定式的。

作为犯罪的违法性，主要表现在对禁止性规范的违反，因而其犯罪构成的行为也是以禁止的内容为内容的，例如禁止杀人，违反这一禁令杀人，因而杀人就是该罪的行为。

即人的身体动作只有经过法律的规范评价才能上升为一定的作为犯罪。

(二)作为犯罪的形式
指行为人实施作为犯罪的表现方式。

作为犯罪虽然表现为一系列的身体动作，但由于人是一种具有理智的高级动物，因而行为人在实施作为犯罪时，并不限于利用本人的身体以实现一定的犯罪意图，而且还利用各种犯罪工具及手段，将本人的犯意付诸实施。

1、利用自己的身体实施的行为(包括四肢、五官)
2、利用物质性工具实施的行为
利用物质性工具实施作为犯罪，犯罪人还必须要有一定的身体动作，这些身体动作主要表现在对物质性工具的操纵上，即对一定工具的使用上。

如果纯粹利用工具实施犯罪，在一定条件下可以构成不作为犯罪。

3、利用自然力实施的行为
必须要有利用行为，这种利用往往是通过一定的身体动作表现出来的，如决水，必须有挖毁堤坝的行动。

4、利用动物实施的行为
5、利用他人实施的行为
实际上是一个间接实行犯(间接正犯)的问题。

间接实行犯的性质：主观上明知被利用者无刑事责任能力而故意加以利用，希望通过被利用者实现犯罪结果。

无共同故意。

有以下形式：
A利用不满14周岁的人为工具实施作为犯罪
B利用精神病人为工具实施作为犯罪
C利用他人的不可抗力和意外事件实施作为犯罪
D利用他人的合法行为实施作为犯罪?
E利用他人的过失行为实施作为犯罪
F利用有故意的工具实施作为犯罪
二、不作为
(一)概念
行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。

不作为违反的是刑法的命令性规范，即当为而不为。

条件：
1、有实施某种行为的义务;
2、能履行义务;
不具有履行能力的情形：无作为能力，如错迷、被捆绑;生理缺陷;空间限制;欠缺救助必备的能力、经验、知识、工具等。

3、不履行义务。

(二)表现形式
通常表现为身体的静止，不为一定行为——不作为的行为性问题;但某些不作为犯罪中，行为人往往具有积极的身体活动，如偷税罪。

(三)不作为的义务来源
1、法律明文规定的义务
这种义务一般指由宪法、法律和其他法规所规定并为刑法所认可的义务，任何符合法律规定条件的人都必须履行这种义务。

如宪法和婚姻法规定了家庭成员间有互相扶养的义务，刑法也要求履行这种义务，否则即追究刑事责任。

因此不履行扶养义务构成遗弃罪即属于不作为犯。

有的法律虽规定了特定义务，但刑法未认可的，则不构成的刑法上的不作为犯。

如依民法规定，债务人有清偿债务义务，但债务人拒不清偿的并不属于刑法上的不作为犯，因为刑法没有规定或认可这种义务。

违反非刑事法律明文规定的义务，并非都构成不作为义务根据，只有经刑法认可或要求的(即法律规定的双重性)，才能视为作为义务的根据。

2、职务上或业务上要求的义务
以担任相应的职务或从事相应的业务为前提;
认定：义务的时限(应执行职务或业务时);义务的对象(限于职务或业务范围内)。

如《关于正确认定和处理玩忽职守罪的若干意见(试行)》共规定了13类64种义务。

这种义务一般由有关法规、规章制度加以规定，但与前述法律明文规定的义务并不相同。

两者区别在于这种义务是以行为人所担任的职务或从事的职业为前提的，行为人只有在履行职务或从事业务期间才谈得上对这种义务的违反。

如值班医生负有抢救病人的义务，值勤消防队员负有灭火的义务。

行为人在业余时间则谈不上对这种义务的违反，或至多只能说是违反了道德义务。

而法律明文规定的义务一般以某种特定身份为前提，具备些种特定身份者任何时候都必须履行义务，否则即构成不作为犯罪。

3、法律行为引起的义务
法律行为：法律上能够产生一定权利义务的行为。

司法实践中，大多数情况下指合同行为引起的义务。

只要发生一定的法律行为，不管这种行为通过口头还是书面形式发生，行为人就必须承担一定的义务。

如某人自愿受雇于他人当保姆，则其负有看护好雇主家孩子的义务，若其不负责任致孩子发生意外而致伤亡，则需对其不履行义务的行为承担不作为的刑事责任。

4、先行行为引起的义务
这种义务是指由于行为人的行为使某种合法权益处于危险状态时，该行为人负有采取有效措施积极防止危害结果发生的义务。

行为人不履行这种义务而发生严重后果的，构成不作为犯。

如成年人带他人的小孩去游泳，即负有保护孩子安全的义务。

如果由于大人疏于照顾，小孩不慎进入深水区域，生命处在危险之中，但大人能够救助而不去救助的，就构成不作为的杀人罪。

由德国刑法学家斯特贝尔首倡，1884年10月21日德国判例首次确认先行行为。

理论争议：
先行行为是否限于违法行为——否，足以产生某种危险
先行行为是否限于有责行为——否
先行行为是否限于作为——否，如别人玩自己的手枪而未阻止
(四)不作为犯罪的理论分类
1、纯正不作为犯：
只能由不作为的形式实现，实际上也由不作为的形式实现的犯罪。

2、不纯正不作为犯：
既可以由作为实现，也可以由不作为实现，行为人实际上以不作为形式实现的犯罪。

即以不作为形式而犯通常以作为形式实施的犯罪的情形。

三、中间行为
在刑法中还存在一种特有的行为方式，即所谓持有。

持有是指行为人所有或者占有某一刑法规定的特定物品的状态。

例如刑法第128条规定的非法持有枪支、弹药罪，第348条规定的非法持有毒品罪等。

关于持有是作为还是不作为，或者是独立于作为与不作为的第三种行为方式，在刑法理论上存在争论。

我们倾向于将持有视为第三种行为方式。

因为持有具有既不同于作为，又不同于于不作为的特征。

作为论：“取得”这些物品，至于取得之后的“状态”，与盗窃财物后仍据有财物的状态一样，属于犯罪的自然延续，不构成不作为犯罪。

违反的是禁止性规范
不作为论：从持有本身看，法律将其规定为犯罪，意味着法律禁止这种状态的存在，而这种禁止暗含着当这种状态出现时法律命令持有人将特定物品上缴给有权管理的部门以消灭这种持有状态。

特有人有上缴义务，如果违反这种义务，就是不作为。

中间论：是一种独立的行为形式。

从客观外在表现看，特有是指行为人对物的控制处于一种静止状态。

作为是运动状态，不作为虽处于一种静止状态，但法律规定行为人必须承担某种特定义务为前提。

持有是一种状态，这种状态的先导通常是积极的行为。

因而不是不作为。

而作为论，很多情况下，“取得”认为是犯罪，此后的“持有”行为只是先前犯罪以后形成的一种不法状态，理论上称为状态犯。

对于这种状态，刑法一般不予处罚。

四、认定作为与不作为应明确的几点
1、不能把作为与不作为的划分同故意与过失划分混洧;
2、正确认识作为犯罪与不作为犯罪的危害程度;
3、正确认识研究犯罪的作为与不作为形式的重要意义。

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